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DECISÕES DO EXMO VICE-PRESIDENTE

Categoria: Decisões
Data de disponibilização: Quinta, 23 de Fevereiro de 2017
Número da edição: 5405
46- Recurso Especial Nº 0000035-17.2010.8.08.0064 (064100000351)
IBATIBA - VARA ÚNICA
RECTE ELIEZER MACHADO DA SILVA
  Advogado(a) ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA
  Advogado(a) TADEU TRANCOSO DE SOUZA
RECDO MUNICIPIO DE IBATIBA ES
  Advogado(a) BRUNO ROBERTO DE CARVALHO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO INOMINADO Nº 0000035-17.2010.8.08.0064

RECORRENTE: ELIEZER MACHADO DA SILVA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE IBATIBA

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por ELIEZER MACHADO DA SILVA, invocando o art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o teor do v. acórdão proferido pela Colenda 1ª Câmara Cível do E. TJES, assim ementado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INOMINADO NAS APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – MÉRITO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – ART. 19-A, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 8.036⁄90 –  RECURSO DESPROVIDO – SEGUNDO APELO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. É quinquenal o prazo prescricional aplicável à ação judicial em que discutido o direito à percepção de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidor público contratado a título precário. 2. Somente é devido o depósito do FGTS em favor do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19 – A, caput, da Lei Federal nº 8.036⁄90. 3. Nega-se provimento a agravo interposto com fundamento no art. 557,§ 1º, do Código de Processo Civil, quando a decisão monocrática hostilizada tiver sido prolatada nos termos do mesmo art. 557, do Estatuto Processual Civil. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo inominado, em que é Agravante ELIEZER MACHADO DA SILVA e Agravado o MUNICÍPIO DE IBATIBA. ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2016.  PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo Ap, 64100000351, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 11⁄04⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto nos artigos 19-A e 23, parágrafo 5º, da Lei nº 8.036⁄90, além de dissídio jurisprudencial sobre os temas debatidos (fls. 157⁄273).

Contrarrazões às fls. 279⁄287.

É o relatório.

Decido.

O recorrente sustenta que deve ser aplicada a prescrição trintenária para os créditos de FGTS, contados do termo final do contrato de trabalho.

A C. Câmara Julgadora firmou o seguinte entendimento por ocasião do julgamento da Apelação:

A respeito da matéria impende consignar, inicialmente, ser quinquenal o prazo prescricional aplicável à ação judicial em que discutido o direito à percepção de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidor público contratado a título precário.

Nesse sentido a consolidada jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme ilustra o julgamento da apelação cível nº 0020038-16.2010.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, bem como do agravo inominado na remessa necessária e apelação cível nº 0011155-13.2010.8.08.0014, de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO - PRESCRIÇÃO - SUCESSÃO DE CONTRATOS - ALEGAÇÃO DE FRAUDE - NULIDADE NÃO PRONUNCIADA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O prazo prescricional para o ajuizamento de ação de cobrança de débito de FGTS em desfavor da Fazenda Pública é quinquenal. Hipótese em que a ação foi proposta em 2008, originalmente perante Justiça do Trabalho, e o termo inicial do primeiro dos três contratos temporários firmados entre as partes remonta a 12⁄2004, o que infirma a ocorrência de prescrição. (...)” (g.n.) …..................................................................................... “AGRAVO INOMINADO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. FGTS. DIREITO AOS TRABALHADORES QUE TIVERAM CONTRATO DE TRABALHO NULO. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. PRECEDENTES DO E. STF. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANTIDA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. AFASTADA. PRECEDENTES DO E. TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O art. 557, do CPC, expressamente autoriza o juízo monocrático de mérito, na hipótese de “recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Hipótese verificada nos autos. 2. No caso, a decisão impugnada explicitou que o seu fundamento estava calcado na orientação da jurisprudência do e. STF, o qual mediante a sistemática da repercussão geral, "reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional estabelecedora de prévia aprovação em certame público", assim como restou consignado, em sede de repercussão geral (ARE 709212), o entendimento de que a prescrição a ser aplicada em demandas envolvendo pretensão de recebimento de FGTS é a quinquenal. (...)” (g.n.)

Corrobora o exposto o julgamento da apelação cível nº 0020261-67.2009.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Samuel Meira Brasil Jr.; da apelação cível nº 0092127-04.2010.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telemaco Antunes de Abreu Filho; da apelação cível nº 0001650-13.2008.8.08.0064, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador Walace Pandolpho Kieffer; da apelação cível nº 0000535-67.2009.8.08.0016, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador Robson Luiz Albanez; da apelação cível e remessa necessária nº 0071276-45.2012.8.08.0011, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, dentre outros. Destarte, fixada a premissa quanto a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da demanda, impende examinar o mérito processual propriamente dito.

Em consulta à jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, observei a existência de julgado que, em caso semelhante, aplicou a modulação dos efeitos, reconhecendo a prescrição trintenária. A propósito, confira-se:

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 406.626 - ES (2013⁄0337672-1)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE: ILMA MARIA MARTINS ALVES

ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ PEREIRA DE SOUZA E OUTRO(S)

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE IBATIBA

ADVOGADOS: LUCIANA MARAÇAT E OUTRO(S)

BRUNO ROBERTO DE CARVALHO

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo cuja ementa é a seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. PRAZO PRESCRICIONAL. QUINQUENAL. DECRETO Nº 20.910⁄32. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O prazo de prescrição na ação que visa a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos, por força do Decreto n.º 20.910⁄32, tido como norma especial que prevalece em detrimento de norma geral.

2. Recurso conhecido e improvido. - fls. 118.

A parte agravante, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 23, §5º, da Lei 8.036⁄1990.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fls. 196-200).

Contraminuta apresentada às fls. 178-185.

É o relatório. Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 27.2.2015.

Merece prosperar a irresignação.

O parecer do Ministério Público Federal bem resumiu a evolução do entendimento jurisprudencial sobre a questão:

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS é constituído mediante depósitos mensais feitos pelo empregador na importância de 8% da remuneração do trabalhador e possui finalidade eminentemente social art. 15 da Lei 8.036⁄90.

Dentre as hipóteses determinadas pela lei, a contribuição também é devida quando o contrato de trabalho celebrado pela administração direta e indireta seja declarado nulo art. 19-A.

A Lei 5.107⁄66 estabelecia que sua cobrança judicial e extrajudicial devia se dar pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social art. 20.

Discutia-se, então, sobre a natureza das contribuições ao FGTS, tendo prevalecido que não se tratava de tributo, motivo pelo qual não era aplicável o prazo prescricional de 5 anos do CTN (RE 100249, Relator(a): Min. OSCAR CORREA, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 02⁄12⁄1987, DJ 01-07- 1988 PP-16903 EMENT VOL-01508-09 PP-01903).

Superada a discussão acima, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento pela prescrição trintenária do art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social (RE 134328, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 02⁄02⁄1993, DJ 19-02-1993 PP-02038 EMENT VOL-01692-05 PP-00906).

Nesse sentido, a Lei 8.036⁄90 estabeleceu o prazo prescricional de 30 anos ao prever que #o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pela CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária do art. 23, § 5º.

Acerca da matéria, esse E. Superior Tribunal de Justiça consolidou a jurisprudência na Súmula nº 210⁄STJ, nos seguintes termos: a ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos. (Súmula 210, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄05⁄98, DJ 05⁄06⁄98, p. 112).

Nesse sentido a ementa de acórdão que aplica o enunciado sumular:

ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. PRAZO DE PRESCRIÇÃO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESP N. 1.110.848⁄RN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 466⁄STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. SÚMULA 210⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a apreciação acerca da necessidade de produção de prova compete às instâncias ordinárias, não sendo possível no âmbito do recurso especial revisar esse entendimento, por demandar a análise dos elementos fático- probatórios dos autos. Incidência da Súmula 7⁄STJ. Precedentes.

2. Por meio do entendimento firmado no REsp 1.110.484⁄RN (representativo de controvérsia),"a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF⁄88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS." 3. Quanto à prescrição para o saque do FGTS, deve ser observado o que dispõe a Súmula 210⁄STJ, que estabeleceu o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, dado a natureza jurídica não tributária da prestação.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 172.553⁄ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2012, DJe 03⁄08⁄2012)

No entanto, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212, julgado em 13 de novembro de 2014 sob o regime da repercussão geral, o plenário do STF sedimentou a natureza trabalhista do FGTS e declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036⁄90, e do art. 55 do Decreto nº 99.684⁄90, na parte em que ressalvam o 'privilégio do FGTS à prescrição trintenária, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988 (&), tendo atribuído efeitos ex nunc à decisão.

Isso porque a Constituição Federal determinou que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é direito dos trabalhadores urbanos e rurais e que a ação quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho tem prazo de prescrição de 5 anos, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato laboral # art. 7º, III e XXIX, da CF.

A Corte Suprema estabeleceu, além dos efeitos prospectivos, a modulação da decisão nos casos em que a prescrição ainda não se iniciou e nas situações em que o prazo está em curso, da seguinte forma:

1) para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, aplica-se o prazo de cinco anos.

2) para as situações em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir de 13⁄11⁄2014.

Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036⁄1990 e do art. 55 do Decreto 99.684⁄1990, na parte em que ressalvam o #privilégio do FGTS à prescrição trintenária haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, reconhecendo o prazo de prescrição quinquenal. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc. Cito ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036⁄1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684⁄1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868⁄1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄11⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10 de dezembro de 2008, pleiteando o recebimento do FGTS relativo ao período de 14.4.93 a 31.12.1996. Dessa forma, tendo em vista os efeitos ex nunc da declaração de inconstitucionalidade e que a ação foi proposta dentro do prazo de 30 anos, não ocorreu a prescrição.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 02 de março de 2015.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator […].”

Em exame preliminar de admissibilidade (CPC⁄1973, art. 542, § 1°, atualmente disposto no art. 1.030, inciso V do CPC⁄2015), restou demonstrado, com especificidade, o cabimento do recurso.

Frise-se que não se está a afirmar que a referida violação de fato está configurada (até mesmo porque isso diz respeito ao mérito do recurso!), mas apenas que restou apontada e sustentada a subsunção das razões recursais à norma do art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Por tais razões, ADMITO o recurso.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça, observando o disposto no art. 1º, II, do Ato Normativo Conjunto nº 16 do e. TJES.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

47- Recurso Especial Nº 0024203-33.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL
RECTE ESPOLIO DE JOSE DE ALMEIDA
  Advogado(a) ANTONIO BARBOSA DOS SANTOS NETO CAVALCAN
RECDO ARNALDO MACHADO DE SOUZA
  Advogado(a) JONES DOS SANTOS MOTTA
  Advogado(a) THIAGO CARVALHO DE OLIVEIRA
RECDO DEBORA FREITAS MOURA DE SOUZA
  Advogado(a) JONES DOS SANTOS MOTTA
  Advogado(a) THIAGO CARVALHO DE OLIVEIRA
RECDO DIOLINDA MOURA SILVA
  Advogado(a) JONES DOS SANTOS MOTTA
  Advogado(a) THIAGO CARVALHO DE OLIVEIRA
RECDO JOANA SEBASTIANA DE FREITAS
  Advogado(a) JONES DOS SANTOS MOTTA
  Advogado(a) THIAGO CARVALHO DE OLIVEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024203-33.2015.8.08.0024
RECORRENTE: ESPÓLIO DE JOSÉ ALMEIDA
RECORRIDO: JOANA SEBASTIANA DE FREITAS E OUTROS
 
 
 

 

 

 

D E C I S Ã O

 

Cuida-se derecurso especialinterposto por ESPÓLIO DE JOSÉ ALMEIDA, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. Terceira Câmara Cível deste E. TJES, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AFASTADA. PRETENSO ACRÉSCIMO DE NOVAS BENFEITORIAS, APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, A FIM DE OBTER A ATUALIZAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O interesse processual⁄recursal é definido como a necessidade de se fazer uso da demanda judicial, com vistas a alcançar a tutela pretendida e a satisfazer os anseios de quem recorre ao Judiciário. O ordenamento jurídico-processual dita a regra de que cabe à parte demonstrar o interesse traduzido no binômio necessidade⁄utilidade, ao buscar o provimento jurisdicional, para fins de admissibilidade recursal. 2. Hipótese em que uma das pretensões recursais não tem utilidade sob o aspecto prático, pois o Agravante pretende rediscutir o mérito resolvido na sentença transitada em julgado, debruçando-se novamente sobre questões a respeito do direito à posse do imóvel, o que é incabível diante da coisa julgada, nos termos do art. 471, do CPC. 3. O termo a quo do prazo prescricional relativo à execução se inicia com o aperfeiçoamento do respectivo título, momento em que não mais se discute a sua certeza e liquidez. Assim, não é da sentença condenatória que se conta o prazo prescricional para a execução, mas da decisão da liquidação, tendo em vista que apenas após esta haverá a liquidez e certeza necessárias à execução. Precedentes do C. STJ. 4. No caso concreto, não se denota o transcurso do prazo prescricional da execução. 5. A cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento é meramente superficial, cabendo ao Agravante, por isso, comprovar extreme de dúvidas a presença da verossimilhança das alegações, o que não aconteceu. 6. Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer de parte do recurso e, na parte conhecida, negar-lhe o provimento. Vitória (ES), 02 de fevereiro de 2016. Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR Presidente e Relator (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159012947, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 12⁄02⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBSCURIDADE. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os Embargos de Declaração visam a sanar vícios de obscuridade, contradição ou omissão do julgado, nos termos do art. 1.022 do CPC⁄2015, ou a sanar erro material eventualmente existente e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido. 2. O Embargante, em verdade, busca externar sua irresignação com os fundamentos do Acórdão embargado, rediscutindo a matéria debatida, o que é inviável em sede de embargos. 3. Recurso desprovido.  Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória (ES), 17 de maio de 2016.  Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR Presidente e Relator (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 24159012947, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 25⁄05⁄2016)

A recorrente alega que “trata-se de prescrição do julgado por desídia de seu cumprimento por parte dos recorridos, visto que de lá pra cá (data da ementa do v. acórdão que se deu em 25 de maio de 1982) mais de 32 (trinta e dois) anos se passaram por desídia dos recorridos”(fls. 813).

Contrarrazões às fls. 830⁄833.

 

É o relatório.

Decido.

Sobre o tema em comento, a c. Terceira Câmara Cível manifestou o seguinte entendimento:

Nesse sentido, muito embora me sensibilize com os argumentos expostos pelo Embargante, não há motivo para a alteração do julgamento objeto da irresignação, notadamente porque reafirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Não se pode olvidar que a natureza do incidente liquidatório é de cognição, ainda que feito dentro de um processo de execução, sendo certo que o resultado da liquidação declarará o elemento faltante e viabilizará a tutela executiva. Por certo, a liquidação da sentença foi promovida desde os idos de 1983, nos próprios autos do processo originário (fl. 265). Ato contínuo, o Embargante foi intimado para oferecer quesitos à perícia a ser realizada para a verificação das benfeitorias. E como referenciado, as partes, através de diversas petições, troca de patronos, habilitação de sucessores, carga dos autos por longos períodos, ajuizamento de novas demandas, acabaram por criar óbices ao deslinde definitivo da lide, de forma que a avaliação das benfeitorias levou considerável tempo para se concretizar. E uma vez que a liquidação da sentença somente ocorreu em 29.11.2011, verifica-se que realmente não houve o escoamento do prazo prescricional quando do depósito judicial do valor das benfeitorias pelos Agravados, em 11.01.2013 (fl. 473).

Constato que tal entendimento coincide com a orientação jurisprudencial emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, situação que desafia a incidência doenunciado sumular nº 83daquela Corte (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida).A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO  NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEMORA   NA LIQUIDAÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO  JUDICIAL. CULPA DO EXEQUENTE. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Esta Corte Superior tem, reiteradamente, decidido que a alegação de violação do art. 535 do CPC⁄1973 deve estar acompanhada de causa de pedir  suficiente  à  compreensão da controvérsia, com indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, sob pena de não conhecimento, à luz da Súmula 284 do STF.

2.  O  termo inicial da prescrição da pretensão executória se inicia com  a  constatação  de  que  o título executivo judicial é líquido, razão  pela  qual, tendo a parte exequente diligenciado para obter a documentação  necessária  ao  início  da  execução, mas não logrando êxito por fatores alheios à sua vontade, o prazo prescricional só se inicia  após  a  fase  de  liquidação.  A  contrario  sensu,  caso a sentença, por ocasião do trânsito em julgado, fosse líquida, o prazo prescricional, a partir daí, iniciar-se-ia.

3.  Se  o  Tribunal  de Justiça certifica que a culpa pela demora na execução  não  pode  ser  atribuída à parte exequente, esse fato não pode  ser  revisto em recurso especial, pois necessário o reexame de fatos e provas para sua verificação.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 620.280⁄RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2016, DJe 21⁄10⁄2016)

Ademais, incide ao caso o óbice da súmula 7 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”,visto que infirmar a premissa fática firmada pelo acórdão recorrido com relação a não ocorrência de prescrição demanda necessário revolvimento do contexto fático-probatório dos autos.

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.

Desembargardor Fabio Clem de Oliveira

Vice-presidente

48- Recurso Especial Nº 0010945-29.2010.8.08.0024 (024100109453)
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE OUT SIDE SURF BAR LTDA ME
  Advogado(a) BRUNO PERSICI
RECDO COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS AMBEV
  Advogado(a) BRUNO BARBOSA COMARELLA
  Advogado(a) MARCELO TOSTES DE CASTRO MAIA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010945-29.2010.8.08.0024

RECORRENTE:OUT SIDE SURF BAR LTDA-ME

RECORRIDO: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por OUT SIDE SURF BAR LTDA-ME, invocando o art. 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o v. Acórdão proferido pela c. Primeira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÕES CÍVEIS. DOCUMENTOS COMPROVAM A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CARÊNCIA DE VERACIDADE DO PLEITO.  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO DA REQUERIDA EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDOS FORMULADOS FORAM TOTALMENTE PROCEDENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Restou cabalmente demonstrada a existência da relação jurídica entre as partes por meio do contrato de comodato. Os contratos juntados deixam indene de dúvidas que o contrato foi regularmente firmado entre as partes, constando inclusive notas fiscais emitidas em favor do requerido. 2. Recurso conhecido e improvido. 3. Como foram julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na ação de reintegração de posse, deve ser condenado o réu ao pagamento de custas e honorários. 4. Recurso conhecido e provido.  VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER dos recursos, para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Out Side Surf Bar Ltda ME e DAR PROVIMENTO ao recurso de Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 28 de junho de 2016. PRESIDENTERELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24100109453, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 05⁄07⁄2016)

Em suas razões recursais (fls. 106⁄117), o Recorrente sustenta que o v. Acórdão violou o disposto no artigo 186 do Código Civil.

Sem contrarrazões, conforme certificado às fls. 120.

É o relatório. Decido.

Sustenta o recorrente que“ante a ausência de provas efetivas, no sentido de que tenha ocorrido algum prejuízo, a improcedência é uma questão de lógica, sendo neste ato impugnado especificamente as notas fiscais ante a ausência de contrato de comodato, assim como, ante a ausência de documento hábil que comprove a entrega de produto”(fls. 115).

Acerca de tal ponto, vislumbro que o voto condutor do Acórdão objurgado firmou o seguinte entendimento:

Ora, da simples leitura dos autos vê-se que os contratos de fls. 11 e 13 deixam indene de dúvidas que o contrato foi regularmente firmado entre as partes, constando inclusive notas fiscais emitidas em favor do requerido, consoante fls. 10 e 12. Nessa documentação, pode-se verificar a devida descrição dos equipamentos que foram emprestados por meio do contrato e que são agora objeto de ação de reintegração de posse. Não bastasse, a certidão do oficial de justiça acostada à fl. 33 (verso), atestando que deixou de proceder a reintegração de posse dos bens, demonstra que o Sr. Khalil (sócio da empresa requerida – conforme contrato social de fls. 21⁄25) assumiu a existência de relação jurídica, quando informou que tais bens foram entregues a um outro credor, como meio de adimplir dívidas. Dessa feita, fica carente de veracidade a alegação de inexistência de vínculo entre as partes, notadamente quando as provas supramencionadas são suficientes para demonstrar a existência da relação contratual. Como foi negado provimento ao pleito, fica consequentemente afastada a pretensão de inversão dos ônus sucumbenciais. Ato contínuo, tendo em vista o acerto da sentença, devido ao fim do contrato firmado entre as partes, e a não devolução dos equipamentos dados em comodato, deve ser considerada sucumbente a Out Side Surf Bar Ltda ME. Assim, como foram julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na ação de reintegração de posse ajuizada pela Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV, deve ser condenada a Out Side Surf Bar Ltda ME ao pagamento de custas e honorários, fixados em 20% (vinte por cento). Por consectário, deve ser provido o pleito da Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV, ficando invertidos os ônus da sucumbência, em desfavor da parte vencida.

Na hipótese dos autos, verifica-se que para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice no conteúdo doVerbete Sumularnº 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211⁄STJ. CURSO SUPERIOR PARA CAPACITAÇÃO DE DOCENTES DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. RESPONSABILIDADE CIVIL RECONHECIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL SUPOSTAMENTE FOI DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284⁄STF.

1. Não se conhece de recurso especial cujos dispositivos legais infraconstitucionais tidos por violados não foram objeto de análise e discussão pelas instâncias ordinárias, nem mesmo implicitamente, ainda que opostos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211⁄STJ.

2. Além do mais, imprescindível a alegação de violação do art. 535 do CPC nas razões do recurso especial, quando o recorrente entende persistir algum vício no acórdão impugnado, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

3. Por outro lado, no que se refere aos arts. 80, 87, § 3º, II, da Lei n. 9.394⁄1996 e 186, 188, I, e 927 do CC, concernentes à responsabilidade civil da recorrente, o Tribunal de origem, após detida análise dos pareceres do Conselho Estadual de Educação, resoluções do SETI, pareceres técnicos e demais provas dos autos, concluiu pela responsabilidade civil da Vizivali, bem como do Estado do Paraná. Assim, decidir em sentido contrário, exigiria o necessário reexame fático-probatório, o que é vedado no recurso especial, conforme previsto na Súmula 7⁄STJ.

4. Se a pretensão recursal foi obstada pela aplicação da Súmula 7⁄STJ, também fica impedido o exame da divergência jurisprudencial, uma vez que as peculiaridades do caso, decisivas à solução conferida pela Corte de origem, não possuem identidade com os paradigmas trazidos à colação.

5. Ademais, verifica-se a ausência de indicação do dispositivo de lei que tenha recebido interpretação divergente dada pelo Tribunal a quo, de forma que neste aspecto também estaria obstado o recurso especial, ante a incidência da Súmula 284⁄STF. Precedente da Corte Especial, REsp 1.346.588⁄DF, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 14.3.2014.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1487407⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄02⁄2015, DJe 03⁄03⁄2015)

AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO DOS ARTS.  186  E  187  DO  CC.  DANO  MORAL  AFIRMADO  PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA  7⁄STJ.  2.  ALEGAÇÃO  DE  EXORBITÂNCIA  DA INDENIZAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  INDICAÇÃO  DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. SÚMULA 284⁄STF. 3. RECURSO IMPROVIDO.

1.  Tendo  o  Tribunal  de  origem concluído, com base nos fatos dos autos e  nas provas produzidas ao longo da instrução, que a conduta da  agravante atingiu os direitos da personalidade do menor e de seu genitor,   causando  aflição,  angústia,  desequilíbrio  e  situação desesperadora,  ensejadoras da condenação por dano moral, infirmar o entendimento  alcançado,  a fim de se acolher a tese da agravante de que  inexistiu  ato  ilícito,  encontra  óbice  no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2.  Verificado  que,  quanto à suscitada alegação de exorbitância da indenização,  a  agravante  deixou de apontar os dispositivos de lei federal  que  entende  vulnerados,  está  inviabilizado, no ponto, o julgamento da irresignação, nos termos do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável por simetria.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 754.567⁄DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2016, DJe 01⁄04⁄2016)

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se.Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

49- Recurso Especial Nº 0022747-73.2015.8.08.0048
SERRA - VARA FAZENDA PUBLICA MUNICIPAL
RECTE PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S⁄A
  Advogado(a) LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA
RECDO MUNICIPIO DE SERRA
  Advogado(a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0022747-73.2015.8.08.0048
RECORRENTE: PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S⁄A
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SERRA
 
DECISÃO
 
Cuida-se de recurso especial interposto porPANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S⁄A, com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o teor dos acórdãos proferidos pela c. 4ª Câmara Cível deste Eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:
 
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO agravo de instrumento. Inexigibilidade da CDA. Necessidade de dilação probatória. Verificação da atividade objeto da CDA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1- Os Embargos de Declaração, que foram apresentados ainda sob a égide do CPC de 1973, não merecem provimento, por demonstrar, tão somente, o inconformismo da parte com o resultado do julgamento, inexistindo, na exegese da decisão objurgada, o vício de contradição previsto no art. 535 do CPC⁄73, que permita o manejo da via recursal apresentada.
2- O voto condutor do acórdão tratou dos temas de forma clara e coerente, concluindo que para a verificação da alegada inexigibilidade da CDA é imprescindível dilação probatória que demonstre se os serviços que embasaram a lavratura do Auto de Infração nº 891718⁄2011 correspondem somente aos previstos no item 10.4 da Lei Complementar nº 116⁄03 ou, se o município extrapolou sua competência e também incluiu no Auto de Infração os serviços previstos no item 15.09 da Lei Complementar nº116⁄03.
3- A real intenção do embargante é rediscutir os temas decididos pelo colegiado, o que não é permitido na via estreita deste tipo recursal, em consonância com reiterados julgados do c. STJ e eg. TJES. 4- Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 48159005726, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 14⁄06⁄2016)
 
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SUJEITO ATIVO. LOCAL ONDE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SOMENTE CABÍVEL PARA MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE PLANO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPOSTA MÁCULA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. ANÁLISE QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.
1- Cediço que a orientação do plenário do c. Superior Tribunal de Justiça encontra-se assentada no sentido de que o sujeito ativo da relação tributária, a partir da vigência da LC 116⁄03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada.
2- O STJ possui entendimento consolidado na súmula n. 393, cujo verbete prescreve que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
3- Para ser apurada a alegada inexigibilidade da CDA seria forçoso provar indubitavelmente que os serviços tributados são exclusivamente aqueles previstos no item 15.09 da Lei Complementar nº 116⁄03, bem como que o Agravante não realiza tais serviços no município Agravado.
4- A verificação da questão atinente à suposta mácula na base de cálculo do tributo, prescinde da efetiva análise de matéria probatória, o que não é cabível no bojo de exceção de pré-executividade. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48159005726, Relator Designado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 23⁄02⁄2016)
 
A recorrente sustenta que: (a) os acórdãos impugnados apresentam violação ao disposto nos artigos 11, 489, II e 1022, II, do CPC⁄2015 e aos artigos 3º, 4º, e 7º da Lei Complementar nº 116⁄2003; e (b) o acórdão contraria o entendimento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp nº 1.060.210⁄SC.
 
Alega, ainda, existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido.
 
Contrarrazões (fls. 537-550).
 
É o relatório.
Decido.
 
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.
 
I – Da alegada divergência jurisprudencial.
 
Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, eis que orecorrente não explicitou com clareza sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo referido dispositivo constitucional, cujo teor enuncia,“der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal”, incidindo, assim, ao caso, a Súmula 284 do STSúmula 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.",aplicada por analogia pelo c. STJ. A propósito, confira-se:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.
1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.
2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal.
3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014). [Destaquei].
 
O recorrente também não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:
 
“Art. 1.029 […].
§ 1oQuando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte,devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].
 
Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.
 
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:
 
“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).
 
II – Da suposta infringência aos artigos 11, 489, II, e 1.022, II, do CPC⁄15
 
Afasto a pretensão ventilada com base na suscitada ofensa aos artigos 11, 489, II, e 1.022, II, do CPC⁄15, na medida em que os acórdãos recorridos contem adequado fundamento que justifica a conclusão adotada pela c. Câmara decidindo de forma integral a controvérsia, conforme se pode aferir especialmente às fls. 346-373 e 396-400
 
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste violação aos artigos 11, 489 e 1022 do CPC⁄15 se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente caso, este e. Tribunal examinou todas as questões versadas no remédio recursal, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse do recorrente. Nesse sentido:
 
“EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  INTERNO  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  EFEITOS  INFRINGENTES.  NÃO  CABIMENTO.  INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. JULGADO EMBARGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PLEITO DE REEXAME DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.  Depreende-se  do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo  Civil,  que  os embargos de declaração são cabíveis quando constar,  na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto  sobre  o  qual  deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo  as  condutas  descritas  no  artigo  489,  parágrafo  1º, que configurariam  a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios  ao  simples  reexame  de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso. 2. No  caso  dos  autos,  nota-se  que  não  ocorrem a omissão ou a contradição alegadas e previstas no artigo 1.022, e seus incisos, do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão no sentido de que não restou  perfeito  e  acabado  o  ato  de adjudicação e, desta forma, atingido pela decisão de recuperação judicial a atrair a competência do juízo especializado.3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 866.060⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13⁄09⁄2016, DJe 16⁄09⁄2016)
 
“RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC⁄2015. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC⁄2015. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. CARÁTER INFRINGENTE E PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.022, § 2º, DO CPC⁄2015. 1. O Plenário do STJ, na sessão de 09.03.2016, definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação da decisão impugnada (Enunciado Administrativo n. 2⁄STJ). Logo, no caso, aplica-se o Novo CPC⁄2015. 2. De acordo com a norma prevista no artigo 1.022 do CPC⁄2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão da decisão recorrida ou erro material.3. No caso, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Considerando que os embargos declaratórios vertentes são os segundos opostos pela ora embargante, veiculando temas já decididos anteriormente, resta evidenciado o intuito manifestamente infringente e protelatório, a ensejar a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC⁄2015. 6. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1103665⁄MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20⁄09⁄2016, DJe 10⁄10⁄2016)
 
Assim, o recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação aos arts. 11, 489 e 1022 do Código de Processo Civil de 2015, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão de causa.
 
III – Da alegada violação aos artigos 3º, 4º e 7º da Lei Complementar 116⁄03
 
O recorrente sustenta que “no Município da Serra não há unidades econômicas, mas, sim, meros intermediadores dos serviços de arrendamento mercantil, os quais são responsáveis, apenas e tão somente, pela captação dos dados e da documentação dos arrendatários, sendo o serviço efetivamente realizado no Município de São Paulo, onde se localiza o estabelecimento sede do recorrente.” (fl. 413)
 
Ocorre que a aludida pretensão demada necessário revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que fica ainda mais evidente quando confrontados os argumentos recursais com a fundamentação utilizada no voto do aresto ora recorrido, que concluiu que:
 
“De início, destaca-se que controvérsia alguma há quanto ao fato de que o Agravante atuou na Comarca de Serra⁄ES, onde captou clientes para prestação de seus serviços e, assim, no que interessa à análise da pretensão recursal, o ponto central da discussão restringe-se, ao menos num primeiro momento, quanto ao exame da possibilidade ou não de o ente municipal exercer sua competência tributária sobre os serviços prestados pelo Recorrente.
Aqui, sem demérito dos judiciosos argumentos tecidos pelo Agravante, é cediço que a orientação do plenário do c.Superior Tribunal de Justiça encontra-se assentada no sentido de que o sujeito ativo da relação tributária, a partir da vigência da LC 116⁄03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada.
À luz do entendimento supracitado, não há nenhuma dificuldade em se reconhecer a higidez da exação levada a efeito pelo Município Agravado, porquanto, ao menos com base nos elementos probatórios dos autos, os serviços tributados foram prestados em área territorial submetida à competência tributária de que ele é titular.”
 
Desta forma, pela evidência de que o presente recurso especial visa reexame de fatos e provas, deve ser inadmitido, face ao óbice contido na Súmula n°. 7 do STJ, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
 
Por tais razões,NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
 
 
 
50- Recurso Especial Nº 0028313-17.2011.8.08.0024 (024110283132)
VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL
RECTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
  Advogado(a) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
RECDO JOAO ROBERTO SALOMON BATISTA
  Advogado(a) RONALDO ADAMI LOUREIRO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028313-17.2011.8.08.0024

RECORRENTE:UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RECORRIDO: JOÃO ROBERTO SALOMON BATISTA

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, invocando o art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado do v. acórdão proferido pela colenda Primeira Câmara Cível do e. TJES, assim ementado:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. Direito CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO. DESPESAS MÉDICAS. REDE CREDENCIADA. URGÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor da jurisprudência do STJ, o reembolso dos gastos do segurado de plano de saúde com procedimento realizado em estabelecimento não credenciado é cabível na hipótese em casos especiais, quando, por exemplo, a situação de urgência justifique a conduta. Precedentes. 2. Paciente em trânsito, à época com 61 anos de idade, portador de diabetes e que apresentava quadro de infarto do miocárdio, sendo submetido a quatro ¿pontes de safena¿, condições que até para os não especialistas na área médica retratam evidente gravidade, a demandar socorro médico urgente. 3. Havendo previsão contratual de que a¿Assistência Médica Hospitalar será prestada em cada localidade com recursos disponíveis pelo sistema Unimed local.¿para aqueles clientes em trânsito que demandarem tratamento urgente e inexistindo qualquer especificação no contrato sobre o que seria e o que albergaria o aludido ¿sistema Unimed local¿, não vejo, em absoluto, como possa ser entendido que o Hospital Beneficência Portuguesa, credenciado à rede Unimed local, isto é, São Paulo, especificamente à Unimed Paulistana, possa ser encarado como um nosocômio absolutamente estranho à rede Unimed. 4. Não havendo qualquer espécie de limite contratualmente estabelecido para despesas efetuadas na rede não credenciada ou cláusula restritiva de qualquer espécie, mormente cláusula devidamente destacada que informasse previamente o consumidor sobre esta condição, impõe-se o reembolso integral. 5.Recurso não provido.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da egrégia Primeira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.   Vitória⁄ES, de de 2016.  PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24110283132, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄06⁄2016)

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Agravo de instrumento. Omissão. Prequestionamento. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO PROVIDOS. I - Não há que se falar em necessidade de prequestionamento quando o dispositivo legal suscitado fora expressamente versado na decisão recorrida. II - Restou claro do julgado que a interpretação aqui firmada é de que o risco se implementou a teor do que se extrai do contrato estipulado entre as partes, manifesto, em linhas gerais, na necessidade de tratamento urgente do usuário em trânsito, ante o risco de morte manifesto, em hospital que não pode ser tomado como alheio ao¿Sistema Unimed¿. III - A alegação de vício do julgado, a impor o pretendido prequestionamento, está a revelar nítido intuito de ver reapreciada a matéria, ao que não se prestam os aclaradores. IV - Recurso conhecido, mas não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.  Vitória⁄ES, de de 2016.  PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24110283132, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 08⁄08⁄2016)

O recorrente alega violação aos artigos 535 do Código de Processo Civil de 1973, 757 do Código Civil, e 12, inciso IV, da Lei 9.656⁄98. Além disso, sustenta haver dissídio jurisprudencial sobre o tema debatido (fls. 398⁄446).

Contrarrazões às fls. 449⁄453.

É o relatório.

Decido.

Sustenta o recorrente que, mesmo após a interposição de embargos de declaração, o acórdão recorrido permaneceu omisso quanto à análise do artigo 757 do Código Civil.

Verifica-se que todos os questionamentos suscitados foram debatidos na ocasião do julgamento integrativo, conforme se observa dos trechos reproduzidos a seguir:

Contudo, a leitura do acórdão deixa claro que, absolutamente, não se estar a negar vigência ao mencionado artigo, ao contrário, apenas se concluiu, mediante uma interpretação do contrato à luz do Código de Defesa Consumidor, que o hospital em que se internou o Embargado, pertencia à rede credenciada da Embargante, portanto, ilegítima seria a negativa de cobertura operada.

Não obstante essa realidade, o dispositivo legal mencionada fora expressamente versado na decisão recorrida, senão vejamos:

“Também não socorrem a Apelante a alegação de violação aos artigos 5º, incisos II e XXXVI, 170 e 173, da Constituição Federal. Tais dispositivos expressam normas incapazes de infirmar as conclusões de que faz jus o Apelado ao reembolso das despesas, na medida em que as circunstâncias fáticas e o contrato firmado entre as partes assim o permite. Da mesma forma o disposto nos artigos 757, 759 e 760 do Código Civil, que versam sobre a necessidade de limitação dos riscos no contrato de seguro. Não obstante o fato destes dispositivos versarem sobre o contrato de seguro, cujo objeto revela-se manifestamente distinto do contrato de prestação de serviços de plano de saúde, como visto acima, a interpretação aqui firmada é de que o risco se implementou a teor do que se extrai do contrato firmado entre as partes, manifesto, em linhas gerais, na necessidade de tratamento urgente do usuário em trânsito, ante o risco de morte manifesto, em hospital que não pode ser tomado como alheio ao“sistema Unimed”.

Não há, portanto, que se falar em necessidade de prequestionamento neste ponto. Melhor sorte não resta à Embargante quanto ao disposto no artigo 199, §1º, da Constituição Federal. Tenho que a pretensão está a impor verdadeira inovação recursal, na medida em que sua incidência nos autos é suscitada apenas quando do manejo da apelação, sendo ignorado ao tempo da contestação, momento apropriado a que a Requerida trouxesse à baila as razões e fundamentos capazes de sobrepor o direito alegado na exordial.

De qualquer forma, o dispositivo em comento destina-se também a tratar da complementariedade das operadoras de plano de saúde, a tornar a assistência que prestam limitada aos contratos celebrados entre as partes. Como já visto acima, o tema foi expressa tratado nos autos e manifestamente rechaçado por esta Corte.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente excepcional, observo que este e. Tribunal examinou todas as questões versadas no remédio recursal,ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.

Diante de tais considerações, asseguro que o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, notadamente porque o c. Tribunal da Cidadania já firmou posicionamento no sentido de que: "A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil”. Nesse sentido:

"[...] Não se configura nulidade quando o acórdão estadual, como aqui aconteceu, enfrenta as questões essenciais fundamentadamente, apenas com conclusão contrária ao interesse da parte(REsp 434.784⁄MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 16⁄02⁄2004).

"[...] O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa.Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC),utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no arestoa quo(AgRg no Ag 738.889⁄RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.04.2006, DJ 22.05.2006 p. 160) (grifei)

 

Assim, vejo que arecorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, o que deixa a predizer pretensão reflexa de rediscussão de causa.

No que tange à alegada violação aos artigos 757 do Código Civil e 12, inciso IV, da Lei 9.656⁄98, sustenta o recorrente que“um contrato de seguro deve estabelecer os limites de sua cobertura, ou seja, especificar os riscos excluídos bem como os procedimentos cobertos pelo pacto contratual, o que impede a operadora recorrente de particularizar os riscos do contrato”(fls. 402).

Acerca de tal ponto, observo que o acórdão combatido manifestou o seguinte entendimento:

De certo que a cláusula contratual que vincula os consumidores à utilização de hospitais e médicos credenciados à rede do plano de saúde não constituí, por si só, qualquer espécie de abusividade, sendo da própria essência do serviço de planos de saúde, que estabelecem contratos com médicos e hospitais para viabilizar sua atividade frente a seus usuários. Nestes termos, o contrato firmado entre as partes dispõe que os serviços pactuados serão prestados pela contratada através dos médicos cooperados e da rede credenciada. Todavia, segundo este mesmo contrato, “04.6.1 - A internação será processada mediante 'pedido de internação' preenchido pelo médico cooperado e 'guia de internação' expedida pela Unimed, com exceção dos casos de urgência, hipótese em que o usuário será hospitalizado com a apresentação de Carteira de Identificação (...)”. Diz ainda a avença que “04.8 - O usuário em trânsito em qualquer cidade brasileira onde houver cooperativa médica do Sistema Unimed poderá, exclusivamente em caso de urgência, recorrer aos seus serviços. 04.9 - Assistência Médica Hospitalar será prestada em cada localidade com recursos disponíveis pelo sistema Unimed local.” Está a me parecer claro e expresso, então, que, o atendimento de urgência será realizado em todo território nacional, não se excetuando, por óbvio a cidade de São Paulo, onde fora atendido o Autor. E mais, o atendiment “em trânsito”será prestado pelo “sitema Unimed local”. Atentei para esta previsão contratual específica, na medida em que resta incontroverso dos autos, que o Hospital em que se submeteu o Autor ao procedimento cirúrgico demandado, qual seja, o Hospital Beneficência Portuguesa”efetivamente pertencia ao “sistema Unimed local”, na medida em que credenciado à Unimed Paulistana. Ora, se inexiste qualquer especificação no contrato sobre o que seria e o que albergaria o aludido “sistema Unimed local”, não vejo, em absoluto, como possa ser entendido que o Hospital Beneficência Portuguesa, credenciado à rede Unimed local, isto é, São Paulo, especificamente à Unimed Paulistana, possa ser encarado como um nosocômio que não pertença ao “sistema Unimed local”, e sim com um hospital absolutamente estranho à rede Unimed. A previsão contratual me parece clara neste sentido, mormente quando considerada a total indefinição do conceito de“sistema Unimed local”. Ao contrário do afirmado em Apelação, a determinação de reembolso, tal como estabelecido na sentença, vai ao encontro da previsão contratual, não havendo que se falar em violação dos limites da avença. Estou certo de que o fato de a Unimed afirmar que o Hospital filiado à rede local, não estaria credenciado para efeito de cobertura do Autor, quando expressamente previsto no instrumento contratual que “Assistência Médica Hospitalar será prestada em cada localidade com recursos disponíveis pelo sistema Unimed local.”, como consta da cláusula 04.8 da avença aqui em preço, definitivamente não se coaduna com a boa-fé objetiva contratual, sobretudo a que se espera de uma relação nitidamente de consumo em que envolvida a saúde de pessoa portadora de enfermidade potencialmente letal, mormente diante de legítima expectativa criada após quase duas décadas de contrato. Desta forma, não vejo razão alguma a impor reforma na sentença recorrida, ao contrário, certo estou de que impõe-se à Apelante o reembolso das despesas médicas integrais a que fora submetido em razão da negativa de cobertura pela Unimed Vitória. Veja-se que, tal como exposto na sentença, este Tribunal possui entendimento já consagrado a envolver a Unimed Vitória e seus clientes que sujeitam-se a procedimentos no Hospital Beneficência Portuguesa, em São Paulo. (…)

A meu ver, não socorre a Apelante o argumento de que o quadro do Autor não era de urgência. Vale-se a Unimed de documento de autoria médica em que consta informação de que a condição clínica seria “Estável”. Ora, não me parece haver dúvidas que um quadro estável, de maneira alguma pode ser entendido como necessariamente um quadro não urgente. A estabilidade indica que o quadro de enfermidade não está evoluindo, seja para melhor ou para pior, mas definitivamente não quer dizer que a condição do paciente não é urgente, tampouco que não seja grave e a Unimed, enquanto empresa do ramo da saúde, sabe muito bem disso. Destaque-se que cuidava-se de paciente à época com 61 anos de idade, portador de diabetes e que apresentava quadro de infarto do miocárdio, sendo submetido a quatro “pontes de safena”, condições que até para os não especialistas na área médica se mostram evidentemente graves, a demandar socorro médico urgente. Nestes termos, sobreleva observar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o reembolso dos gastos do segurado de plano de saúde com procedimento e⁄ou internação, ainda que realizada em estabelecimento não credenciado, é cabível em casos especiais, quando, por exemplo, a situação de urgência justifique a conduta.

Desta feita, tenho que o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, por constatar que este Tribunal Estadual adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, situação que desafia a incidência doenunciado sumular nº 83daquela Corte (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida).A propósito, confira-se:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO  ESPECIAL.  PLANO  DE  SAÚDE. COBERTURA.   MÉDICO   NÃO   CREDENCIADO.   PACIENTE   PORTADORA   DE MICROGNATISMO MANDIBULAR. CIRURGIA EMERGENCIAL.

1. O reembolso das despesas efetuadas com profissional de saúde não conveniado pode ser admitido em casos especiais,  tais como de inexistência de estabelecimento credenciado no local, de recusa do hospital conveniado de receber o paciente, de  urgência  da internação, entre outros. Precedentes.

2. Inviabilidade de alterar a conclusão do acórdão recorrido de ser devido o reembolso das despesas médicas realizadas fora da rede credenciada, por ter ocorrido atendimento urgente.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 886.798⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09⁄08⁄2016, DJe 16⁄08⁄2016)

Afasto também a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que o recorrente limitou-se a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados,conforme exigem expressamente os arts. 1.029, do CPC, e 255, §2°, do RISTJ,in verbis:

Art. 1.029 - ….........................................

Parágrafo 1º.Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Art. 225 - …....................................

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO PARADIGMA -  INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ. 1. A inconformidade resta obstada com relação aos paradigmas invocados em razão da ausência de similitude fática entre os casos confrontados, o que inviabiliza a configuração da divergência jurisprudencial. 2. Nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, é imprescindível para a comprovação da divergência a juntada do inteiro teor do acórdão paradigma, o que, na hipótese, não foi realizado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp 674.257⁄MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11⁄11⁄2015, DJe 17⁄11⁄2015)

"[...] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. FUNDAMENTAÇÃO   DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DESCUMPRIMENTO  DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POR PARTE DO ESTADO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ART. 461 DO CPC.  POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E  PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. Não prospera a alegada violação do art. 1.022 do novo Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua  fundamentação. Com efeito,  a  recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no mesmo sentido da tese esposada pelo Tribunal de origem, segundo a qual é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes  -, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer.

3.  Relativamente ao  art. 461 do CPC, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a apreciação dos critérios previstos na fixação de astreintes implica o reexame de  matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Precedentes.

4. Quanto à interposição pela alínea  "c",  este  tribunal  tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.

5.Não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta,  adequadamente, o  dissídio jurisprudencial. Apesar da  transcrição  de  ementa,  não  foram demonstradas  as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 885.840⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2016, DJe 23⁄08⁄2016)

Considerando a dicção consolidada da Corte Superior, afasto a pretensão ventilada com base na alínea “c” do permissivo constitucional.

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

 

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória (ES), 07 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente

51- Recurso Especial Nº 0008463-40.2012.8.08.0024 (024120084637)
VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO
RECTE CLEIDERSON DOUGLAS DAMASCENO ANJO
  Advogado(a) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO
  Advogado(a) EUCLERIO DE AZEVEDO SAMPAIO JUNIOR
  Advogado(a) JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO
RECDO INSS INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL
  Advogado(a) AFONSO CEZAR CORADINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008463-40.2012.8.08.0024

RECORRENTE:CLEIDERSON DOUGLAS DAMASCENO ANJO

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por CLEIDERSON DOUGLAS DAMASCENO ANJO, invocando o art. 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o v. Acórdão proferido pela c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO CIVEL. BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. ACIDENTE DE TRABALHO. AGRAVOS RETIDOS. DESPROVIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO BENEFICIO. LAUDO PERICIAL. CAPACIDADE LABORATIVA. COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da negativa de produção de prova testemunhal, tendo em vista que os documentos juntados pelo autor e o laudo pericial são suficientes para aferir o direito ao beneficio. Ademais, considerando o poder de livre convencimento motivado do juiz quanto á apreciação das provas, pode o mesmo, após a análise do restante do conjunto probatório, concluir-se pela dispensa de nova perícia e de prova testemunhal. 2. Para concessão de qualquer benefício acidentário faz-se mister a comprovação de 3 (três) requisitos básicos: a prova do acidente, o nexo causal entre a doença e o trabalho, e a existência de sequela redutora da capacidade laboral. 3. In casu, o nexo causal não restou comprovado e, embora haja afirmação de concausalidade entre atividade laboral e a "doença" do apelante, não restou comprovada a existência de incapacidade laborativa, parcial ou total, do mesmo. Assim, não comprovada a perda de capacidade para o trabalho ou para a atividade habitual do segurado (esforço físico), não há como lhe conceder o beneficio do auxilio-acidentário, por não restarem preenchidos os requisitos para a sua concessão. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 24120084637, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 03⁄08⁄2016)

Em suas razões recursais (fls. 282⁄290), o Recorrente sustenta que o v. Acórdão violou o disposto nos artigos 7º do Código de Processo Civil e 86, caput, da Lei 8.213⁄91.

Contrarrazões às fls. 292⁄295.

É o relatório.

Decido.

Argumenta que restou violado o artigo 7º do Código de Processo Civil,“seja pelo indeferimento da produção de prova pericial de risco ergonômico, seja por indeferimento da complementação ao laudo com determinação de perícia in loco, a decisão é completamente nula, ocorrendo claro erro in procedendo”(fls. 285).

Mais à frente alega que houve violação ao artigo 86, caput, da Lei 8.213⁄91, sustentando que“a doença que acomete o requerente é decorrente de acidente de trabalho, ou seja, equiparada a este, nos termos do art. 20 da Lei 8.213⁄91. Destarte, uma vez verificado que estão consolidadas as lesões decorrentes de acidente de trabalho e que estas implicam redução da capacidade laborativa do requerente, é devido auxílio-acidente postulado, consoante a jurisprudência dominante do c. STJ”(fls. 288).

Acerca de tais pontos, vislumbro que o voto condutor do Acórdão objurgado firmou o seguinte entendimento:

O agravante alega que o expert sequer realizou exames complementares, tais como ressonância magnética e ultrassonografia na coluna lombar e joelho esquerdo, o que impossibilita um diagnóstico do real estado de saúde do autor. Em que pese a irresignação da parte, tal como a magistrada de piso, verifica este julgador que não há nos autos qualquer prova produzida pelo autor de que possui efetivamente uma doença ocupacional incapacitante. Não há no laudo médico apresentado, nem no exame que o acompanha, algo que possa ensejar o reconhecimento de que, ao perito, cumpria uma pesquisa mais aprofundada dos lamentos do periciado. É possível, ao contrário do alegado pela parte, ratificar o acerto da decisão agravada, tendo em vista que o diagnóstico na hipótese dos autos, segundo informação disponível em sites especializados da internet, como o informado pelo próprio agravante, apontam que "os recursos mais importantes do diagnóstico são a história e o exame clínico".http:⁄⁄www.quadrilcirurgia.com.br⁄impaclo-femoroacetabular.hlmlá Destarte, com razão o Ministério Público de primeiro grau ao destacar que: "A existência de doença incapacitante somente pode ser provada mediante a juntada de laudos médicos e exame pericial, ou ainda, documentos que comprove incapacidade para o labor. O autor não juntou nenhum documento que comprove a sua incapacidade ou agastamento do labor em razão das alterações registradas no exame radiológico ou qualquer outra patologia. [Razão porque] O exame físico realizado pelo médico da confiança do juízo apresentou todos os resultados dentro dos padrões de normalidade." Nem há que se falar, em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal, pois esta "é prescindível no caso em tela, eis que a prova necessária para o deslinde da controvérsia é totalmente técnica" como asseverado pelo agravado. (…)

No tocante ao segundo agravo retido (fi. 205⁄209), melhor sorte não assiste ao agravante, pois não há nas razões recursais motivos suficientes para reverter o indeferimento do pedido de solicitação de fichas de registro do empregado, fichas de registro do EPI, entre outros documentos, para fins de comprovar a afirmada doença incapacitante. Ademais, toda a prova dos fatos articulados na inicial incumbe ao autor, a quem competia melhor instruir o feito.

(…)

O perito concluiu que "o autor apresentou-se de forma clínica, plenamente, assintomática, ou seja, na ausência de qualquer sinal clínico fisiopatológico," ou seja, caracterizada estava a sua higidez. Destarte, "o autor encontra[va]-se apto ao exercício laboral." Conquanto narre o autor que passa por desconforto físico, entende este julgador que não há nos autos elementos que apontem para o direito alegado, eis que as dores decorrentes da "doença" afirmada podem ser desencadeadas em quaisquer outras atividades diárias, não havendo assim afirmar-se que houve agravamento de doença degenerativa in casu por atividades realizadas no trabalho. É cediço que para concessão de qualquer benefício acidentá rio, faz-se mister a comprovação de três requisitos básicos: a prova do acidente, o nexo causal entre a doença e o trabalho, e a existência de sequela redutora da capacidade laboral. Conforme o art. 59, da Lei na 8.213⁄91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência exigido na lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Já o art. 86, da referida Lei, dispõe que: "O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia". In casu, não obstante os escassos argumentos recursais, tem-se que, o laudo pericial indica que o autor⁄apelante relatou dores em razão de esforço físico, que sequer foram informadas na empresa em tempo hábil e, em razão disso, não foram investigadas para fins de verificar o nexo de causalidade (entre dores e trabalho), tampouco, foram submetidas à perícia previdenciária no momento oportuno, inviabilizando, assim, a pretensão ao pagamento do beneficio. Infere-se, ainda, do laudo pericial que o autor⁄apelante, hoje, está trabalhando em área operacional, na qual, por óbvio, faz esforço físico, contudo, sem queixa e ou limitação funcional na coluna vertebral e membro inferior para tais atividades. Destarte, em que pese a afirmativa do apelante no sentido de que tem direito ao benefício previdenciário em razão da concausalidade, entende este julgador que não restou comprovada nos autos a existência de incapacidade laborativa, parcial ou total, temporária ou definitiva do mesmo. (…)

Ressalto que, embora o Julgador não esteja adstrito ao laudo pericial, o conjunto probatório acostado aos autos não infirma as conclusões do expert, de que o apelante, mesmo sustentando uma concausalidade (sem comprovação do nexo), não possui sequela que o incapacite total ou parcialmente para o exercício de qualquer modalidade laborativa. Outrossim, em face de tal conclusão médica, não há como negar valia às conclusões do laudo pericial. Tampouco trata-se de impor retrocesso à ciência processual, dando valor absoluto à prova pericial. Cuida-se, isto sim, de dar adequado cumprimento ao princípio da persuasão racional (art. 131, do Código de Processo Civil de 1973), interpretando corretamente os elementos de convicção presentes no feito. Destarte, ausente a perda da capacidade para o trabalho ou atividade habitual do apelante (esforço físico), não há como reconhecer seu direito ao auxílio-acidentário. Diante de todo o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por CLEIDERSON DOUGLAS DAMASCENO ANJO para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente o decisum objurgado.

 

Na hipótese dos autos, verifica-se que para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice no conteúdo doVerbete Sumularnº 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.Nesse sentido:

PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO   SOB   A  ÉGIDE  DO  CPC⁄73.  COMPROVAÇÃO  DA  PRÁTICA  DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SÚMULA  Nº 7 DO STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.  NÃO  COMPROVADO.  AUSÊNCIA  DE INDICAÇÃO DO ARTIGO VIOLADO. SÚMULA Nº 284 DO STF, POR ANALOGIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Inaplicabilidade  do  NCPC  neste  julgamento  ante os termos do Enunciado  nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9⁄3⁄2016: Aos  recursos  interpostos  com  fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões  publicadas  até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos  de  admissibilidade  na  forma  nele  prevista,  com  as interpretações  dadas  até  então  pela  jurisprudência  do Superior Tribunal de Justiça.

2.  A  alegação de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da  prova  pericial  atrai  a  incidência  dos  princípios  da livre admissibilidade  da  prova e do livre convencimento do juiz, óbice, portanto, da Súmula nº 7 desta Corte.

3.  A  ausência  da demonstração da ofensa à legislação federal pelo acórdão  recorrido,  incide  à  hipótese a Súmula nº 284 do STF, por analogia.

4.  O  presente  agravo  não  se revela apto a alterar o conteúdo do julgado  impugnado que não conheceu do recurso especial, devendo se ele mantido pelos seus próprios fundamentos .

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1496339⁄RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2016, DJe 10⁄06⁄2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DA REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ.

1. De acordo com o artigo 86 da Lei n. 8.213⁄1991, a concessão do benefício acidentário reclama a comprovação da moléstia incapacitante e a perda ou redução da capacidade laborativa do segurado.

2. No caso concreto, o Tribunal de origem, a partir do exame dos fatos e das provas contidos nos autos, entendeu não estarem comprovados os requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio-acidente. A desconstituição das conclusões atingidas na origem importa em reexame de matéria fática-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 668.251⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄05⁄2015, DJe 01⁄06⁄2015)

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se.Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

52- Recurso Especial Nº 0010495-47.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL
RECTE JOAO WILKER GALVAO DO NASCIMENTO
  Advogado(a) ADEIR RODRIGUES VIANA
  Advogado(a) DIOGO MORAES DE MELLO
RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS
  Advogado(a) CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO
  Advogado(a) GEANE MILLER MANCHESTHER
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010495-47.2014.8.08.0024
RECORRENTE: JOÃO WILKER GALVÃO DO NASCIMENTO
RECORRIDO: FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS.
 
DECISÃO
 
Trata-se derecurso especialinterposto por JOÃO WILKER GALVÃO DO NASCIMENTO, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor do acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:
“CIVIL E PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA - CONDIÇÕES DA AÇÃO - INTERESSE DE AGIR - LEGITIMIDADE ATIVA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE - POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO - MUTABILIDADE - REBUS SIC STANTIBUS - EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO FUNDO PREVIDENCIÁRIO - ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO AO REGULAMENTO NO ATO DA ADESÃO – IMPOSSIBILIDADE - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - APLICÁVEL REGULAMENTO AO TEMPO DO CUMPRIMENTO DE TODAS EXIGÊNCIAS LEGAIS.
1. Necessária a intervenção do Poder Judiciário para dirimir o conflito acerca da possibilidade, ou não, da apelada modificar o regulamento do Plano Petros de previdência privada, uma vez que o instrumento se mostra útil e adequado para alcançar objetivo pleiteado.
2. Mostra-se razoável e jurídico que possa o apelante buscar proteção jurisdicional para condenar a apelada em obrigação de não fazer, no intuito de impedir violação ao seu alegado direito como associado do referido Plano Petros, sem que precise esperar pela mobilização dos demais associados que, porventura, sintam-se lesados, caracterizada, assim, sua legitimidade.
3. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicado à relação jurídica existente entre participante e entidade fechada de previdência, uma vez tratar-se de mero administrador do plano, conforme dispõe o art. 35 da Lei Complementar n. 109⁄2001. Aplicabilidade apenas para os casos de previdência privada aberta. Precedente do STJ.
4. Os planos de previdência são regidos pelo princípio do equilíbrio econômico e atuarial, de caráter estatutário, legal e cogente, que permite sua mutabilidade (rebus sic stantibus) e adequação, a fim de manter o equilíbrio do sistema em razão das flutuações do mercado e intempéries da economia.
5. Os regulamentos têm caráter estatutário e cogente, pois derivam da lei e podem ser alterados desde que aprovados pelos órgãos competentes, para manter o equilíbrio atuarial do plano.
6. O participante do plano, segundo os arts. 17, Parágrafo Único e 68, § 1º, da Lei Complementar 109 ⁄2001, terá direito adquirido aos benefícios do plano no momento em que contemplar todos os requisitos exigidos no regulamento vigente para percepção do benefício previdenciário.
7. O Apelante não tem direito adquirido ao regulamento do momento da sua adesão, conforme pleiteado, mas mera expectativa de direito, pois ainda não tinha contemplado os requisitos legais. Apenas quando contemplou os requisitos exigidos para a percepção dos benefícios (ano de 2014) passou a ter direito adquirido, nas condições e regras vigentes à época da contemplação.
8. Recurso conhecido e improvido.”
(TJES, Classe: Apelação, 0010495-47.2014.8.08.0024, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 28⁄03⁄2016).
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIA INADEQUADA – PREQUESTIONAMENTO – ARTIGOS DE LEI – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 
1. Sabe-se que os embargos de declaração são cabíveis quando há vício no pronunciamento judicial, caracterizado pela obscuridade, contradição, omissão e⁄ou erro material no julgado.
2. Todas as alegações do embargante convergem para uma única pretensão, que é ter declarado como direito adquirido o regime jurídico pactuado na adesão da previdência suplementar, matéria que foi amplamente analisada pelo acórdão embargado, não se vislumbrando nenhuma omissão ou contradição no que concerne à referida questão.
3. A interposição dos presentes embargos de declaração não visa combater nenhum vício, mas sim rediscutir o que já foi julgado, não sendo o presente recurso a via adequada para ver reformado o entendimento alcançado no v. acórdão, tampouco para rediscussão de questões que já foram devidamente analisadas e decididas.
4. Consideram-se prequestionados os artigos mencionados pelo embargante, uma vez que a matéria exposta nos referidos dispositivos foi tratada, não apenas nesta decisão, mas no acórdão recorrido, sendo desnecessária manifestação artigo por artigo para fins de prequestionamento, bastando que a matéria tenha sido analisada pela decisão.
5. Recurso conhecido e improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 0010495-47.2014.8.08.0024, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄07⁄2016).
 
Em suas razões recursais (fls. 578-606), sustenta violação aos artigos 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, artigo 6º da LINDB e artigos 17 e 68, §1º da Lei Complementar nº 109. Alega ainda que divergência de interpretação da lei federal pela 2ª e 3ª Câmaras deste Egrégio Tribunal.
 
Contrarrazões, fls. 609-632.
 
É o relatório.
Decido.
 
Aduz o recorrente, que diante do que dispõe a Constituição Federal, a Lei de Introdução do Código Civil e a doutrina majoritária, tem direito adquirido que sua complementação de aposentadoria seja regida pelas normas da época da sua admissão, qual seja o regulamento do plano de benefícios da Petros vigente em 1977,
 
A Colenda Câmara, por sua vez, assim consignou:
 
“[...] Inicialmente, importante destacar que, acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sob a égide da súmula 321 do STJ, o próprio STJ, recentemente, alterou seu posicionamento, não mais entendendo configurar relação de consumo avenças de planos de previdência privado fechado, uma vez tratar-se de mero administrador do administram os planos, conforme dispõe o art. 35 da Lei Complementar n. 109⁄2001, a saber: […] Por tal razão, a demanda será analisada sem aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Quanto ao pedido do apelante para que a apelada se abstenha de lhe incluir em qualquer novo plano, impedindo a divisão da massa de capital, com a criação de novas regras, cabe destacar que impedir a administração do plano de previdência privada de dividir em grupos distintos os participantes fere o caráter contributivo e solidário do sistema, pois, conforme o próprio Apelante trouxe em sua inicial (pág. 08), a Apelada alega que com a divisão das massas “será assegurado tratamento isonômico a todos integrantes do PPSP, evitando-se que os participantes e assistidos em situações diferentes sejam tratados de forma igual”. Os planos de previdência são regidos pelo princípio do equilíbrio econômico e atuarial, de caráter estatutário, legal e cogente, que permite sua mutabilidade (rebus sic stantibus) e adequação, a fim de manter o equilíbrio do sistema em razão das flutuações do mercado e intempéries da economia. Têm caráter estatutário e cogente, pois derivam da lei e podem ser alterados, desde que aprovados pelos órgãos competentes, para manter o equilíbrio atuarial do plano. Ademais, a pretensão do Apelante de ter declarado como direito adquirido o regime jurídico pactuado na adesão da previdência suplementar e proibir qualquer alteração unilateral dos valores recolhidos para o sistema, sem sua devida anuência, alberga discussão intertemporal de qual regime jurídico deverá ser aplicado ao pactuante, aquele vigente no momento da adesão ao plano previdenciário ou o regime vigente no momento da contemplação dos requisitos para aposentadoria. A LC 109⁄01 regulamentou a previdência complementar e trouxe as regras temporais do regime a ser aplicado para o segurado. O Parágrafo Único do artigo 17 da referida lei dispõe que “ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria”. Completa a regra, o §1º, do art. 68 da LC 109⁄2001, que determina que “os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano”. Observa-se, portanto, que as regras previdenciárias a serem aplicadas ao pactuante do plano são as regras presentes no momento que o beneficiário contemplar todas as condições estabelecidas no regulamento para exercer o direito pactuado, e não as regras vigentes do momento da celebração do contrato. Evidente, portanto, que os direitos e obrigações pertinentes as entidades de previdência privada não são imutáveis (pacta sunt servada), mas sim regidos pela mutabilidade (rebus sic stantibus), de caráter estatutário, legal e cogente, que autoriza a modificação e adequação da relação jurídica, em razão das premissas dinâmicas dos planos de previdência, possuindo, inclusive, assento constitucional no princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Assim, o pedido recursal de reconhecimento do direito adquirido e imutabilidade do regime de custeio, que inicialmente foi pactuado, não pode prosperar, pois contraria a dinâmica organizacional, econômica e de investimentos dos planos de previdência, que devem buscar soluções viáveis as intempéries econômicas para a proteção e administração dos valores recebidos dos seus participantes. Assim, conclui-se pela mutabilidade do regime, sem que haja a ocorrência de prejuízo para o apelante com a inserção do novo critério do pagamento dos benefícios, uma vez que este não possui direito adquirido ao regulamento do momento da sua adesão, conforme pleiteado, mas mera expectativa de direito. Ademais, no presente caso, o apelante encontra-se 'na ativa' e, conforme acima mencionado, o que lhe é assegurado por lei é a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornar elegível ao benefício de aposentadoria. O STJ tem jurisprudência consagrada sobre o tema. [...] Recentemente, o STJ julgou possível a alteração do regime de custeio com a finalidade de buscar o equilíbrio econômico financeiro, a saber: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REGIME DE CUSTEIO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CARÁTER ESTATUTÁRIO DO PLANO. REAVALIAÇÃO ATUARIAL PERIÓDICA. LÓGICA DO SISTEMA DE CAPITALIZAÇÃO. MAJORAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. BUSCA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO FUNDO PREVIDENCIÁRIO. RESULTADO DEFICITÁRIO. ÔNUS DE PATROCINADORES, PARTICIPANTES E ASSISTIDOS. MUTUALIDADE. 1. Ação ordinária que visa a redução da alíquota relativa à contribuição de plano de previdência privada ao argumento de que os participantes possuem direito adquirido às regras vigentes na época da adesão, sendo ilegal a majoração promovida pela entidade em regulamento superveniente. 2. Pelo regime de capitalização, o benefício de previdência complementar será decorrente do montante de contribuições efetuadas e do resultado de investimentos, podendo haver, no caso de desequilíbrio financeiro e atuarial do fundo, superávit ou déficit, a influenciar os participantes do plano como um todo, já que pelo mutualismo serão beneficiados ou prejudicados, de modo que, nessa última hipótese, terão que arcar com os ônus daí advindos. 3. É da própria lógica do regime de capitalização do plano de previdência complementar o caráter estatutário, até porque, periodicamente, em cada balanço, todos os planos de benefícios devem ser reavaliados atuarialmente a fim de manter o equilíbrio do sistema, haja vista as flutuações do mercado e da economia, razão pela qual, adaptações e ajustes ao longo do tempo revelam-se necessários, sendo inapropriado o engessamento normativo e regulamentar. 4. A possibilidade de alteração dos regulamentos dos planos de benefícios pelas entidades de previdência privada, com a supervisão de órgãos governamentais, e a adoção de sistema de revisão dos valores das contribuições e dos benefícios já encontravam previsão legal desde a Lei nº 6.435⁄1977 (arts. 3º, 21 e 42), tendo sido mantidas na Lei Complementar nº 109⁄2001 (arts. 18 e 21). 5. As modificações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas de previdência privada, a partir da aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado, em qualquer caso, o direito acumulado de cada participante. 6. É assegurada ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria. Todavia, disso não decorre nenhum direito adquirido a regime de custeio, o qual poderá ser alterado a qualquer momento para manter o equilíbrio atuarial do plano, sempre que ocorrerem situações que o recomendem ou exijam, obedecidos os requisitos legais. 7. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será suportado por patrocinadores, participantes e assistidos, devendo o equacionamento ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador (art. 21, § 1º, da Lei Complementar nº 109⁄2001). 8. Se foi comprovada a necessidade técnica de adaptação financeira do plano, tanto por questões administrativas (equiparação da data de reajuste de empregados ativos e inativos) quanto por questões financeiras (realinhamento da contabilidade do fundo previdenciário em virtude da profunda instabilidade econômica do país), não há falar em ilegalidade na majoração das contribuições dos participantes, pois, além de não ser vedada a alteração da forma de custeio do plano de previdência privada, foram respeitadas as normas legais para a instituição de tais modificações, como a aprovação em órgãos competentes e a busca do equilíbrio financeiro e atuarial do fundo previdenciário. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1364013⁄SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28⁄04⁄2015, DJe 07⁄05⁄2015) [...]”
 
Em que pese o argumento manejado pelo recorrente, observo que a conclusão da Corte se encontra em estrita consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
 
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PATROCINADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. REGULAMENTO DA ÉPOCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA. NORMAS REGULAMENTARES VIGENTES NA DATA DA ADESÃO. AFASTAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.
1. Ação ordinária em que se discute se na previdência complementar fechada o regime regulamentar para o cálculo da renda mensal inicial de benefício de prestação programada e continuada é o da data da adesão do participante ou o da data do cumprimento dos requisitos necessários à sua percepção.
2. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior é no sentido de que o patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir ao plano de benefícios, como a concessão de aposentadoria suplementar. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico.
3. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica mantida entre a entidade fechada de previdência privada e seus participantes, porquanto o patrimônio da entidade e os respectivos rendimentos revertem-se integralmente na concessão e manutenção do pagamento de benefícios, prevalecendo o associativismo e o mutualismo, o que afasta o intuito lucrativo. Desse modo, o fundo de pensão não se enquadra no conceito legal de fornecedor, devendo a Súmula nº 321⁄STJ ser aplicada somente às entidades abertas de previdência complementar. Precedente.
4. A relação jurídica estabelecida entre o participante e a entidade fechada de previdência privada é de índole civil e não trabalhista, não se confundindo, portanto, com a relação formada entre o empregador (patrocinador) e o empregado (participante). Assim, para a solução das controvérsias atinentes à previdência privada, devem incidir, prioritariamente, as normas que a disciplinam e não outras, alheias às suas peculiaridades.
5. Seja sob a égide da Lei nº 6.435⁄1977 ou das Leis Complementares nºs 108⁄2001 e 109⁄2001, sempre foi permitida à entidade fechada de previdência privada alterar os regulamentos dos planos de custeio e de benefícios como forma de manter o equilíbrio atuarial das reservas e cumprir os compromissos assumidos diante das novas realidades econômicas e de mercado que vão surgindo ao longo do tempo. Por isso é que periodicamente há adaptações e revisões dos planos de benefícios a conceder, incidindo as modificações a todos os participantes do fundo de pensão após a devida aprovação pelos órgãos competentes (regulador e fiscalizador), observado, em qualquer caso, o direito acumulado de cada aderente. Daí o caráter estatutário do plano de previdência complementar, próprio do regime de capitalização.
6. Não há falar em direito adquirido, mas em mera expectativa de direito do participante, à aplicação das regras de concessão da aposentadoria suplementar quando de sua admissão ao plano, sendo apenas assegurada a incidência das disposições regulamentares vigentes na data em que cumprir todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício, tornando-o elegível.
7. O participante de plano de aposentadoria complementar somente possuirá direito adquirido a regime regulamentar de cálculo de renda mensal inicial de benefício suplementar quando preencher os requisitos necessários à sua percepção, devendo ser ressalvado, entretanto, o direito acumulado, que, na previdência privada, possui sentido estritamente financeiro: reservas constituídas pelo participante ou reserva matemática, o que lhe for mais favorável (art. 15, parágrafo único, da Lei Complementar nº 109⁄2001).
8. Não há ilegalidade no ato da entidade de previdência privada que aplicou fator redutor no cálculo da suplementação de aposentadoria do participante, visto que tão somente observou o regulamento em vigor na ocasião em que foram implementadas todas as condições de elegibilidade do benefício, ou seja, em que o direito foi adquirido, sendo descabida a pretensão de revisão da renda mensal inicial para fazer incidir fórmula não mais vigente, prevista em norma estatutária da época da adesão ao plano, quando o que reinava era apenas a mera expectativa de direito. 9. Recurso especial provido. (REsp 1443304⁄SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26⁄05⁄2015, DJe 02⁄06⁄2015).
 
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ANISTIA CONCEDIDA PELA LEI 8.878⁄1994. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. A orientação firmada nesta Corte, na linha da doutrina clássica da actio nata, é a de que o prazo prescricional inicia-se com a violação do direito, que faz brotar a pretensão, é dizer, no momento em que a ação judicial poderia ter sido ajuizada, que, na hipótese, seria a publicação dos Decretos 1.498 e 1.499, de 24 de maio de 1995.
2. Proposta a ação somente no ano de 2003, dúvida não resta a respeito da incidência da prescrição qüinqüenal sobre a própria pretensão do fundo de direito. A ação não foi proposta em tempo hábil.
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1387084⁄SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2015, DJe 11⁄12⁄2015)
 
Logo, aplica-se ao caso orientação enunciada na Súmula n°. 83 desse sodalício, que assim dispõe“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”
 
Por essas razões, necessário afirmar que o presente recurso não supre os requisitos de admissibilidade que ensejam o seu devido processamento tanto pela alínea “a”, quanto pela alínea “c”, do permissivo constitucional.
 
“[...]1. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o enunciado n. 83 da Súmula desta Corte se aplica para ambas as alíneas (a e c) do permissivo constitucional. Precedentes. [...]” (AgRg no AREsp 609.005⁄RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄06⁄2015, DJe 26⁄06⁄2015)
 
Ressalte-se que a divergência havida entre a 2ª e 3ª Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal não enseja recurso especial, face o disposto na Súmula nº 13 do STJ segundo a qual“a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.”
 
Diante do exposto, não admito o recurso.
 
Intimem-se.
 
Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória-ES, 13 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
 
53- Recurso Especial Nº 0005931-93.2016.8.08.0011
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 5ª VARA CÍVEL
RECTE MALHAS SUL COMERCIO E INDUSTRIA DE CONFECCOES LTDA
  Advogado(a) RICARDO DA SILVA MALINI
RECTE IONE DA SILVA PA AZEREDO
  Advogado(a) RICARDO DA SILVA MALINI
RECTE GLAUCIO FERNANDES AZEREDO
  Advogado(a) RICARDO DA SILVA MALINI
RECDO COOPERATIVA DE CREDITO SUL DO ESPIRITO SANTO SICOOB SUL
  Advogado(a) CRISTIANO TESSINARI MODESTO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005931-93.2016.8.08.0011
RECORRENTE: MALHAS SUL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA. E OUTROS
RECORRIDA: COOPERATIVA DE CRÉDITO SUL DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB SUL)
 
 
D E S P A C H O
 
 
Não comprovado o recolhimento do preparo no ato de interposição do recurso, intimem-se os recorrentes Malhas Sul Comércio e Indústria de Confecções Ltda. e outros para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção, no prazo de cinco dias (CPC, art. 1.007, § 4º).
 
Decorrido o prazo, retornem os autos conclusos.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
54- Recurso Especial Nº 0000223-57.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA DE FAMÍLIA
RECTE O.M.
  Advogado(a) LEANDRO LEAO HOCHE XIMENES
  Advogado(a) RAPHAEL AMERICANO CAMARA
RECDO B.S.M.
  Advogado(a) PATRICK EUGENIO NOGUEIRA SANTOS
RECDO I.S.M.
  Advogado(a) PATRICK EUGENIO NOGUEIRA SANTOS
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000223-57.2015.8.08.0024
RECORRENTE:OTTO MUGSCHL
RECORRIDAS: B. S. M. E OUTRA.
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto porOTTO MUGSCHL, com amparo no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição da República, inconformado com o teor dos acórdãos proferidos pela 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim ementados:
“APELAÇÃO CÍVEL – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – MATÉRIA A SER ANALISADA NO MÉRITO – AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS – ALTERAÇÃO BINÔMIO NECESSIDADE⁄POSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A medida adotada pelo juízo de origem que indefere a produção de prova testemunhal não constitui cerceamento de defesa, pois a prestabilidade da instauração ou do prolongamento da fase instrutória é questão afeta exclusivamente ao critério do magistrado, vez que este posiciona-se como destinatário final do conteúdo probatório.
2. A tese de ausência de interesse processual, apesar de não ser tecnicamente considerada como uma preliminar de recurso, é de ser enfrentada com a matéria de fundo do apelo quando com ela se confundir.
3. A exoneração dos alimentos tem por pressuposto a mudança na situação das partes em relação à época em que foram fixados, ou seja, não se trata de conhecer novamente do litígio assentado no momento da formação da obrigação, mas apenas de verificar se o advento de novas circunstâncias modificadoras das condições financeiras das partes justifica sua extinção.
4. Desta forma, recai sobre o autor o ônus de comprovar a ocorrência de situação superveniente àquela verificada quando da fixação dos alimentos e que tenha resultado na mudança da situação financeira das partes envolvidas, tornando a prestação imprestável para atender aos fins para os quais foi estabelecida, na forma do art. 1.699 doCódigo Civil.
5. Não tendo o autor juntado aos autos elementos robustos, aptos a comprovar a substancial alteração de suas condições em prestar os alimentos, tampouco a independência econômica das requeridas, ônus este que lhe é imposto pela norma processual, é de se julgar improcedente a ação de exoneração de alimentos.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Apelação n. 0000223-57.2015.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu filho, julgado em 12⁄04⁄2016, DJe 25⁄04⁄2016).
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO – REJEITADA – MÉRITO - OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE –   PREQUESTIONAMENTO – INTUITO PROCRASTINATÓRIO – INEXISTÊNCIA NO ABUSO DE RECORRER – INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO § 2º DO ART. 1.026, DO CPC⁄15 - RECURSO IMPROVIDO.
1. Tendo a parte embargante ao menos alegado a existência de algum dos vícios previstos no art. 535 do CPC, o conhecimento dos embargos de declaração é medida que se impõe. Preliminar rejeitada.
2. O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
3. A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.
4. Não há que se falar na aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do Código de Processo Civil⁄15, quando se verifica que a parte embargante não abusa da faculdade de recorrer, bem como atua nos estritos limites de pleitear a integração do julgado sem demonstrar, em primeira análise, o intuito de procrastinar a solução do litígio.
5. Recurso improvido.”
(Apelação n. 0000223-57.2015.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu filho, julgado em 23⁄08⁄2016, DJe 01⁄09⁄2016).
 
O recorrente alega que as decisões combatidas violaram o disposto nos artigos 1.694, § 1º e 1.699 do CC e artigo 1.022, inciso II do CPC (fls. 296-315).
 
Aduz que não houve a observância do trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade para ser exonerado do pagamento de alimentos, nem a alteração de sua situação financeira.
 
Contrarrazões (fls. 319-334).
 
É o relatório.
Decido.
 
A pretensão recursal denota inexorável revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que se revela incompatível com a estreita via do presente recurso excepcional, face ao óbice contido na Súmula n. 7 do STJ, segundo o qual“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
 
No mesmo sentido, confira-se:
 
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISIONAL DE ALIMENTOS. ALTERAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE⁄POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. SÚMULA 7⁄STJ. NÃO PROVIMENTO.
1. O pedido de revisão do valor fixado a título de alimentos pressupõe necessariamente a análise dos requisitos relativos à necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, o que demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável diante do óbice da Súmula 7 do STJ. (...).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 506.284⁄SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄09⁄2014, DJe 24⁄09⁄2014)
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C⁄C ALIMENTOS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU.
1. Incapacidade financeira de arcar com encargo alimentar. Binômio necessidade x possibilidade. A tese encartada nas razões do especial demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação que atrai a incidência da Súmula n. 7 do STJ.
2. Alegação de existência da paternidade sócio-afetiva. Conclusão do Tribunal a quo em sentido diametralmente oposto. Impossibilidade de rever a prova dos autos. Súmula n. 7 do STJ.
3. Para a correta demonstração da divergência jurisprudencial, deve haver o cotejo analítico, expondo-se as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, a fim de demonstrar a similitude fática entre os acórdãos impugnado e paradigma, bem como a existência de soluções jurídicas díspares, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ.
4. Deveras, a indicação do dispositivo tido como objeto da divergência jurisprudencial é imprescindível para a correta configuração do dissídio, nos termos do art. 105, III, "c", da Constituição Federal. Contudo, esta circunstância não se verifica na espécie, motivo pelo qual vislumbra-se a incidência da Súmula n. 284 do STF.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 77.214⁄RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27⁄11⁄2012, DJe 12⁄12⁄2012)
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. BINÔMIO NECESSIDADE⁄POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU COM BASE NA ANÁLISE DAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. REVISÃO OBSTADA. SÚMULA STJ⁄07.
1.- O Tribunal estadual concluiu, com base na análise probatória dos autos, pela necessidade de alimentos da Agravada e da possibilidade de pagamento pelos Agravantes. A revisão dessa conclusão demandaria o reexame probatório dos autos. Incidência da Súmula STJ⁄7.
2.- Agravo Regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 298.727⁄MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23⁄04⁄2013, DJe 03⁄05⁄2013)
 
Por tal razão,NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 14 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
55- Recurso Especial Nº 0009289-49.2005.8.08.0012
CARIACICA - 3ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES
RECTE SILESIA ORDALIA PETERLE
  Advogado(a) VALDIR JACINTHO DA SILVA JUNIOR
RECDO JULIO MARCOS LIMA FARONI
  Advogado(a) CARLOS JOSE LIMA FARONI
RECDO MAURILIO JOSE MARTINS INEZ
  Advogado(a) MAURILIO JOSE MARTINS INES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009289-49.2005.8.08.0012
RECORRENTE: SILÉSIA ORDÁLIA PETERLE
RECORRIDOS: JULIO MARCOS LIMA FARONI E MAURÍLIO JOSÉ MARTINS INÊS
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se derecurso especialinterposto porSILÉSIA ORDÁLIA PETERLE, com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 4ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINARES – INTEMPESTIVIDADE – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADAS – MÉRITO – ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE NÃO EXERCIDA PELA APELANTE – ASSINATURA FALSIFICADA EM UMA DAS PÁGINAS DO CONTRATO SOCIAL – PERÍCIA GRAFOTÉCNICA – FALSIFICAÇÃO EM PÁGINA CONTENDO CLÁUSULAS GERAIS – DEMAIS PÁGINAS ASSINADAS PELA APELANTE – AUSÊNCIA DE DESQUALIFICAÇÃO DA VONTADE – EXTINÇÃO DO PROCESSO QUANTO A UM DOS REQUERIDOS – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO – COISA JULGADA FORMAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE DOLO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não subsiste a alegação de intempestividade do recurso, pois a publicação da sentença se deu em 14⁄07⁄2015 e, nos termos da Resolução 06⁄10 do TJ⁄ES, o prazo findou-se em 29⁄07⁄15, data do efetivo protocolo. Preliminar de intempestividade rejeitada. 2. Igualmente, não subsiste a alegação de que a apelação não atacou especificamente os fundamentos da sentença, pois do confronto entre as razões manifestadas e os fundamentos adotados na sentença guerreada revela-se a observância do princípio da dialeticidade recursal que, por sua vez, constitui requisito de admissibilidade recursal. Preliminar rejeitada. 3. Sustenta a apelante que nunca administrou a empresa Metálica do Brasil e que os seus dados somente constam do contrato social da referida empresa em razão da falsificação de sua assinatura, fato devidamente comprovado após a realização de perícia grafotécnica, cujo laudo se encontra acostado aos autos. 4. Embora o laudo da perícia grafotécnica tenha concluído a assinatura “emanou do punho escritor de outra pessoa, não podendo, portanto ser creditada a Requerente”, verifica-se que o conteúdo da página na qual foi aposta a assinatura atribuída à ora apelante traz disposições gerais referentes ao exercício social da empresa (cláusula décima terceira e parágrafo único) e à dissolução da sociedade (cláusulas décima quarta, décima quinta e parágrafos primeiro e segundo). 5. Tais disposições, dado o teor geral comumente inserido em contratos sociais empresariais, não possui o condão de configurar o alegado vício de consentimento capaz de nulificar o documento e desqualificar a declaração de vontade lá emitida, especialmente quando se considera que as demais páginas do Contrato Social analisado foram efetivamente assinadas pela apelante. 6. Ademais, imperioso destacar que o mesmo laudo pericial confirmou que as demais páginas do Contrato Social analisado, incluindo aquela que admite a apelante na sociedade, foram efetivamente assinadas por esta, na medida em que emanaram de seu próprio punho e podem ser creditadas à mesma. De acordo com tal conclusão, não há dúvidas que a ora apelante é a administradora da empresa Metálica Social e, nos termos da Cláusula Oitava do seu Contrato Social, exerce o encargo isoladamente. 7. Já com relação ao segundo apelado, MAURÍLIO JOSÉ MARTINS, verifico que a apelante não se insurge especificamente quanto ao capítulo da sentença que o declarou ilegítimo e, consequentemente, extinguiu o processo com relação ao mesmo na forma do artigo 267, VI do CPC⁄73. Por conseguinte, não havendo impugnação de tal capítulo este fica acobertado pela coisa julgada, ainda que formal, que impede a reapreciação da matéria decidida em sede de apelação. 8. No tocante a condenação da ora apelante nas penalidades por litigância de má-fé, não há nos autos demonstração de que houve a manifesta intenção da recorrente em provocar incidentes manifestamente infundados. 9. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Apelação, 12169001067, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 04⁄08⁄2016)
 
 
A recorrente sustenta a violação a ordem pública em razão da nulidade absoluta do contrato social de “Metálica do Brasil Ltda.”, instrumento incapaz de lhe atribuir qualquer obrigação em razão do vício de consentimento (fls.561⁄568).
 
Em suas razões, a recorrente busca a reforma do jugado para que seja julgado procedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica contratual entre as partes.
 
Contrarrazões às fls.571⁄577 e 578⁄583.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
É inadmissível o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, se em suas razões o recorrente não indica o dispositivo de tratado ou de lei federal violado pelo acórdão recorrido. Nessa hipótese, o recurso especial não atende o requisito de regularidade formal, devendo ser inadmitido por deficiência de fundamentação (Súmula nº 284, STF).
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO  ESPECIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.  COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIVIDENDOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO  DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284⁄STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. (…)
2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a não individualização e indicação do dispositivo supostamente violado não enseja a abertura da via especial, aplicando-se, por analogia, a Súmula 284 do STF, que dispõe:  “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 681.799⁄RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2016, DJe 04⁄11⁄2016)
 
E também é inadmissível o recurso especial por meio do qual se pretende a alteração da conclusão do acórdão recorrido a partir do reexame do acervo fático-probatório ou de interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas nº 5 e nº 7, STJ).
 
A recorrente alega “violação a ordem pública” em razão da suposta nulidade absoluta do contrato social de “Metálica do Brasil Ltda.”. Contudo, não indica quais os dispositivos de tratado ou de lei federal violados pelo acórdão recorrido, o que torna inadmissível o recurso especial por deficiência de fundamentação.
 
Ainda, o acórdão recorrido concluiu que a discrepância entre as assinaturas apostas em uma das folhas do instrumento contratual não o torna nulo, nem impede o reconhecimento da declaração de vontade emitida e da relação contratual existente.
 
Ao pretender a alteração dessa conclusão para que se reconheça a nulidade absoluta do contrato, a recorrente postula o reexame de provas e a interpretação de cláusulas contratuais, o que também torna inadmissível seu recurso.
 
Por tais razões,NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 

 

Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
56- Recurso Especial Nº 0023284-50.2011.8.08.0035 (035110232846)
VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) GIULIO ALVARENGA REALE
  Advogado(a) RODRIGO DE OLIVEIRA RODRIGUES
RECDO VALMIR JESUS DA SILVA
  Advogado(a) ONILDO BARBOSA SALES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023284-50.2011.8.08.0035

RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RECORRIDO: VALMIR JESUS DA SILVA

 

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO,com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “c” da Constituição da República, inconformada com o v. acórdão de fls. 276⁄277, oriundo da Primeira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. COMPROVAÇÃO DO PREPARO POR AGENDAMENTO DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO POR DESERÇÃO. 1. De início, esclareço que, por se tratar de requisito de admissibilidade do recurso, a questão será apreciada de acordo o Código de Processo Civil de 1973, devendo ser aplicada a lei vigente à época da publicação da decisão recorrida. 2. O entendimento dominante neste egrégio Tribunal de Justiça aponta que o simples agendamento do pagamento das custas não tem o condão de comprovar o preparo recursal, mormente no presente caso, uma vez que há a informação de que 'O débito foi efetivado com sucesso e a transação será processada caso não seja cancelada.' (fl. 231).” (TJES, Classe: Apelação, 35110232846, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016).

A recorrente sustenta existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido (fls. 283⁄299). As contrarrazões, a seu turno, estão acostadas às fls. 335⁄343.

É o relatório. Decido.

Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, eis que a recorrente não explicitou com clareza sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo referido dispositivo constitucional, cujo teor enuncia,“der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal”, incidindo, assim, ao caso, a Súmula 284 do STSúmula 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.",aplicada por analogia pelo c. STJ. A propósito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal.3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014). [Destaquei].

A recorrente também não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:

“Art. 1.029 […].

§ 1oQuando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte,devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].

Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).

Ainda que tais deficiências pudessem ser contornadas, a suscitada violação a dispositivos das Resoluções nº 3.518 e 3.919 do Conselho Monetário Nacional, a teor do entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, revela-se manifestamente incabível, por  tratar-se de ato normativo secundário, não enquadrado no conceito de lei federal para fins de abertura da via especial. No mesmo sentido, confira-se a seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VILIPÊNDIO A RESOLUÇÃO NORMATIVA. ANÁLISE VEDADA EM ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DE PLANO DE SAÚDE. DEVER FIXADO NA ORIGEM. INVIABILIDADE DA OBRIGAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7⁄STJ. 1. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adotou para a resolução da causa fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta.2. Esta Corte Superior já consolidou o entendimento de que é incabível a análise de recurso especial que tenha por fundamento violação de portarias, resoluções ou instruções normativas.3. O provimento do especial, no que se refere ao reconhecimento da impossibilidade de restabelecer o plano de saúde da agravada e a sua conversão em perdas e danos, requer nova incursão fático-probatória, o que é inviável, tendo em vista a incidência da Súmula nº 7⁄STJ. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 768.940⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 30⁄11⁄2015). [Destaquei].

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 02 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

57- Recurso Especial Nº 0002420-83.2013.8.08.0014
COLATINA - 2ª VARA CÍVEL
RECTE ONOFRE ELIAS BREDER
  Advogado(a) JULIANA PENHA DA SILVA
RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
  Advogado(a) PEDRO INOCENCIO BINDA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002420-83.2013.8.08.0014

RECORRENTE: ONOFRE ELIAS BREDER

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto pelo ONOFRE ELIAS BREDER, com amparo no art. 105, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal, inconformado com os acórdãos de fls. 123⁄124 e 159, oriundos da c. Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DECISÃO REVERTIDA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. RECURSO PROVIDO. A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver o valor dos benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Precedente do STJ.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 14130023360, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 01⁄07⁄2016).

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 9.528⁄1997. CUMULAÇÃO COM AUXÍLIO SUPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o auxílio-suplementar, previsto na Lei n. 6.367⁄1976, foi incorporado pelo auxílio-acidente, após o advento da Lei 8.213⁄91. (REsp 1504430⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 30-06-2015). 2. - A Súmula 507 do colendo Superior Tribunal de Justiça enuncia que “a acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11⁄11⁄1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213⁄1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.” (TJES, Classe: Apelação, 14130023360, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15⁄12⁄2015, Data da Publicação no Diário: 26⁄02⁄2016).

O recorrente sustenta que o v. acórdão atacado apresenta dissídio jurisprudencial sobre o tema debatido (fls. 163⁄180).

Contrarrazões às fls. 190⁄197.

É o relatório. Decido.

A c. Terceira Câmara Cível, quando do julgamento dos embargos de declaração, sedimentou o seguinte entendimento: (fl. 160).

“[…] Razão assiste ao embargante haja vista que “firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.” (STJ, EDcl no REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27-04-2016, DJe 02-05-2016).

Assim, deverá o autor devolver ao réu os valores recebidos em razão da antecipação de tutela concedida na sentença.[…].”

Tem-se que a questão submetida ao crivo desta eg. Corte restou decididaem estrita consonância com os ditames do REsp 1.401.560 (TEMA 692), julgado no c. STJ na sistemática da repetitividade recursal, cuja ementa abaixo colaciono:

“PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O  grande  número  de  ações,  e  a demora que disso resultou para a prestação  jurisdicional,  levou  o  legislador a antecipar a tutela judicial  naqueles  casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor.  O  pressuposto  básico  do  instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela,  está  anunciando  que  seu  decisum não é irreversível. Mal sucedida   a   demanda,  o  autor  da  ação  responde  pelo  recebeu indevidamente.  O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de  que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para  essa  solução,  há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios   gerais   do   direito   é  o  de  que  não  pode  haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito  público,  e  com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio  público.  O  art.  115,  II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso  no  sentido  de  que  os  benefícios previdenciários pagos indevidamente  estão  sujeitos  à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal  de  Justiça  que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa,  deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o  Supremo  Tribunal  Federal declarou constitucional. Com efeito, o art.  115,  II,  da  Lei  nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo  único  na  redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.

Orientação  a  ser  seguida  nos  termos  do art. 543-C do Código de Processo  Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p⁄ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015). [Destaquei].

Considerando que o teor do v. acórdão recorrido coincide com a orientação firmada no recurso referido representativo da controvérsia (REsp 1.401.560 – TEMA 692), revela-se cabível à espécie o disposto no art. 1.030, I, “b”, do CPC⁄2015.

Por tais razões, NEGO SEGUIMENTO ao recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 21 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

58- Recurso Especial Nº 0011954-80.2012.8.08.0048 (048120119549)
SERRA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) CELSO MARCON
RECDO TIAGO NASCIMENTO DE OLIVEIRA
  Advogado(a) BENTO MACHADO GUIMARAES FILHO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO  ESPECIAL NO AGRAVO  INTERNO  NA APELAÇÃO

CÍVEL N° 0011954-80.2012.8.08.0048
RECORRENTE:       BV       FINANCEIRA       S.       A.       CRÉDITO,
FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RECORRIDO: TIAGO NASCIMENTO DE OLIVEIRA

DESPACHO

Não comprovado o recolhimento do preparo no ato de interposição do recurso, intime-se a recorrente BV Financeira S. A. Crédito, Financiamento e Investimento para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção, no prazo de cinco dias (CPC, art. 1.007, § 4o).

No mesmo prazo, a petição recursal deverá ser assinada, sob pena de não conhecimento por irregularidade formal, uma vez que a assinatura digitalizada ou escaneada, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não possui o valor de assinatura digital (CPC, art. 932, parágrafo único).

Decorrido o prazo, retornem os autos conclusos.

Vitória⁄ES, 7 de dezembro de 2016.

Desembargador Fábio Ciem de Oliveira Vice-Presidente do TJES

 
 
59- Recurso Especial Nº 0022595-39.2011.8.08.0024 (024110225950)
VITÓRIA - 2ª VARA CÍVEL
RECTE PROJETHAR CONSULTORIA MARKETING E ENGENHARIA LTDA
  Advogado(a) LUCAS QUADROS SILVA
  Advogado(a) VITOR MIGNONI DE MELO
RECDO ESPIRITO SANTO IMOVEIS OLIVEIRA LTDA ESIO
  Advogado(a) RODRIGO CAMPANA TRISTAO
  Advogado(a) RUBENS CAMPANA TRISTAO
RECDO JOSE DE RIBAMAR CARVALHO NOGUEIRA
  Advogado(a) STEFANO BORGES MATHIAS
RECDO JOSE MARIA DE OLIVEIRA
  Advogado(a) RODRIGO CAMPANA TRISTAO
  Advogado(a) RUBENS CAMPANA TRISTAO
RECDO STELLA HELENA DENARDE NOGUEIRA
  Advogado(a) STEFANO BORGES MATHIAS
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022595-39.2011.8.08.0024

RECORRENTE: PROJETHAR CONSULTORIA, MARKETING E ENGENHARIA LTDA.

RECORRIDO: JOSÉ MARIA E OUTROS

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por PROJETHAR CONSULTORIA, MARKETING E ENGENHARIA LTDA., com fulcro no artigo 105, inciso III,  “a” e “c” da Constituição da República, inconformado com o v. acórdão oriundo da c. 2ª Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – AGRAVO RETIDO – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – RECONHECER DIREITO SOBRE IMÓVEL – PROVAS NOS AUTOS QUE NÃO DEMONSTRAM O DIREITO ALEGADO – AUTORA QUE EM SEDE DE 1º GRAU NÃO SE DESINCUBIU DO ÔNUS DE PROVAR – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE REJEITOU O PEDIDO AUTORAL  – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ausência de Dialeticidade da Apelação: Suscitada em contrarrazões. O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença. Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. 2. Agravo Retido: No agravo retido, a recorrente pretende a reforma da r. decisão  para que lhe seja possível o parcelamento dos honorários periciais em três parcelas mensais, o que sequer fora mencionado no decisum recorrido, eis que em momento algum a agravante requereu o parcelamento que pretende no agravo por retensão. A recorrente, ao impugnar o orçamento dos honorários periciais, requereu, tão somente, a sua redução. Deste modo, ausente o pedido de parcelamento dos honorários periciais no momento da impugnação do valor da perícia, e constando apenas o requerimento de redução dos mencionados honorários, entende-se que precluiu, para a agravante, a chance de pleitear o parcelamento que pretende em seu agravo retido, vez que a matéria não foi impugnada em momento oportuno, isto é, após a decisão que fixou os honorários periciais no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – haja vista que esta decisão foi disponibilizada no Diário da Justiça na data de 28⁄07⁄2014 e restou sem impugnação até a data de 25⁄08⁄2014. Assim, observa-se que a irresignação constante no agravo retido, muito embora pareça combater a decisão que determinou o prosseguimento do feito sem a prova pretendida, em razão da ausência de depósito, bem como de impugnação em momento pertinente, é direcionada à decisão não impugnada que fixou o valor dos honorários periciais e, portanto, acobertada pelo manto da preclusão. Do exposto, além do fato de suscitar matéria não trazida em momento oportuno anterior, a agravante não atendeu ao denominado princípio da dialeticidade recursal, que, na esteira do art. 514, II, do CPC, exige do recorrente a impugnação específica da decisão recorrida. Precedentes deste egrégio e do STJ. Agravo retido não conhecido. 3. Mérito: Caso concreto em que a autora não logrou êxito em demonstrar a presença dos requisitos para reconhecer o seu direito sobre área, objeto da lide, cujo ônus de comprovar recaía sobre a parte autora. Nesse contexto, observa-se que esta não se desincumbiu do ônus da prova estipulado pelo artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, na medida em que não trouxe elementos que corroborassem minimamente com as alegações, mas ao reverso, já que as provas dos autos demonstraram que as suas alegações encontram-se eivadas de obscuridade e contradições. Precedentes deste egrégio e do STJ. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 24110225950, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄03⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CIVEL. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que os embargos de declaração sejam opostos com manifesto propósito de prequestionamento, é imprescindível que o julgado recorrido contenha um dos vícios elencados no art. 535 do CPC. Precedentes do STJ. 2. Ausente o vício apontado (omissão), conclui-se que, na verdade, os embargos de declaração foram opostos para rediscutir as questões de mérito já resolvidas. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24110225950, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄05⁄2016)

O recorrente alega que as decisões combatidas contêm dissídio jurisprudencial acerca do disposto nos artigos 351, 355, inciso I, 369, 464, 465, parágrafo 1º, 480 e 489 do Código de Processo Civil, bem como violam diretamente os artigos 113, 187, 304, 422 e 879 do Código Civil (fls. 538⁄636).

Contrarrazões às fls. 640⁄650.

É o relatório.

Decido.

Alegando violação ao disposto nos artigos 113, 187, 304, 422 e 879 do Código Civil, argumenta o recorrente que“não há dúvidas, ante as circunstâncias narradas, que os embaraços criados, a ausência de pagamento (transferência área ao recorrente) e a transferência da área entre si pelos recorridos sem ressalvas da área devida a parte recorrente, deve ser de pronto rechaçada pelo Judiciário”(fls. 559).

Verifico que o recurso especial interposto não reúne condições de admissão, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação, pois o recorrente apenas reproduziu, com meras alterações de estilo, as mesmas razões deduzidas na apelação manejada, sem, contudo, procurar infirmar, pontual e objetivamente, os fundamentos do acórdão combatido.

Evidencia-se que a impugnação formulada se mostra genérica e, em função disso, justamente, não dialoga com as razões de decidir consagradas pela decisão impugnada. Vejamos o que restou decidido pela c. Câmara Julgadora:

A parte autora, ora apelante, em 14⁄04⁄2000, firmou contrato de prestação de serviços (fls. 45⁄48) com o Sr. Ângelo De Nardi e com o espólio de Maria Benedita De Nardi, que, juntamente com o Sr. Silvio Gallo, eram proprietários do Sítio Maringá (fls. 99⁄114 verso), localizado em Cacu, Município da Serra⁄ES, com extensão de 1.317.998,68 m² (um milhão, trezentos e dezessete mil, novecentos e noventa e oito metros quadrados e sessenta e oito decímetros).

O contrato previa, inicialmente, que à empresa contratada, ora apelante, caberia prestar serviços de consultoria, como a elaboração de projetos técnicos e de estudos para viabilizar a venda dos terrenos, assim como, a comercialização destes nos preços expressamente estipulados no contrato de fls. 45⁄48.

A título de remuneração ficou estipulado que à apelante se destinaria os valores excedentes das vendas dos custos unitários, consoante se extrai da Cláusula V, fl. 47 (…).

Sustenta a apelante que, uma vez assinado o contrato, começou a execução dos serviços contratados, tendo iniciado, inclusive, a comercialização dos terrenos.

Ocorre que, em 24⁄07⁄2000, 03 (três) meses após a celebração do contrato, falecera o contratante, Sr. Angelo De Nardi, consoante certidão de óbito acostada à fl. 235. Registra-se que ambos os contratantes (Sr. Angelo De Nardi e espólio de Maria Benedita De Nardi) possuem como única herdeira (fls. 60 e 63) a primeira apelada, Sra. Stella Helena Denarde Nogueira, casada, sob o regime de comunhão de bens desde 1969, com Sr. José de Ribamar Carvalho Nogueira, segundo apelado (fl. 99 verso).

Nesse contexto, a apelante afirma que somente em 19⁄09⁄2001 foi firmado o Termo de Rescisão de Contrato, fls. 49⁄54, com a primeira apelada, a qual desde 1997 é representada por seu advogado, Sr. José Maria de Oliveira (fl. 59), terceiro apelado, quem, inclusive, assinara o citado termo de rescisão, em que se reconheceu o cumprimento parcial do referido contrato, fl. 49⁄50.

Dos documentos acostados nos autos, denota-se que a ora apelante: (I) Em 28.11.2000, pactuou contrato de empreitada com Serrabetume Engenharia Ltda, para pavimentação asfáltica de parte da área, objeto da lide, oportunidade em que acordou como pagamento áreas do próprio terreno, consoante fls. 88⁄93; (II) Em 28.09.2000, ajustou contrato de promessa de compra e venda com a empresa Athenée⁄Alucomat, representada pelo Sr. Stamatis C. Rafiotis, tendo como objeto a área de 61.228,70 m² (sessenta e um mil duzentos e vinte e oito metros quadrados e setenta decímetros), consoante se extrai da leitura das fls. 237⁄238 e 263; (III) Em 21.10.2002, firmou contrato de promessa de compra e venda com a Lastro Editora Ltda, tendo como objeto a área de 20.064 m² (vinte mil e sessenta e quatro metros quadrados), destacada do terreno com área maior de 89.175,25 m² (oitenta e nove mil cento e setenta e cinco metros quadrados e vinte e cinco decímetros), identificado como A2B, conforme fls. 69⁄75; (IV) Embora não haja cópia do instrumento contratual, dos documentos acostados às fls. 50, 53 e 55, depreende-se que a parte apelante teria comercializado o terreno A3A com a empresa Cogemar Brasile Ltda, com valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), tendo, inclusive, afirmado já ter recebido R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), restando a percepção de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais). Na ocasião da assinatura do supracitado termo rescisório, estipulou-se que a apelante receberia a escritura pública de compra e venda referente às áreas por ela comercializadas e que teria direito à área de 81.376,22 m² (oitenta e um mil trezentos e setenta e seis metros quadrados e vinte e dois decímetros), referente à somatória das áreas A2C, A3B e parte do A2B, fl. 51.

Posteriormente, em 20.08.2002, a apelante e o terceiro apelado, representante da Sra. Stella Helena Denarde Nogueira, assinaram o Termo de Ré-ratificação da Rescisão (fls. 55⁄57), oportunidade em que ficou definido que a autora⁄recorrente, receberia, a título de remuneração, a área A2B, com 89.175,25 m² (oitenta e nove mil cento e setenta e cinco metros quadrados e vinte e cinco decímetros) – de valor inferior à área anteriormente acordada, conforme fls. 55⁄56.

Isso porque, como disposto nos itens 3.1 e 3.2 do Termo de Ré-ratificação supramencionado, os contratos firmados entre a apelante e Cogemar Brasile Ltda, bem como aquele pactuado com a Athenée, envolvendo o terreno em questão, foram descumpridos em razão de inadimplência, fl. 55. Por esse motivo, restou consignado entre as partes, que a apelante receberia a área A2B, a qual deveria, inclusive, ser dividida com a parte que couber à empresa Serrabetume.

Em 21.11.2002, o terceiro apelado, representando a Sra. Stella Denarde Nogueira, ratificou o termo de ré-ratificação no contrato de promessa de compra e venda firmado entre a apelante e a Lastro Editora Ltda, o qual, como anteriormente explicitado, tinha por objeto uma área de 20.064 m² (vinte mil e sessenta e quatro metros quadrados), destacado do terreno A2B, com área de 89.175,25 m² (oitenta e nove mil cento e setenta e cinco metros quadrados e vinte e cinco decímetros), que por força do Termo de Ré-ratificação pertenceria à apelante.

Assim, subtraindo a área de 20.064 m² (vinte mil sessenta e quatro metros quadrados) que se confirmou como sendo de direito da Lastro Editora Ltda, consoante fl. 75, restou para a apelante a área de 69.111,25 m² (sessenta e nove mil, cento e onze metros quadrados e vinte e cinco decímetros), objeto desta controvérsia. Em que pese o inconformismo da apelante com a sentença prolatada, verifica-se que o acervo probatório não comprova as suas alegações.

A apelante afirma que houve má-fé quando foi registrada escritura de compra e venda, na qual 50% (cinquenta por cento) da área do sítio maringá foi vendida para a pessoa do terceiro apelado, Sr. José Maria de Oliveira, sem, contudo, preservar a área que seria destinada à autora. E que em seguida, a outra metade da área remanescente foi também vendida para o mesmo, acrescentando, nesse contexto, que posteriormente foi registrado Contrato Social da Sociedade Espírito Santo Imóveis Oliveira (quarta apelada), na Junta Comercial do Espírito Santo, no qual consta que o imóvel, objeto da lide, foi incorporado ao patrimônio da quarta apelada, Espírito Santo Imóveis Oliveira – ESIO, da qual o terceiro apelado é o sócio majoritário, de modo a configurar, segundo a apelante, a má-fé dos apelados.

Sustenta, ainda, seu direito sobre a área, ao fundamento de que deixou de concretizar a comercialização dos terrenos em razão da não entrega das escrituras públicas por parte dos apelados.

Todavia, observa-se que fez prova, tão somente, da realização de dois acordos, dentre os quais está o realizado com a Lastro Editora Ltda, o qual, restou adimplido, eis que fora ratificado pela apelante e pela primeira apelada (fl. 75), tendo posteriormente sido cumprido, consoante fl. 230⁄231. Ademais, é de se destacar que naquela oportunidade o Sr. Aníbal, representante legal da empresa apelante, foi quem expressamente autorizou, em 2004, à pessoa do terceiro apelado, que outorgasse a escritura de compra e venda da área específica de 20.064 m² (vinte mil e sessenta e quatro metros quadrados) à empresa Lastro Editora Ltda, o que demonstra plena ciência por parte da recorrente na concretização da referida transação.

Além disso, ainda sobre a afirmação de não ter concretizado as comercializações e não ter recebido a parte que lhe cabia por má-fé dos apelados, no que se refere ao segundo contrato, assinado, em 28.11.2000, entre a apelante e a Serrabetume Engenharia Ltda, fl. 88⁄93, nota-se que, rechaçando a alegação da apelante, a referida empresa declarou, por documento registrado em cartório, fls. 314⁄315, que: “A SERRABETUME cumpriu integralmente os seus compromissos construindo a via asfáltica lá existente. Todavia, a PROJETHAR por seu representante legal, Sr. ANIBAL TEIXEIRA DE SOUZA, prometeu efetuar o pagamento dos serviços prestados por nossa empresa e não o fez, debalde os esforços da SERRABETUME em receber o que lhe era devido.” (fl. 314) “Somente no ano de 2003, após a constituição da ESIO – ESPÍRITO SANTO IMÓVEIS LTDA […] foi possível solucionar o impasse, já que não seria justo que a SERRABETUME levasse prejuízo (calote mesmo) por parte da PROJETHAR⁄ANIBAL” (fl. 314) “No ano de 2003, por seu representante legal a ESIO, mesmo sem ter obrigação legal, efetivou o pagamento […]”. (fl. 315)

Logo, da leitura da declaração da Serrabetume, denota-se estar a afirmação da recorrente eivada de obscuridades e contradições, o que demonstra que as provas dos autos não reputam verdadeiros os fatos por ela alegados. Mas ao reverso, o acervo probatório demonstra existência de inúmeras máculas no negócio jurídico realizado entre a apelante e a primeira apelada, eis que faz inúmeras afirmações, as quais se desincumbe de provar.

Ademais, a comprovação de que dois dos negócios jurídicos pactuados restaram inadimplentes (fl. 55), somado ao fato de ter emitido, para pagamento dos serviços relacionados ao objeto do contrato, dezenas de cheques “sem fundo” (fls. 239⁄244 e 319⁄320) caracterizam a ausência de credibilidade das alegações da apelante. Postas estas premissas, observa-se que a despeito do que alega a recorrente, da leitura da escritura do imóvel, registrado pelo Cartório do 1º Ofício, 2ª Zona da Vara da Serra, acostada às fls. 99⁄114 verso, vê-se que: (I) ficou judicialmente determinado que ao Espólio de Angelo De nardi e de Maria Benedita De Nardi caberia 50% (cinquenta por cento) do terreno, objeto da lide. Logo, passou a pertencer à primeira apelada, Sra. Stella Helena Denarde Nogueira. (fl. 99) (II) assim como, restou judicialmente determinado que ante o falecimento de Silvio Gallo a outra metade do terreno “passa a pertencer a Stella Helena Denarde Nogueira e seu marido José de Ribamar Carvalho Nogueira”. (fl. 99 verso) (III) que em 16.09.2002, 50% (cinquenta por cento) da área remanescente do terreno foi vendida para José Maria de Oliveira, terceiro apelado, conforme escritura de compra e venda. (fl. 99 verso) (IV) que em 03.01.2003, 50% (cinquenta por cento) da área remanescente do terreno foi vendida para José Maria de Oliveira, terceiro apelado, conforme escritura de compra e venda. (fl. 100) (V) que o imóvel em voga com área de 1.247.908,68 m² (um milhão duzentos e quarenta e sete mil novecentos e oito metros quadrados e sessenta e oito decímetros) de propriedade do Sr. José Maria de Oliveira foi incorporado ao patrimônio da empresa Espírito Santo Imóveis Oliveira, quarta apelada. (fl. 100 verso) (VI) que uma propriedade com 20.381,74 m² (vinte mil trezentos e oitenta e um metros quadrados e setenta e quatro decímetros) de propriedade da Espírito Santo Imóveis Oliveira foi dada em pagamento a Serrabetume Engenharia Ltda. (fl. 100 verso)

Assim, aliado aos documentos de fls. 226⁄234 e 237⁄238, conclui-se que embora a farta documentação juntada aos autos, estas não comprovaram o direito ora pleiteado.

Outrossim, foi-lhe oportunizado, por diversas vezes (fls. 306, 336⁄337, 363, 366, 401 e 403) a produção de provas, inclusive das provas periciais, as quais, segundo a apelante, clareariam a situação fática, de modo a não afastar qualquer alegação de cerceamento de defesa, já que se desincumbiu de diligenciar no sentido de viabilizar a produção da prova. Aliás, ressalto que quando intimado, à fl. 401, “para providenciar o depósito […] sob pena de desistência da prova e prejuízo de sua tese”, a recorrente quedou-se inerte.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça orienta que “a interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.” (AgRg no AgRg no AREsp 171.093⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄08⁄2013, DJe 26⁄08⁄2013).

Ainda que tal deficiência pudesse ser superada, denota-se que para verificar o cabimento de indenização por danos morais, necessário seria o revolvimento do material fático-probatório anexado aos autos.

Logo, o presente recurso também encontra óbice no Enunciado Sumular nº 07 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Afasto também a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que o recorrente deixou de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados,conforme exigem expressamente os arts. 1.029, do CPC, e 255, §2°, do RISTJ,in verbis:

Art. 1.029 - ….........................................

Parágrafo 1º.Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Art. 225 - …....................................

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

"[...] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. FUNDAMENTAÇÃO   DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DESCUMPRIMENTO  DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POR PARTE DO ESTADO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ART. 461 DO CPC.  POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E  PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. Não prospera a alegada violação do art. 1.022 do novo Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua  fundamentação. Com efeito,  a  recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no mesmo sentido da tese esposada pelo Tribunal de origem, segundo a qual é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes  -, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer.

3.  Relativamente ao  art. 461 do CPC, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a apreciação dos critérios previstos na fixação de astreintes implica o reexame de  matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Precedentes.

4. Quanto à interposição pela alínea  "c",  este  tribunal  tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.

5.Não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta,  adequadamente, o  dissídio jurisprudencial. Apesar da  transcrição  de  ementa,  não  foram demonstradas  as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 885.840⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2016, DJe 23⁄08⁄2016)

Considerando a dicção consolidada da Corte Superior, afasto a pretensão ventilada com base na alínea “c” do permissivo constitucional.

Por tais razões,NÃO ADMITOo recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 06 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

60- Recurso Especial Nº 0008975-28.2013.8.08.0011
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CÍVEL
RECTE MAPFRE VIDA S⁄A
  Advogado(a) ANA RITA DOS REIS PETRAROLI
  Advogado(a) VICTOR JOSE PETRAROLI NETO
RECDO ADEMIR RIBEIRO DOS SANTOS
  Advogado(a) DULCE LEA DA SILVA RODRIGUES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008975-28.2013.8.08.0011
RECORRENTE: MAPFRE VIDA S⁄A
RECORRIDO: ADEMIR RIBEIRO DOS SANTOS
 
 
D E C I S Ã O
 
 
Cuida-se de recurso especial interposto porMAPFRE VIDA S⁄A, com amparo no art. 105, III, "a" e “c”,da Constituição Federal, irresignada com o acórdão proferido pela colenda Quarta Câmara Cível deste e. Tribunal, assim ementado:
 
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA – ACIDENTE DE TRÂNSITO – INVALIDEZ TOTAL – REDUÇÃO DO VALOR PREVISTO NO CONTRATO DE SEGURO – NÃO CABIMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO INICIAL – DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – Comprovada nos autos a invalidez total e permanente do segurado, faz jus ao valor integral da indenização do seguro de vida previsto para tais casos.
2 – No contrato de seguro, o valor a ser pago pela seguradora deve ser corrigido desde a data de celebração do contrato, pois deve refletir o valor atualizado da apólice.
3 – Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 11130086363, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 27⁄07⁄2016)
A recorrente sustenta (fls. 125-133) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 206, § 1º, II, do CC. Alega, ainda, existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido.
 
Contrarrazões às fls. 141-145.
 
 
É O RELATÓRIO.
 
DECIDO.
 
 
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.
 
 
I – Da alegada divergência jurisprudencial
 

 

Afasto a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que a recorrente se limitou a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de proceder ao imprescindívelcotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, conforme exigem expressamente os arts. 1029, § 1º, do CPC⁄15, e 255, §1°, do RISTJ, in verbis:
 
Art. 1029 - ….......................................
§ 1oQuando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
 
Art. 225 - .............................................
§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
 
 
O STJ é pacífico nesse sentido:
 
 
[...] “I - O recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal exige a demonstração do dissídio jurisprudencial, através da realização do indispensável cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre o v. acórdão recorrido e o eventual paradigma (arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ).”
(...)
(AgRg no REsp 1466678⁄RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2016, DJe 23⁄11⁄2016)
 
 
II – Do necessário sobrestamento do feito
 
 
A recorrente afirma que “a ação em tela deve ser julgada extinta com resolução de mérito, sendo reconhecida, desde já, a prescrição, que no caso em comento é de 1 (um) ano, conforme dispõe o artigo 206, § 1º, II, do Código Civil.” (fl. 131)
 
1 1Ocorre que, a matéria relativa a suposta prescrição não foi objeto de análise, em específico, na decisão recorrida, não se encontrando, pois, devidamente prequestionada. Logo, deve incidir à hipótese o óbice veiculado nas Súmulas n°. 28SÚMULA STF Nº 282 - É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.e 35SÚMULA STF Nº 356 - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.do Supremo Tribunal Federal, por vezes invocadas, por analogia, no seio do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do aresto abaixo colacionado:
 
 
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO PARA SER CONHECIDA NA VIA DO RECURSO ESPECIAL.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. LEI 9.656⁄98. APLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. REVISÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IRRISORIEDADE OU EXORBITÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. É inadmissível o recurso especial acerca de questão não prequestionada pelo Tribunal de origem, ainda que seja matéria de ordem pública.
2. (...)
5. Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 932.947⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 14⁄11⁄2016)
 
 
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO SUBSCRITA POR DEFENSOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS. NECESSIDADE.  IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.
1. Não há como apreciar a violação dos artigos 38 e 312 do CPC e do artigo 128, inciso I, da LC 80⁄94, bem como na tese de que não se pode exigir procuração com poderes especiais, pois, no caso específico, trata-se de réus assistidos pela Defensoria Pública que se encontram presos. Note-se que tais pontos não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 282 do STF e 211 do STJ.
2. A violação de dispositivos constitucionais (art. 5º, incisos XIII, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal) não pode ser apreciada em sede de recurso especial, porquanto a análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação constitucional.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o artigo 98 do CPP exige manifestação da vontade da parte interessada na recusa do magistrado por suspeição por meio da subscrição da petição pela própria parte interessada ou, quando representada em juízo, por meio de procuração com poderes especiais.
Com efeito, ainda que independa de mandato para o foro em geral, o defensor público não atua na qualidade de substituto processual, mas de representante processual, devendo juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais, como no presente caso, não havendo falar em violação qualquer do direito de acesso ao Poder Judiciário (REsp 1431043⁄MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16⁄4⁄2015, DJe 27⁄4⁄2015).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 959.615⁄ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 28⁄10⁄2016)
 

Por tais razões,NÃO ADMITO o presente recurso.

 
Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 05 de dezembro de 2016.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES