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DECISÕES DO EXMO. VICE-PRESIDENTE

Categoria: Decisões
Data de disponibilização: Quinta, 23 de Fevereiro de 2017
Número da edição: 5405
91- Recurso Especial Nº 0003082-66.2003.8.08.0024 (024030030829)
VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS
RECTE MUNICIPIO DE VITORIA
  Advogado(a) LEONARDO ZEHURI TOVAR
  Advogado(a) LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO
RECDO GUILHERME FREDERICO GERMANDO MEYER FREUND
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003082-66.2003.8.08.0024
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA
RECORRIDO: GUILHERME FREDERICO GERMANDO MEYER FREUND
 
 
D E C I S Ã O
 
 
Cuida-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA,com fulcro no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível deste E. TJES, assim ementado:
 
EMENTA   APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. APLICAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO ART. 174, DO CPC.  INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 106, DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Na redação anterior à vigência da Lei Complementar nº 118⁄2005, a interrupção da prescrição se dava apenas com a citação pessoal feita ao devedor, independentemente da data em que a Execução Fiscal fosse proposta ou da data em que fosse proferido o provimento jurisdicional determinando a citação do devedor.
2. In casu, a demora na citação se deu, em boa parte, à postura da Fazenda Pública Municipal, o que afasta a aplicação da Súmula n.º 106 do STJ, pois a retroatividade da interrupção da prescrição à data da propositura da ação se dá apenas quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Judiciário (REsp. 1.120.295⁄SP).
3. Decisão mantida. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 24030030829, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19⁄09⁄2016, Data da Publicação no Diário: 26⁄09⁄2016)
Em suas razões recursais (fls. 113-123), o recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto no artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, bem como no enunciado da súmula 106 do STJ.
 
Sem contrarrazões (fl. 125).
 
É o relatório.
 
Decido.
 
O recorrente defende que “é imperioso consignar que a demora na citação pessoal do executado não se deu por culpa do Município, e sim pela excessiva demora na prestação jurisdicional por motivos exclusivamente inerentes aos mecanismos do Poder Judiciário, que conforme ignorou a razoável duração do processo.” (fl. 115-116)
 
A Primeira Seção do STJ, sob o rito do art. 543-C do CPC (tema 179), firmou orientação no sentido de que "a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de  matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na  estreita  via  do  recurso  especial,  ante o disposto naSúmula7⁄STJ"  (STJ,  REsp  1.102.431⁄RJ,  Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01⁄02⁄2010). Vejamos:
 
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07⁄STJ.
1. O conflito caracterizador  da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.
2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106⁄STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797⁄MS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2009, DJe 16⁄09⁄2009; REsp 1109205⁄SP, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02⁄04⁄2009, DJe 29⁄04⁄2009; REsp 1105174⁄RJ, Rel. Ministro  BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2009, DJe 09⁄09⁄2009; REsp 882.496⁄RN, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2008, DJe 26⁄08⁄2008; AgRg no REsp 982.024⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22⁄04⁄2008, DJe 08⁄05⁄2008)
3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: "Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19⁄12⁄2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17⁄01⁄2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12⁄05⁄2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso.
Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04⁄04⁄2006 (fls. 12⁄12 da execução).
(...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição.
(...) Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830⁄80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução."
4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07⁄STJ.
5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008.
(REsp 1102431⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄12⁄2009, DJe 01⁄02⁄2010)
 

Por tal razão, adotando o entendimento firmado no tema 179 do STJ,nego seguimentoao presente recurso especial, com fulcro no art. 1040, I, do CPC⁄15.

Intimem-se. Publique-se.Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 21 de novembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente
 
 
 
92- Agravo em Recurso Especial Nº 0027771-24.2011.8.08.0048 (048110277711)
CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES
AGVTE BV FINANCEIRA SA
  Advogado(a) GIULIO ALVARENGA REALE
  Advogado(a) RODRIGO DE OLIVEIRA RODRIGUES
AGVDO ROZANGELA APARECIDA ALVES
  Advogado(a) LUCAS FERNANDES DE SOUZA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027771-24.2011.8.08.0048

AGRAVANTE: BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

AGRAVADO: ROZÂNGELA APARECIDA ALVES

DECISÃO

Cuida-se deagravointerposto pela BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (fls. 264⁄275), irresignada com o teor da decisão de fls. 259⁄262, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 279⁄285.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     259⁄262.

Intimem-se. Publique-se.Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
93- Agravo em Recurso Especial Nº 0040519-53.2003.8.08.0021 (021030405191)
GUARAPARI - VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE
AGVTE CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S⁄A
  Advogado(a) ARTENIO MERCON
  Advogado(a) DAIANE TAMBERLINI
AGVDO ESPOLIO DE ERNESTINA MARIA DO NASCIMENTO
  Advogado(a) VERA LUCIA BERTOCCHI LIMA
AGVDO ESPOLIO DE LAUDELINO NUNES DE ALVARENGA
  Advogado(a) VERA LUCIA BERTOCCHI LIMA
AGVDO ESPOLIO DE ZULMIRA VIEIRA DOS SANTOS
  Advogado(a) JONATHAN VIEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

PETIÇÃO NO PROCESSO Nº 0040519-53.2003.8.08.0021

REQUERENTE: ESPÓLIO DE ZULMIRA VIEIRA DOS SANTOS E OUTRO
 
 
 
 

DESPACHO

Após o encaminhamento dos autos ao c. Superior Tribunal de Justiça para fins de apreciação de agravo em recurso especial interposto em face de decisão oriunda desta eg. Corte, comparece o ESPÓLIO DE ZULMIRA VIEIRA DOS SANTOS E OUTRO (fls. 560⁄563), informando que:

“1. Não existe espólio de ERNESTINA SIMÕES BRANDÃO e sim, de ERNESTINA MARIA DO NASCIMENTO, que exatamente é avó da requerente.

2. O documento de identidade acostado, requerente (sic) os benefícios da idade mais de 60 anos, não se trata da senhora ERNESTINA MARIA DO NASCIMENTO, nascida no dia 28 de setembro de 1971 e sim de outra pessoa.

3. A verdadeira ERNESTINA MARIA DO NASCIMENTO nasceu no dia 19.4.1892 e faleceu no dia 09⁄05⁄1985, com 93 anos. Comparem as datas (documentos acostados). A matrícula no sindicato confere: 791, tanto na identidade como na procuração”.

 

Todavia, a função jurisdicional das instâncias ordinárias resta exaurida após o exercício da admissibilidade realizada nos recursos excepcionais, sendo facultado apenas o juízo de retratação quando da interposição do agravo previsto no art. 1.042 do CPC⁄2015, o que também já fora realizado às fls. 555..

Logo, evidenciado o esgotamento da competência desta Vice-Presidência, notadamente porque o processo encontra-se em trâmite perante o c. STJ, deve o referido pedido ser apresentado perante o referido tribunal superior.

Por tais razões, não conheço do pedido formulado.

Intimem-se.

Vitória⁄ES, 06 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

94- Agravo em Recurso Especial Nº 0009744-74.2011.8.08.0021 (021110097447)
GUARAPARI - 2ª VARA CÍVEL
AGVTE SOCIEDADE DE FERIAS DE GUARAPARI
  Advogado(a) LUIZ RENATO ANTUNES ROCHA DOS SANTOS
AGVDO CONDOMINIO DO EDIFICIO CAPARAO
  Advogado(a) PAULO ROBERTO DE PAULA GOMES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL Nº 0009744-74.2011.8.08.0021
RECORRENTE: SOCIEDADE DE FÉRIAS GUARAPARI
RECORRIDO: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO CAPARAÓ

D E C I S Ã O

Cuida-se de requerimento de acordo extrajudicial apresentado em conjunto pelas partes (fls. 313⁄314 e 318), desistindo do agravo interposto às fls. 301⁄307, pugnando pela homologação em juízo, com consequente extinção do feito, nos seguintes termos:

Às fls. 313⁄314:

- A requerida reconhece o débito para com o requerente no valor de RS 444.524,23= (quatrocentos e quarenta e quatro mil, quinhentos e vinte e quatro reais e vinte e três centavos), referente às taxas condominiais ordinárias e extraordinárias relativas aos apartamentos 108, 109, 110, 111, 112, 114, 115,208,209,210,211,308,309, 310, 311 e 314 do Edifício Caparão, compreendendo o período de março de 2010 a junho de 2016, já inclusos multa e juros moratórios.

- Em pagamento ao débito supracitado, a requerida dá ao requerente os apartamentos 211 e 311 do Edifício Caparão, sito na Av. Desembargador Lourival de Almeida, 05, no Centro, em Guarapari, ES, com todos os móveis, eletrodomésticos e utensílios que os guarnecem, transmitindo, de imediato, a posse dos referidos imóveis, bem como todos os direitos que detém sobre os mesmos, comprometendo-se se necessário a firmar quaisquer documentos ao requerente ou a quem este indicar neste sentido, sendo que todo e qualquer valor a que título for, no que diz respeito à transferência, será suportado exclusivamente pelo requerente.

- A requerente informa que vistoriou os imóveis dados como forma de pagamento, bem como tem pleno conhecimento do estado que se encontram, nada tendo a reclamar em juízo ou fora dele a que título for, assumindo integral responsabilidade pelos encargos decorrentes dos imóveis a partir da assinatura deste instrumento e entrega das chaves .

- Quaisquer outros débitos relativos aos imóveis dados em pagamento, até a presente data, serão de responsabilidade da requerida.

- Cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos.

- O requerente dá plena, geral, irrevogável e irretratável quitação do dé supracitado à requerida, para nada mais reclamar a qualquer tempo ou título relação ao período objeto do presente acordo.

- Ainda, a requerente reconhece a mais plena, perfeita e acabada quitação dos débitos da requerida aqui transacionados, requerendo, juntamente com a requerida, a imediata baixa ao arquivo de feitos dos autos originários ao retornarem para a 2:lVara Cível de[⁄Guarapari, processo n° 0009744-74.2011.8.08.0021.

- A requerida desiste do agravo no recurso especial interposto pela mesma.

- A requerida compromete-se a desistir da ação 0013059-08.2014.8.08.0021.

Às fls. 318:

SOCIEDADE DE FERIAS DE GUARAPARI e CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO CAPARÃO, já qualificados nos autos em epígrafe, vêm atendendo à Ultimação de V. Exa., manifestarem-se, retificando os termos do acordo apresentado, pactuando que as custas remanescentes serão rateadas entre os mesmos em partes iguais.

É o relatório.

Decido.

Em conformidade com o teor do artigo 59, X, parte final, do RITJES, compete a esta Vice-Presidência a apreciação do requerimento em apreço.

Ressalto que o objeto litigioso caracteriza-se pela sua disponibilidade (caráter patrimonial), sendo perfeitamente possível que as partes optem pela transação, abrindo mão, portanto, do esgotamento da efetiva tutela jurisdicional.

Aliado a isso, constata-se que as partes estão devidamente assistidas por advogados com poderes para celebrar acordos e transigir, nos termos dos instrumentos de mandato de fls. 29 e 121.

Logo, não há nenhum óbice à homologação do acordo firmado pelas partes.

Assim sendo, HOMOLOGO o acordo de fls. 313⁄314 e 318, por via de consequência, homologo a desistência do agravo e julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, III, “b”, do CPC⁄2015.

Custas processuais conforme pactuado às fls. 318.

Adotadas as cautelas legais, remetam-se os autos ao juízo de origem.

I-se. Publique-se. Cumpra-se.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente

95- Recurso Especial Nº 0007271-88.2001.8.08.0014 (014050072710)
COLATINA - 2ª VARA CÍVEL (DESATIVADA)
RECTE ALEXANDRE VIEIRA ESTEVES
  Advogado(a) ALEXANDRE VIEIRA ESTEVES
  Advogado(a) MARIO CEZAR PEDROSA SOARES
RECTE JOSE FRANCISCO SPERANDIO
  Advogado(a) ALEXANDRE VIEIRA ESTEVES
  Advogado(a) MARIO CEZAR PEDROSA SOARES
RECTE MARIO CEZAR PEDROSA SOARES
  Advogado(a) ALEXANDRE VIEIRA ESTEVES
  Advogado(a) MARIO CEZAR PEDROSA SOARES
RECTE REGINA TEREZA FERREIRA DIAS SPERANDIO
  Advogado(a) ALEXANDRE VIEIRA ESTEVES
  Advogado(a) MARIO CEZAR PEDROSA SOARES
RECDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO BANESTES S⁄A
  Advogado(a) FRANCISCO DOMINGOS VIEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007271-88.2001.8.08.0014
RECORRENTES: JOSÉ FRANCISCO SPERANDIO E OUTROS
RECORRIDO: BANESTES S⁄A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por  JOSÉ FRANCISCO SPERANDIO E OUTROS, com amparo no art. 105, III, "a",da Constituição Federal, irresignados com os acórdãos proferidos pela colenda Quarta Câmara Cível deste e. Tribunal, assim ementados:
 
 
EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. CONTRADIÇÃO INTERNA NÃO DEMONSTRADA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. É de fundamentação vinculada o recurso de embargos de declaração, destinado a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente sejam verificadas na decisão recorrida.
II. O vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado, ou seja, entre os fundamentos do julgado e a conclusão obtida.
III. Constitui manifesta rediscussão, o que não se admite nesta via recursal, instar o colegiado a aferir sobre o caráter ínfimo ou exorbitante dos honorários advocatícios fixados no julgamento do Apelo.
IV. Recurso conhecido e não provido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 14050072710, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25⁄01⁄2016, Data da Publicação no Diário: 23⁄02⁄2016)
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXTINÇÃO PELO ART. 794, II, CPC. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE EXECUÇÃO. EXTINÇÃO PELO ART. 618, I, CPC. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. A sentença que extinguiu a ação executória em relação a todos os devedores, com fundamento no artigo 794, II, do CPC, deve ser reformada em relação ao devedor que teve reconhecida a nulidade da fiança por ausência de outorga uxória (Súmula 332, STJ).
II. A declaração de nulidade da fiança em razão da deficiência do título (elemento certeza), impõe a extinção da ação nos termos do artigo 618, inciso I, do CPC.
III. Por força do princípio da causalidade, a parte vencida deve ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, que devem ser fixados em atenção aos parâmetros trazidos pelo artigo 20, § 4º, CPC.
IV. Considerando as particularidades da causa, como o grau de zelo do profissional, que exerceu com empenho o seu encargo; a natureza e importância da ação, que não demandou a elaboração de tese jurídica complexa e o tempo dedicado ao processo, de 13 anos, tenho como razoável e proporcional a fixação de honorários no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que ora arbitro equitativamente.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação, 14050072710, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14⁄09⁄2015, Data da Publicação no Diário: 17⁄09⁄2015)
 
Os recorrentes sustentam (fls. 704-712) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 125, I e 20, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973.
 
Contrarrazões às fls. 733-739.
 
É o relatório.
 
decido.
 
Defendem os recorrentes que o valor dos honorários advocatícios fixados pelo v. acórdão se revela ínfimo.
 
Em que pese a irresignação dos recorrentes, vejo que o seu recurso não merece ser admitido, haja vista objetivar o reexame de matéria fática probatória, vedado em sede de recurso especial, como sabido (súmula nº 07 do STJ).
 
Isso porque o acórdão recorridoarbitrou os honorários mediante apreciação equitativa, observando as peculiaridades do caso concreto diante dos parâmetros estabelecidos nas alíneas dos §§ 3º e 4º, do art. 20, do CPC, não levando em consideração apenas o valor da causa lançado na ação de cobrança.
 
Afastar as premissas do acórdão recorrido importaria, assim, revolvimento de questão de fato, sendo que o presente recurso deve se restringir à questão eminentemente jurídica.
 
Colaciona-se os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO DO ART. 535. INEXISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ.(...)4. Rever o valor dos honorários advocatícios faz-se imperiosa a análise das normas previstas nas alíneas do § 3º do art. 20 do CPC, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. E o recurso especial, como já mencionado anteriormente, não se presta à análise de aspectos de ordem fática pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 792.611⁄PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2015, DJe 18⁄12⁄2015)
 
 
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. IRRISÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7⁄STJ. 1.Não cabe, na via do recurso especial, a modificação dos valores fixados a título de honorários advocatícios, se estes não se mostrarem irrisórios ou exorbitantes. Incidência da Súmula n. 7⁄STJ.2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1542172⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2015, DJe 01⁄12⁄2015)
 
Ainda que o STJ admita a revisão dos honorários advocatícios quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, no caso não se revela irrisória a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) fixada em favor dos recorrentes.
 
Por tal razão,NÃO ADMITOo presente recurso.
Considerando que o recurso de embargos de declaração manejado pelo Banco do Estado do Espirito Santo (fls. 666-671) foi devidamente analisado pela decisão de fls. 691-702, e que o embargante foi intimado desta decisão (diário do dia 23⁄02⁄2016), indefiro o pedido formulado às fls. 718-719.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
96- Recurso Especial Nº 0027102-14.2009.8.08.0024 (024090271024)
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE FEDERAL DE SEGUROS S.A.
  Advogado(a) RODRIGO KLEIN FORNAZELLI MONTEIRO
RECDO MARIA DAS GRACAS FERREIRA LOURENCO
  Advogado(a) CARLOS JOSE LIMA FARONI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027102-14.2009.8.08.0024

RECORRENTE:FEDERAL DE SEGUROS S⁄A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL

RECORRIDA: MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA LOURENÇO

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto porFEDERAL DE SEGUROS S⁄A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, com amparo no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com os v. acórdãos proferidos pela c. 4ª Câmara Cível do E. TJES, assim ementados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIOS DE OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - INSATISFAÇÃO COM O DESLINDE DA DEMANDA - REEXAME DE MATÉRIA E QUESTÃO JÁ JULGADA - IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS - RECURSO DESPROVIDO.

1- Não há omissão quando se chegou a conclusão de que a sentença de primeiro grau não possui qualquer ilegalidade a ensejar a reforma.  

2- Ao julgador cumpre apreciar as indagações de acordo com o que reputar atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.

3- Inexiste omissão quando o Acórdão deixa de responder às questões suscitadas pela recorrida nos exatos termos e forma requeridos, desde que no contexto do decisum venha a ser enfrentada toda a matéria indagada, ainda que de forma indireta ou implícita.  

4- Ao julgador cumpre apreciar as indagações de acordo com o que reputar atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.  

5- Resta nítida a tentativa da Embargante em voltar a discutir toda a matéria já decidida de forma clara, incontestável e em sua totalidade em momento específico, o que é inadmissível em sede de Embargos de Declaração.  

6- Embargos rejeitados.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24090271024, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 12⁄05⁄2016)

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE VIDA – SUSPENSÃO DO PROCESSO FACE A LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA APELANTE – NÃO CABIMENTO – PRELIMINARES – TEMPESTIVIDADE E AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - REJEITADAS – PRESCRIÇÃO AFASTADA – MÉRITO – DOENÇA INCAPACITANTE – ENVENENAMENTO - NEGATIVA DA SEGURADORA – COMPORTAMENTO ACIDENTAL - JUROS DE MORA CONTADOS DESDE A CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – RECURSO NÃO PROVIDO.  

1. O apelo deve ser conhecido, pois atendeu os requisitos extrínsecos de admissibilidade, qual seja, a tempestividade, alegada em contrarrazões, como questão PRELIMINAR. 

2. O apelante foi intimado da sentença através da imprensa oficial, onde foi disponibilizada no dia 14⁄05⁄2015 (quinta feira), considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização, ou seja, 15⁄05⁄2015 (sexta feira). Por seu turno, o prazo processual tem início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação, sendo, portanto, no dia 18⁄05⁄2015 (segunda feira). O recurso foi protocolado no último dia, qual seja, em 01⁄06⁄2015, portanto tempestivo. 

3. Embora o art. 18, alínea ¿a¿, da Lei nº 6.024⁄1974, determine a suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação, o colendo Superior Tribunal de Justiça flexibiliza a referida regra de forma a abrandar sua aplicação, de maneira que não se suspende o processo em fase de conhecimento. 

4. A certidão de juntada, mesmo que não tenha sido assinada pelo escrivão, naturalmente foi realizada, à época, por escrevente ou mesmo estagiário do cartório, que a meu sentir não seria motivo capaz de ensejar sua anulação do ato. Inclusive, no sistema informações prestadas pelo endereço eletrônico do TJES, consta que em 09.10.2009 os autos estão ¿aguardando o cumprimento do prazo¿, ou seja, mesma data da certidão de fl. 48. Não é possível exigir, diante do panorama em que o Poder Judiciário tem passado – poucos servidores e grande volume de trabalho - que todos os atos cartorários fossem praticados tão-somente pelo Escrivão Judiciário. 

5. A autora foi intoxicada, conforme parecer emitido pelo médico toxicológico datado de 26.03.2007; logo após consta à fl. 43, laudo médico atestando sua incapacidade permanente para o trabalho, em 27.04.2007. Assim, o apelante não juntou aos autos a ciência da conclusão do referido processo administrativo que suspendeu o prazo da apelada. Deste modo, nos termos dos enunciados sumulares do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para o ajuizamento da presente ação indenizatória permaneceu suspenso desde o requerimento administrativo. Prescrição afastada.

6. Quanto à alegação de que a autora efetuou o cancelamento do serviço de contrato de seguro, não houve qualquer comprovação nesse sentido. Ou seja,  constata-se que não há qualquer comprovação da solicitação ou efetivo cancelamento pela apelada do seguro de vida contratado. 

7. A autora no desempenho de suas funções, especificamente quando lotada no posto de saúde de Carapina - Serra, sofreu intoxicação pelo contato com o pesticida ¿Malathion 500 CE¿ e ¿Sumithion¿, o que culminou tratamento médico, e, posteriormente, foi atestado pelo médico sua incapacidade laboral. 

8. Restou comprovado pelo laudo pericial que a autora ficou exposta a produtos altamente tóxicos, que lhe ocasionou doença incapacitante. Há comprovação do nexo causal entre a doença e o trabalho e a existência de total invalidez permanente. 

9. A seguradora só pode negar o pagamento à cobertura do seguro com prova inequívoca da existência de riscos deliberados, traduzidos em comportamento intencional, o que não ocorreu no caso vertente. 

10. O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem consolidada a orientação no sentido de que a correção monetária devida em razão de ilícito contratual deve ser contada a partir da celebração do contrato, bem como os juros de mora devem correr a partir da citação válida do réu. 

11. Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que estão as partes acima indicadas.

(TJES, Classe: Apelação, 24090271024, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 05⁄02⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto nos artigos 1.022, II e 489, §1º, IV e VI, do CPC⁄2015; 18, 'd' e 'f', da Lei nº 6.024⁄74 (fls.344-362).

Contrarrazões às fls. 374-384.

É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.

 

O recorrente alega que o v. acórdão foi omisso na análise dos argumentos manejados nos embargos de declaração opostos, mormente por não enfrentamento da seguinte questão: “em razão da decretação da liquidação extrajudicial os juros têm sua fluência suspensa por força do artigo 18, 'd', da Lei nº 6.024⁄74.”

Ao analisar o v. acórdão proferido em sede de embargos declaratórios, não vislumbro manifestação desta Corte acerca do referido ponto.

O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que“a existência de omissão relevante ao deslinde controvérsia, não sanada na instância ordinária, configura ofensa ao art. 535 do CPC.”(AgRg no AREsp 714.291⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25⁄08⁄2015, DJe 02⁄09⁄2015)

No caso, se reconhecida a estabilização da relação processual, o deslinde da presente demanda eventualmente seria outro.

Diante disso, entendo, nesse preliminar exame de admissibilidade recursal (CPC, art. 542, §1°), que restou demonstrada, com especificidade, o cabimento do recurso. Frise-se que não se está a afirmar que alguma violação de fato se configuraramin casu, até mesmo porque isso diz respeito ao mérito do recurso, mas apenas que restou apontada e sustentada a subsunção das razões recursais ao permissivo constitucional invocado (CF, art. 105, III, "a").

 

Por tal razão,ADMITOo presente recurso, com as ressalvas anteriormente expostas.

Intimem-se. Publique-se.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça, observando o disposto no art. 1º, II do Ato Normativo Conjunto nº 16 do e. TJES.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

97- Recurso Especial Nº 0040021-69.2008.8.08.0024 (024080400211)
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE MARCIA VALERIA GOMES ROSA
  Advogado(a) ANA CLAUDIA MARTINS DE AGOSTINHO GABRIEL
  Advogado(a) FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA JORGE
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) RODRIGO LORENCINI TIUSSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CIVIL Nº 0040021-69.2008.8.08.0024

RECORRENTE: MÁRCIA VALÉRIA GOMES ROSA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se derecurso especialinterposto por MÁRCIA VALÉRIA GOMES ROSA,com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição da República, contra o .v acórdão de fls.247⁄252, oriundo da Primeira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. INCONGRUÊNCIA DA SENTENÇA. REJEITADA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. DANO MORAL. AUSÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS.   1) Em que pese a contradição entre os marcos iniciais da promoção adotados na fundamentação e no dispositivo da sentença, não há que se declarar sua nulidade, haja vista a ampla devolutividade de que é dotado o recurso de apelação, na forma do §1º do art. 938 do CPC⁄2015. 2) Não há comunhão de interesses entre a recorrida e os participantes de concurso interno de promoção, na medida em que eventual procedência do pleito autoral não atingirá diretamente a esfera jurídica dos demais candidatos, restando preservados os efeitos consolidados quanto a eles. 3) Em conformidade com o princípio da actio nata, consoante a qual ¿o curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas conseqüências" (REsp 1257387⁄RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄09⁄2013, DJe 17⁄09⁄2013), o início do prazo para ajuizamento da ação se deu a contar da data em que apelada foi aprovada no CHS⁄2006, conforme consignado pelo d. magistrado de piso.   4) O pleito da recorrente encontra amparo no inc. I do art. 41 c⁄c art. 42 da LC 321⁄05, porquanto retomada sua capacidade para o trabalho, após cessado o estado gravídico que a impediu de concluir as etapas do CFS⁄94, tentou ingressar em Curso de Formação posterior, sendo impedida pela Administração o ingresso direto na fase de exame físico, embora possuísse autorização para tal, conferida pela própria administração em 17⁄07⁄1995, o que a obrigou a ajuizar ação ordinária, que somente foi julgada em 08⁄05⁄2006.   5) Não se verifica dano de natureza moral, porquanto, na hipótese vertente, não se configura in re ipsa, sendo necessário que a parte comprove que o ato de retardamento, de algum modo, maculou sobremaneira algum dos seus direitos da personalidade, com manifesto prejuízo ao seu estado psíquico emocional, o que, todavia, não se depreende do conjunto probatório.   6) Remessa necessária e apelação cível parcialmente providos.   ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer da remessa e do apelo cível e lhes dar parcial provimento para determinar a promoção da apelada a contar da data do Curso de Formação de Sargentos de 2000, sendo classificada naquela turma de acordo com a nota obtida no Curso de Formação de Sargentos de 2006, bem como para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, nos termos do voto do relator.” (TJES, Classe: Apelação, 24080400211, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 02⁄06⁄2016)

O recorrente sustenta que a decisão combatida violou o disposto nos artigos40 a 45 da Lei Complementar Estadual n° 321⁄05, bem como no artigo 5°, incisos X e XXXV da CF⁄88(fls. 257⁄286).

Contrarrazões às fls. 288⁄302.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, insta salientar que a questão levada ao conhecimento desta eg. Corte foi decidida com base em legislação local.

A propósito, confira-se importante trecho do voto condutor do v. acórdão recorrido: (fls. 400-v⁄401-v).

“[…]Acerca da promoção por ressarcimento de preterição, dispõem os artigos 40 e 41 da Lei Complementar Estadual n. 321⁄05: Art. 40. A promoção por ressarcimento de preterição tem por objetivo reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito. Art. 41. São situações que permitem promoção por ressarcimento de preterição: I - quando o militar estadual recupera a capacidade para o trabalho, perdida temporariamente em decorrência de acidente de serviço ou por gravidez e em função desse fato teve sobrestado o seu direito à promoção; II - quando o militar estadual, depois de responder processo judicial, e em função desse fato teve sobrestado o seu direito à promoção, é beneficiado com sentença absolutória transitada em julgado; III - quando o militar estadual, depois de ser submetido ao Conselho de Justificação ou ao Conselho de Disciplina, e em função desse fato teve sobrestado o seu direito à promoção, é declarado sem culpa; IV - quando por falha administrativa a qual não deu causa ou não contribuiu para a sua existência, o militar estadual teve sobrestado o seu direito à promoção. Outrossim, para ter direito a promoção por ressarcimento, deve o militar comprovar a aprovação posterior em curso realizado após aquele em que teria sido preterido, a teor do artigo 42 da Lei Complementar em comento: Art. 42. Para fins de aplicação do previsto no artigo 41, o militar da ativa que foi preterido deverá ser matriculado no próximo curso de habilitação ou de aperfeiçoamento sem ocupar vaga, e sendo aprovado, será promovido a contar da data da promoção a que teria direito, sendo classificado naquela turma de acordo com a nota obtida no curso frequentado.

…Dessas constatações, conclui-se que o pedido da recorrente encontra amparo no inc. I do art. 41 c⁄c art. 42 da LC 321⁄05, porquanto retomada sua capacidade para o trabalho, após cessado o estado gravídico que a impediu de concluir as etapas do CFS⁄94, tentou ingressar em Curso de Formação posterior, sendo impedida pela Administração o ingresso direto na fase de exame físico, embora possuísse autorização para tal, conferida pela própria administração em 17⁄07⁄1995 (fl. 61), o que a levou a ajuizar ação ordinária, que somente foi julgada em 08⁄05⁄2006 (fls. 88-92). Nesse contexto, o decurso do lapso temporal de mais de dez anos entre a data em que iniciado o Curso de Formação (1994) e a aprovação (2006) não se deu por culpa da apelada, mas sim da Administração, que, negando seu direito, a obrigou a ajuizar ação, que somente foi julgada no ano de 2006. Ademais, foi a Autora aprovada no Curso de Formação de Sargento do ano de 2006, tendo sido promovida à graduação de 3º Sargento em 17⁄11⁄2006 (fls. 122-126), tendo direito a aplicação do previsto no artigo 41 da lei complementar em espeque. Assim sendo, faz jus ao acolhimento da pretensão deduzida na ação para reconhecer seu direito a promoção por ressarcimento de preterição a partir de 08.08.2000, data que formalizou o requerimento administrativo de participação CHS 2000 (fl. 19⁄22), primeiro CHS ocorrido após o fim da licença maternidade.[…].”

Logo, se a controvérsia restou dirimidacom base na análise de legislação local, revela-se aplicável à espécie o óbice encartado na Súmula 280⁄STF (“Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”), invocado analogicamente pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INVIABILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS EM FACE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO DE OFENSA A ENUNCIADO DE SÚMULA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL TIDO POR VIOLADO, O QUE FAZ INCIDIR O ÓBICE DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.   A agravante indicou, nas razões do Recurso Especial, afronta aos arts. 93, inciso IX da Constituição Federal e 134, inciso VII da Lei Municipal 494⁄74, bem como da  Súmula Vinculante 4⁄STF.Todavia, excede a competência desta Corte a análise em sede de Recurso Especial de norma de direito local e de preceito constitucional, já que não se enquadram no conceito de lei federal. Portanto, a pretensão recursal esbarra, respectivamente, no óbice da Súmula 280⁄STF e no impedimento previsto no art. 102 da CF, que veda a análise de questões cuja competência é exclusiva do STF por esta Corte.2.   O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para fins de interposição do Recurso Especial, a indicação de eventual ofensa a enunciado sumular não se enquadra no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, a da Constituição Federal de 1988. 3.   Nas razões do Recurso Especial, não se particularizou qual dispositivo da legislação federal infraconstitucional teria sido objeto de violação, o que atrai, na espécie, a incidência da Súmula 284 do STF.4.   Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 220.621⁄MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23⁄02⁄2016, DJe 04⁄03⁄2016). [Destaquei].

Quanto a suscitada violação a dispositivo da Constituição Federal (art. 5º, inciso X e XXXV, CF), é manifestamente incabível, pois, nos termos do art. 102, III, “a”, da Carta Política de 1988, desafiaria a interposição de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, e não discussão no corpo do recurso especial manejado, o qual se reserva apenas para as supostas afrontas a dispositivos infraconstitucionais.

O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de ser vedado“em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião. Neste contexto, a pretensão trazida no especial exorbita seus limites normativos, que estão precisamente delineados no art. 105, III da Constituição Federal”(AgRg no REsp 920.095⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 719).

No mesmo sentido, segue entendimento recente do c. STJ.In verbs:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOVAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FGTS. LC N. 110⁄2001. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCABIMENTO. 1. A nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional na instância ordinária não se constituiu em tema do recurso especial, sendo incabível o aditamento das razões recursais por ocasião do agravo interno⁄regimental.2. A matéria de fundo foi dirimida sob nítido enfoque constitucional, o que impede o conhecimento da tese trazida ao debate na via especial.3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 887.970⁄SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2016, DJe 13⁄10⁄2016). [Destaquei].

Ademais, o recorrente alega ainda que“ao que se depreende, a recorrida não se submeteu ao exame físico e a prova oral do CFS⁄1994 em decorrência de estado gravídico, requerendo administrativamente o trancamento de sua matrícula, em 02⁄09⁄1994 (fl. 55), pleito inicialmente, negado, em 20⁄09⁄1994 (fl. 59), contudo concedido em 17⁄07⁄1995 (fl. 61), após novo requerimento realizado em 21⁄12⁄1994 (fl. 47) e reiterado em 07⁄03⁄1995 (fl. 31).”

 
Portanto, tem-se que o presente recurso também  se afigura inadmissível, uma vez que a alteração do entendimento consignado pela c. Câmara julgadora não seria possível sem incursão no acervo fático-probatório enfeixado nos autos, o que é obstado pelo enunciado nº 07 da súmula de jurisprudência do c. STJsegundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.No mesmo sentido caminha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ,in verbs:

“ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O SERVIÇO MILITAR. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7⁄STJ. 1. O Tribunal a quo entendeu que "o ato de desincorporação padece de ilegalidade e, por isso, é passível de revisão judicial, sendo certo que, comprovada a incapacidade permanente, somente para o exercício de serviço militar, em razão de acidente em serviço, o autor, ora recorrente, faz jus à reforma, mas seus proventos, no entanto, equivalerão ao soldo da mesma graduação que ocupava na ativa, pois não é caso de ser aplicada a regra do § 1º do art. 110 da Lei 6.880⁄80"(fl. 247, e-STJ).2. Verifica-se que o acórdão recorrido está fundamentado nas provas colacionadas aos autos, mormente no laudo pericial. Assim, para infirmar as conclusões a que chegou a Corte de origem, necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, ante a Súmula 7⁄STJ.3. Agravo Regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 433.564⁄RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄02⁄2014, DJe 07⁄03⁄2014)[Destaquei].

 

Por fim, o recorrente aventa suas pretensões pela alínea “c” do permissivo constitucional. Para fins de comprovação e apreciação do suposto dissídio jurisprudencial, a teor do disposto no artigo 1.029 § 1º do Novo Código de Processo Civil cuja redação é semelhante à do artigo 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄73 e artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam e assemelham os casos confrontados, mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução do julgado disponível nainternet, devendo-se, pela comparação de trechos do aresto recorrido e do (aresto) paradigma, expor a similitude fática entre eles e o tratamento jurídico diverso dado pelo paradigma – o que não ocorreu no presente caso.

O STJ é pacífico nesse sentido:

"A inexistência de cotejo analítico ou de identidade ou similitude fática e normativa balda o dissídio jurisprudencial necessário ao conhecimento do recurso especial com fundamento na alínea 'c' do inciso III do art. 105 da Constituição da República (STJ - RISTJ, art. 255, §2º; CPC, art. 541, parágrafo único). A mera transcrição de ementas frustra o requisito do dissenso pretoriano, porque não há cotejo analítico, impossibilitando a verificação da identidade ou da similitude fática e normativa."(STJ - RESP 418925 - DF - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 22.09.2003, p. 397).

Por tais razões,NÃO ADMITOo recurso.

Intimem-se as partes desta decisão. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

98- Recurso Especial Nº 0017361-23.2004.8.08.0024 (024040173619)
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
RECTE PREVIDENCIA USIMINAS
  Advogado(a) RAFAEL GOES DO NASCIMENTO
  Advogado(a) SERGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES
RECDO AILTON FELIX BARBOSA
  Advogado(a) BRUNO CASTELLO MIGUEL
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017361-23.2004.8.08.0024
RECORRENTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS
RECORRIDO: AILTON FELIX BARBOSA
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto pelaPREVIDÊNCIA USIMINAS, com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela c. 4ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementados:
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – REDISCUSSÃO DO JULGADO – RECURSO IMPROVIDO.
1 - Com a alegação de omissão e contradição pretende o embargante, na verdade, a rediscussão do julgado.
2 - O reconhecimento da ausência de solidariedade, por si só, não é suficiente para reformar a sentença de piso, muito menos para alterar a distribuição da sucumbência.
3 – As teses levantadas pelo recorrente foram analisadas.
4 - O embargante não provou os vícios necessários para a reforma do acórdão, não apontou qualquer omissão, contradição ou obscuridade, na verdade tenta apenas a alteração do resultado do julgamento.
5 – De acordo com reiterado posicionamento da Corte Superior, os aclaratórios não se prestam para revisar a lide.
6 - Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24040173619, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23⁄11⁄2015, Data da Publicação no Diário: 18⁄03⁄2016)
 
“APELAÇÕES CÍVEIS – PROCESSO CIVIL – PREVIDÊNCIA PRIVADA - PREVIDENCIA USIMINAS (SUCESSORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL – FEMCO) - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA – PRELIMINAR DE CONTRADIÇÃO – REJEITADA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA - PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – RESPONSABILIDADE DA FEMCO PELO PAGAMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE OS FUNDOS FEMCO⁄COFAVI E FEMCO⁄COSIPA – RECURSO DA PREVIDENCIA USIMINAS IMPROVIDO – HONORÁRIOS REVISTOS – RECURSO DE AILTON FELIX BARBOSA PROVIDO.
1 – Não acarreta em nulidade a fundamentação sucinta se o magistrado tiver esclarecido os motivos que o levaram a decidir naquele sentido. Preliminar de ausência de fundamentação rejeitada.
2 - Da leitura da sentença, compreende-se que a magistrada de piso condenou o apelante ao pagamento dos valores da data do ajuizamento da ação em diante, bem como dos valores que já venceram dentro do prazo de cinco anos antes do ajuizamento da ação, devido à prescrição quinquenal. Preliminar de Contradição entre o Dispositivo e a Fundamentação Rejeitada.
3 - O caso em estudo não é de revisão do benefício, e sim de cobrança de complementação de aposentadoria não paga, sendo suficiente a perícia realizada, mormente por ter essa abordado a questão da situação financeira da entidade de previdência privada. Preliminar de Cerceamento de Defesa Rejeitada.
4 - A teor das Súmulas 291 e 427 do C. Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional a ser observado em ações de cobrança das parcelas relativas à complementação de aposentadoria pela previdência privada é de 05 (cinco) anos, cujo termo inicial é a data do pagamento.
5 - Contudo, como o caso em tela se trata de relação jurídica de trato sucessivo, deve-se aplicar, conjuntamente, o entendimento da Súmula 85 do C. STJ, no sentido de que a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Prejudicial de mérito rejeitada.
6 – Mérito: A decretação de falência da COFAVI não significa autorização para que a FEMCO descumpra as obrigações assumidas em relação aos participantes do FUNDO-COFAVI de previdência privada.
7 - No contrato celebrado ente as partes, não há entre as causas possíveis de cessação do pagamento do benefício o inadimplemento da COFAVI. Ademais, não incide a Teoria da Imprevisão, visto que a falência de algum patrocinador não é fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva. Incidindo, assim, os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos.
8 – Conforme recentemente decidido pelo STJ no REsp nº 1248975⁄ES, ¿A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes⁄assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI.(...)¿.
9 - Com relação à solidariedade da entidade privada com o patrocinador do fundo, a Lei Complementar nº 109⁄2001, no artigo 13, §1º, dispõe que a solidariedade entre a entidade e as patrocinadoras do fundo só haverá quando existir previsão no convênio de adesão.
10 - No caso dos autos, não há previsão legal ou contratual acerca da solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COFAVI e FEMCO⁄COSIPA. 11 - Todavia, tal situação não retira a responsabilidade contratual que a FEMCO tem para com os participantes da entidade, mormente quando o beneficiário já vinha recebendo o benefício que de repente foi suprimido.
12 - ¿Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da falida, deve ser observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO⁄COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos¿. (STJ, Recurso Especial nº 1248975⁄ES).  13 - A impossibilidade real de cumprimento será apurada na fase de cumprimento da sentença.
14 – Recurso da Previdência Usiminas (FEMCO) improvido.
15 - Apelação de Ailton Felix Barbosa: A jurisprudência do C. STJ encontra-se no sentido de que o reconhecimento da prescrição quinquenal não implica sucumbência recíproca. Precedentes.
16 - O caso dos autos possui natureza civil, tendo como causa de pedir o descumprimento contratual pela entidade de previdência privada, que deixou de pagar ao requerente a complementação de sua aposentadoria. 17 - Por não se tratar de ação com natureza previdenciária, os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor total da condenação.
18 – Recurso de Ailton Felix Barbosa provido para reconhecer a sucumbência total da requerida Previdência Usiminas, bem como que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor total da condenação.”
(TJES, Classe: Apelação, 24040173619, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05⁄10⁄2015, Data da Publicação no Diário: 15⁄10⁄2015)
 
A recorrente sustenta que o acórdão impugnado violou o disposto no artigo 5º da Lei 9.469⁄97, nos artigos 458, 535, I e II, 263, 301, V, § 1º, 461, § 4º, 467, 468, 474 E 557, §2º, todos do CPC⁄1973, nos artigos 34, §2º, 36, 42 e 46 da Lei 6.435⁄77, nos artigos 1º, 13, 18, §1º, 19, 21, 23, 25, 32 e 75 da Lei 109⁄2001, no artigo 896 do CC⁄2002 e no artigo 1.092 do CC⁄1916  (fls. 1125-1170).
 
Em suas razões recursais requer(a)a decretação da nulidade do processo em razão da ausência de prestação jurisdicional plena,(b)o reconhecimento da inexistência de solidariedade entre os Fundos FEMCO-COFAVI e FEMCO-COSIPA, bem como a impossibilidade jurídica e material de continuar com o pagamento da suplementação pleiteada, invocando a teoria da imprevisão,(c)a existência de contrariedade do acórdão impugnado com o entendimento proclamado pelo STJ, e(d)ofensa à súmula nº 111 do STJ.
 
Contrarrazões às fls. 1239-1264.
 
O Superior Tribunal de Justiça rejeitou o Recurso Especial nº 1242267 (024980029839 - 1010623-12.1998.8.08.0024) como recurso representativo da controvérsia, com julgamento fora do rito dos recursos repetitivos, motivo pelo qual passo a realizar o necessário juízo de admissibilidade do presente recurso.
 
É o relatório.
Decido.
 
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.
 
I – Da alegada ausência de prestação jurisdicional plena.
 
Em relação à afirmação de que houve ofensa aos arts. 458 e 535, I e II, do CPC⁄1973 (arts. 489, II e 1022, I e II, do CPC⁄2015), a recorrente sustenta que houve omissão na análise do disposto na Lei Complementar 109⁄2001 que revogou a Lei 6.435⁄77, bem como dos “termos do Convênio de Adesão celebrado entre a recorrente FEMCO e a COFAVI”.
 
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente caso, este Egrégio Tribunal de Justiça examinou todas as questões suscitadas na apelação, não havendo que se cogitar omissão pelo fato de ter decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.
 
Diante de tais considerações, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, notadamente porque o C. STJ já firmou posicionamento no sentido de que: “A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e535, I e II, do Código de Processo Civil”. Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.[...]. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
2.A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelodecisumnão se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil.
[...].
4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97).
[...].
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010). [...]“Não há falar em violação do art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, quando a Corte de origem se manifesta sobre todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando as razões do recorrente.”[...](AgRg no AREsp 447.169⁄DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27⁄03⁄2014, DJe 15⁄04⁄2014)
[...]“Não há falar em violação do artigo 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem julga a matéria, de forma clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, ainda que desfavorável à pretensão do recorrente.
(AgRg no AREsp 420.702⁄RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄03⁄2014, DJe 01⁄04⁄2014)
 
A recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar a alegada violação aos arts. 458 e 535 do CPC⁄1973 (arts. 489 e 1022 do Cpc⁄2015), o que evidencia a sua pretensão de rediscutir as questões decididas.
 
II - Da inexistência de solidariedade entre os Fundos FEMCO-COFAVI e FEMCO-COSIPA, da impossibilidade jurídica e material de continuar com o pagamento da suplementação pleiteada, e da alegada contrariedade do acórdão impugnado com o entendimento proclamado pelo  C. STJ.
 
Argumenta a recorrente a ilegalidade da sua condenação na continuidade do pagamento dos benefícios, mormente diante da ausência de fonte de custeio e da inexistência de solidariedade entre os fundos.
 
Defende também que “a impossibilidade jurídica e material de se continuar os pagamentos das suplementações consolidou-se e tornou-se irreversível com a decretação da falência da Patrocinadora⁄Aderente Cofavi, ora denunciada.”
 
Ao tratar desta questão o acórdão impugnado ressaltou que quando foi decretada a falência da COFAVI o autor já estava aposentado, circunstância que demonstra a ilegalidade da supressão dos pagamentos da complementação de aposentadoria pela recorrente.
 
Consignou, ainda, que a falência da COFAVI não autoriza o corte no pagamento da complementação de ex-empregado já aposentado, pois embora tenha assumido a condição de patrocinadora do fundo formado para pagamento dos benefícios dos seus antigos empregados, é o vínculo entre o beneficiário e a entidade de previdência privada que assegura àquele o pagamento da complementação de aposentadoria.
 
Isso porque, embora acessível apenas a um conjunto determinável de pessoas, a adesão ao plano de benefícios oferecido pela entidade fechada de previdência privada é facultativa. Optando por aderir ao plano patrocinado por sua empregadora, ou pela pessoa jurídica a que se mantém vinculado, o participante também passa a contribuir e, caso preencha as condições previstas no regulamento do plano, terá direito aos benefícios.
 
Há, portanto, tanto a relação entre a patrocinadora e a entidade de previdência complementar quanto a relação entre esta última e o participante. Esta última é regida pelo estatuto e pelo regulamento do plano de benefícios a que o interessado expressamente aderir ao se associar.
 
Neste caso, o autor comprovou o preenchimento de todos os requisitos necessários para receber a complementação da aposentadoria, tendo contribuído com o fundo previdenciário desde a adesão até a sua aposentadoria.
 
O acórdão impugnado afirmou, ainda, que o fato de não haver solidariedade entre os fundos administrados pela recorrente, na forma como prevê a cláusula terceira do convênio firmado com a COFAVI, não a exime da responsabilidade perante os participantes⁄assistidos, ex-empregados da patrocinadora, que se aposentaram em data anterior à denúncia do convênio, em março de 1996.
 
Outrossim, que a teoria da imprevisão não pode ser aplicada neste caso, pois a falência da COFAVI não constitui causa extintiva ou modificativa da obrigação autônoma assumida pela recorrente em relação aos beneficiários do plano.
 
Em consulta ao acervo jurisprudencial do C. STJ, constato que a conclusão perfilhada por esta Corte Estadual se encontra em estrita consonância com o entendimento firmado por aquele Tribunal Superior, no sentido de ser devida a responsabilidade da entidade de previdência privada. Assim vejamos:
 
“RECURSO  ESPECIAL.  PREVIDÊNCIA PRIVADA. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART.  535  DO  CPC.  NÃO  CONFIGURAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.  AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO  À  COISA  JULGADA.  MÉRITO.  DUAS RELAÇÕES   JURÍDICAS:   ENTIDADE   DE   PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR  E PATROCINADORA   (CONVÊNIO   DE   ADESÃO);  ENTIDADE  DE  PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). OBRIGAÇÕES  CONTRATUAIS  ADIMPLIDAS  PELO PARTICIPANTE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO INDEVIDA. INADIMPLEMENTO POR PARTE DA PATROCINADORA FALIDA. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA PERANTE OS ASSISTIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM. MULTA (CPC, ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO). AFASTAMENTO (SÚMULA 98⁄STJ). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[…] 4.  No  mérito,  como  normalmente sucede em contratações do gênero, foram estabelecidas duas relações jurídicas distintas: de um lado, a entidade  de  previdência privada complementar, por meio de convênio de adesão, celebrou ajuste com a patrocinadora aderente do fundo; e, de  outro,  celebrou contrato com os empregados dessa patrocinadora, os quais aderiram a plano de benefícios.
5.  Na  relação  formada  entre  a  patrocinadora  e  a  entidade de previdência privada, àquela incumbia aportar recursos em prol desta, além de arrecadar as contribuições de seus empregados participantes, repassando-as  à  fundação  previdenciária,  a  quem  caberia,  como contraprestação, a administração do fundo.
6.  Na  outra  relação,  entre  a  entidade  de  previdência privada complementar   e   os  empregados  da  patrocinadora  participantes, competia  a  estes  o  adimplemento,  por  desconto  em  folha,  das contribuições  individuais,  e  àquela  a  obrigação de garantir aos beneficiários  assistidos  do fundo o pagamento de complementação de aposentadoria, quando implementados os requisitos para o recebimento do benefício.
7.  Segundo  consta  dos autos, o empregado participante, aposentado pelo   regime   geral   de   previdência,  cumpriu  suas  obrigações contratuais,  tendo-lhe  sido,  inclusive,  concedido  pela entidade previdenciária o benefício contratado.
8.  A  prática  de  ato  ilícito ocorreu na relação jurídica entre a entidade  de previdência privada e a patrocinadora, e não na relação entre  a  entidade  de  previdência privada e o empregado, que, como visto, cumpriu devidamente sua prestação contratual.
9.  A patrocinadora foi que, já a partir de março de 1990, deixou de aportar  à  entidade de previdência privada complementar os recursos que  lhe  cabiam  e  de  repassar-lhe  os  valores  arrecadados  dos empregados  participantes,  o  que ensejou a denúncia do convênio de adesão,  em  março de 1996. Houve, ademais, a declaração da falência da  patrocinadora  em  maio de 1996, com efeitos retroativos a 19 de fevereiro de 1995.
10.  Com  a referida denúncia do convênio de adesão, foram suspensos pela   fundação  previdenciária  os  pagamentos  dos  benefícios  de complementação  de  aposentadoria  em  favor  dos  empregados que já ostentavam a condição de assistidos.
11. Nesse contexto, mostra-se devida a responsabilização da entidade de previdência privada  perante os  participantes⁄assistidos, ex-empregados  da patrocinadora, pelo pagamento da complementação de aposentadoria,  contratado no plano de benefícios. Tal entendimento refere-se  à  situação  ora  examinada, de empregados que passaram à condição  de assistidos da fundação previdenciária, em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996.
12. Os eventuais créditos da entidade de previdência privada deverão ser  buscados  junto  à  massa  falida da patrocinadora e, por isso, devem  ser  discutidos  no  processo  falimentar,  sendo certo que a fundação  previdenciária  teve seu pedido de habilitação na falência da patrocinadora deferido pelo d. Juiz competente.
13. No mais, não há fato extraordinário ou imprevisível na quebra de algum   patrocinador   de   fundo   de  previdência  privada,  pois, tratando-se  de  sociedades  empresárias,  acham-se  submetidas  aos riscos  inerentes  às  atividades econômicas. Por isso mesmo, cabe à entidade  de  previdência  complementar adotar cautelas, atuando com observância   das   técnicas  profissionais,  promovendo  auditorias periódicas  e  o  permanente  acompanhamento  do  fluxo  de caixa na relação  mantida  com a patrocinadora de fundo, de modo a verificar, durante  a  vigência  do  convênio  de adesão, a saúde financeira da sociedade  empresária  encarregada  das contribuições e dos repasses respectivos.
14.  Deve,  ainda,  a  entidade  de  previdência  privada constituir reservas técnicas, provisões ou fundos de contingências que garantam o  adimplemento dos benefícios contratados (CF, art. 202, caput; Lei 6.435⁄77; e Lei Complementar 109⁄2001).
15.  Em  última instância, no caso de insuficiência de recursos para pagamento  dos  benefícios, é autorizada a intervenção ou liquidação extrajudicial da entidade previdenciária. [...]
(REsp 1242267⁄ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄12⁄2012, DJe 07⁄03⁄2013)
 
E no julgamento do Recurso Especial nº 1.248.975⁄ES, relator Ministro Raul Araújo, julgado pela Segunda Seção, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a obrigação da recorrente efetuar o pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes⁄assistidos, ex-empregados da COFAVI.
 
No referido julgado foi ressalvado, tão somente, que a obrigação da recorrente estaria limitada aos recursos integrantes do fundo FEMCO⁄COFAVI “quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”, questão que não pode ser apreciada em recurso especial, por envolver a interpretação de cláusulas contratuais (Súmula nº 5, Superior Tribunal de Justiça) e que terá repercussão na fase de execução do julgado.
 
Logo, torna-se aplicável a orientação enunciada na Súmula n°. 83 desse sodalício, que assim dispõe: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (DJ 02.07.1993 p. 13283).
 
Como já afirmado, conquanto o referido enunciado se refira expressamente ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial, a orientação nele contida alcança o recurso especial interposto sob o fundamento de contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.
 
III – Da ofensa à súmula nº 111 do STJ.
 
A recorrente aponta ofensa ao enunciado da súmula nº 111, do C. STJ, sob o fundamento de que os honorários advocatícios fixados nas ações previdenciárias devem incidir apenas sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença e não sobre o valor total da condenação, como determinou o acórdão impugnado.
 
Ao tratar desta questão a C. Câmara julgadora adotou o seguinte conclusão:
 
[…] “o caso dos autos possui natureza civil, tendo como causa de pedir o descumprimento contratual pela entidade de previdência privada, que deixou de pagar ao requerente a complementação de sua aposentadoria. Logo, por não se tratar de ação com natureza previdenciária, os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor total da condenação.”
 
Destarte, não há que se cogitar a contrariedade do acórdão com o entendimento do C. STJ, pois a controversa estabelecida nos autos refere-se a descumprimento contratual e, portanto, possui natureza cível e não previdenciária.
 
Não obstante, segundo o entendimento proclamado pelo C. STJ com a edição da súmula nº 518,“para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”.
 
IV – Conclusão.
 
Por tais razões,NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
99- Recurso Especial Nº 0012343-41.2011.8.08.0035 (035110123433)
VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL
RECTE RONALDO VIANA DA SILVA
  Advogado(a) JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES
  Advogado(a) ROGERIO JOSE FEITOSA RODRIGUES
RECTE NEILMA GOMES VIANA DA SILVA
  Advogado(a) JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES
  Advogado(a) ROGERIO JOSE FEITOSA RODRIGUES
RECDO MARCO ANTONIO BARCELOS
  Advogado(a) JOSE EDUARDO COELHO DIAS
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012343-41.2011.8.08.0035

RECORRENTES: RONALDO VIANA DA SILVA E OUTRA

RECORRIDO: MARCO ANTONIO BARCELOS

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por RONALDO VIANA DA SILVA e outra, com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”,da Constituição Federal, inconformado com os acórdãos de fls. 336⁄verso e 380, oriundos da c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A pretensão de simples rediscussão da controvérsia não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do STJ. 2) Revelam-se improcedentes os embargos de declaração em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. 3) Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 35110123433, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 04⁄05⁄2016).

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEITADA. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. DESNECESSIDADE. COAÇÃO. SIMULAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pelas partes, mas apenas sobre aqueles considerados suficientes para fundamentar a decisão. 2) A identidade física do juiz não é exigência absoluta, cedendo espaço quando circunstâncias legais assim permitirem, tal como no  caso em que o juiz da instrução foi substituído, afastado ou convocado pelo tribunal a que se encontra vinculado para desempenhar atividade diversa. Precedentes do STJ. 3) A qualidade das partes envolvidas na lide e a natureza desta não correspondem a nenhuma das situações listadas no artigo 82 do CPC. 4) A tese relativa à aquisição da propriedade do imóvel por usucapião foi apresentada apenas nas razões de apelação, configurando inadmissível inovação recursal. 5) A ausência de manifestação acerca do incidente e o posterior pronunciamento quanto à produção de outras provas (despacho saneador) não levaram os apelantes a apresentar a irresignação a tempo e modo próprios, no caso mediante o recurso de agravo de instrumento, o que denota a preclusão da questão. 6) Não se verifica utilidade na instauração do incidente de falsidade documental, tendo em vista que se destina a apurar falso material e não vícios afetos ao consentimento. 7) Inexistindo comprovação pelos recorrentes da ocorrência de coação e simulação, há que se reputar válido o contrato locatício. 8) Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Apelação, 35110123433, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 01⁄03⁄2016).

Os recorrentes sustentam que o v. acórdão de fls. 336⁄verso apresenta violação ao disposto nos artigos 219, § 5º, do CPC⁄1973, 11, da Lei nº 11.280⁄06 e 356, 357 e 662 do Código Civil, além de dissentir do entendimento firmado por outro tribunal (fls.386⁄422).

Contrarrazões às fls. 451⁄458.

É o relatório.

Decido.

O presente recurso visa combater acórdão publicado na vigência do CPC⁄1973. Em razão disso, para sua análise, devem incidir as regras daquele código, notadamente em relação aos requisitos de admissibilidade, nos termos doenunciado administrativo nº 2 do c. STJ, segundo o qual:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”

Acerca dos questionamentos suscitados, tem-se que o recurso especial interposto não reúne condições de admissão, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação, eis que os recorrentes apenas reproduziram, com meras alterações de estilo, as mesmas razões deduzidas na apelação de fls. 199⁄252, sem, contudo, procurar infirmar, pontual e objetivamente, os fundamentos do acórdão combatido.

Evidencia-se que a impugnação formulada se mostra genérica e, em função disso, justamente, não dialoga com as razões de decidir consagradas pela decisão impugnada.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça orienta que “a interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.” (AgRg no AgRg no AREsp 171.093⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄08⁄2013, DJe 26⁄08⁄2013).

Assim, incide à hipótese a orientação enunciada na Súmula 284⁄STF, aplicada por analogia, que assim dispõe:“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

Ainda que esta deficiência pudesse ser superada, denota-se que a modificação do entendimento consagrado pela c. Câmara julgadora sobre usucapião de bem imóvel e existência de contrato de locação entre as partes, reclama o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como a interpretação dos termos do contrato firmado entre as partes, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos das súmulasSúmula 5 do STJ: ¿A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial¿.eSúmula 7 do STJ: ¿A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿.do c. Superior Tribunal de Justiça.

Esta, aliás, é a firme orientação do c. STJ. A propósito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM IMÓVEL. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. CIÊNCIA DA DISCUSSÃO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI DO AGRAVANTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. MANUTENÇÃO DA POSSE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. REEXAME. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Corte de origem, ao dirimir a controvérsia, entendeu que não ficou demonstrado o animus domini para fins de usucapir, em razão da existência de contrato de locação e do conhecimento pelo ora agravante da existência de discussão acerca da propriedade do imóvel. Infirmar as conclusões do julgado, na hipótese dos autos, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. O Tribunal estadual, ao indeferir a antecipação de tutela, entendeu não estarem presentes os requisitos autorizadores para a sua concessão de modo a permitir a manutenção da posse sobre o imóvel. A inversão do que foi decidido, tal como propugnada nas razões do apelo especial, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório dos autos, providência, todavia, vedada nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 240.156⁄RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄06⁄2015, DJe 03⁄08⁄2015). [Destaquei].

Os recorrentes, por fim, aventam suas pretensões pela alínea “c” do permissivo constitucional. Todavia, para fins de comprovação e apreciação do suposto dissídio jurisprudencial, a teor do disposto no artigo 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam e assemelham os casos confrontados, mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução do julgado disponível na internet, devendo-se, pela comparação de trechos do aresto recorrido e do (aresto) paradigma, expor a similitude fática entre eles e o tratamento jurídico diverso dado pelo paradigma – o que não ocorreu no presente caso.

Por tais razões, NÃO ADMITOo recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

100- Recurso Especial Nº 0032977-96.2008.8.08.0024 (024080329774)
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
RECTE FABRICA DE MOVEIS FLORENSE LTDA
  Advogado(a) MARIA CAROLINA VALINHO DE MORAES
RECDO REGINA MARIA CORREA MARTINS
  Advogado(a) CESAR BARBOSA MARTINS
P. INT. ATIVA DALMAN REPRESENTAÇOES E SERVIÇOS LTDA
  Advogado(a) LEONARDO ZANON ASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032977-96.2008.8.08.0024

RECORRENTE:FÁBRICA DE MÓVEIS FLORENSE LTDA.

RECORRIDO: REGINA MARIA CORREA MARTINS

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por FÁBRICA DE MÓVEIS FLORENSE LTDA., invocando o art. 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o v. Acórdão proferido pela c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÕES CÍVEIS – PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR – MÓVEIS PLANEJADOS – ENTREGA FORA DO PRAZO – VÍCIOS APARENTES – DANO MATERIAL RECONHECIDO NO LAUDO PERICIAL – POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O FORNECEDOR E O FABRICANTE – CONTRATO DE FRANQUIA – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FÁBRICA DE MÓVEIS – ARGUIÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA NÃO ACOLHIDA – MANUTENÇÃO DAS ASTREINTES FIXADAS NA SENTENÇA – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DO RECURSO DE DALMAN REPRESENTAÇÕES LTDA 1. Constatado o vício do produto e, em especial, da prestação de serviço, surge o dever de reparação frente a consumidora. Sendo assim, mantém-se o comando sentencial que condenou as apelantes, solidariamente, a ressarcir à autora os valores gastos com os serviços de alvenaria para a instalação da bancada de aço inox na cozinha, devidamente atualizados, quantia a ser apurada em liquidação de sentença. 2. De igual modo, deve ser mantida a condenação solidária das apelantes ao pagamento de indenização por danos morais, pois o menosprezo à consumidora, com relação à entrega do produto fora do prazo e com vícios aparentes na instalação, em desconformidade com o projeto, enseja a reparação na seara extrapatrimonial. 3. O valor indenizatório, para não se configurar uma fonte de enriquecimento ilícito e nem se apresentar como inexpressivo, deve ser reduzido de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). DO RECURSO DA FÁBRICA DE MÓVEIS FLORENSE LTDA 4. A apelante apresenta-se como potencial titular da obrigação correspondente ao direito postulado na inicial, razão pela qual deve figurar no polo passivo da demanda, conforme apregoa a teoria da asserção. Nesse contexto, eventual inexistência de vício no produto, suscitada nas razões recursais, redundaria na improcedência do pedido e não em carência de ação. 5. ¿Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia¿ (REsp 1426578⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2015, DJe 22⁄09⁄2015), de modo que devem ser reputadas nulas as cláusulas contratuais que exoneram a responsabilidade da franqueadora por danos causados ao consumidor, por violação ao disposto no art. 25 do CDC. 6. A sentença hostilizada não caracteriza julgamento ultra petita. Embora o termo ¿substituição¿ não esteja explícito no pleito inicial, é certo que este se refere a ideia implicitamente contida na expressão ¿reparar¿, até porque o saneamento de vícios irremediáveis só pode ocorrer mediante a substituição dos objetos defeituosos. 7. As astreintes impostas na sentença, quando do deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, a fim de coagir as apelantes a efetuarem os reparos dos móveis no prazo máximo de 30 (trinta) dias e as devidas substituições e instalações no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contados da data de sua publicação, foram aparentemente fixadas em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo motivos para limitá-las, na atual fase processual. 8. Remissão ao julgamento do primeiro apelo quanto ao mérito da demanda originária. 9. Recursos conhecidos e parcialmente providos.  VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER dos recursos interpostos e a eles DAR PARCIAL PROVIMENTO apenas para reduzir o quantum da indenização por danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do voto do E. Relator.   Vitória⁄ES, 23 de fevereiro de 2016. DES. PRESIDENTE  DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24080329774, Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 09⁄03⁄2016)
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAS APELAÇÕES CÍVEIS – PROCESSUAL CIVIL – ART. 1.022, I e II, do NCPC – OBSCURIDADE E OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – MERO INCONFORMISMO DAS PARTES – PREQUESTIONAMENTO PREJUDICADO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Os declaratórios não se prestam ao reexame de matéria já decidida, servindo tão somente como instrumento de aperfeiçoamento do julgado que contenha omissão, contradição ou obscuridade, além de eventuais erros de natureza material. 2. De acordo com lição de José Carlos Barbosa Moreira, a falta de clareza, ou obscuridade, é defeito capital em qualquer decisão, visto a função precípua do pronunciamento judicial é, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida. Já a omissão de que trata o art. 1.022, II, do NCPC, é verificada naqueles casos em que o julgador deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício. 3. In casu, o voto acolhido por esta Câmara quando do julgamento dos primitivos recursos de apelação cível foi claro ao asseverar que não havia, naquele momento, elementos que justificassem a revisão das astreintes, porquanto ¿fixadas em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade¿. 4. As empresas embargantes tiveram a oportunidade de cumprir de modo espontâneo a obrigação imposta na sentença, mas não o fizeram dentro do prazo assinalado pelo Juízo originário. Tampouco comprovaram o alegado impedimento imposto pela parte contrária ao adimplemento da obrigação, limitando-se, apenas, a invocar o lapso temporal decorrente da própria demora em obedecer à ordem judicial como argumento para a revisão da multa, não havendo, sequer, prova concreta da ameaça que o montante atualizado das astreintes representa às suas finanças. 5. Isso não impede, contudo, que essa rubrica seja eventualmente revista, diante de alteração significativa da situação originária, devidamente comprovada, inclusive após o trânsito em julgado, na fase executiva, sem que isso configure ofensa à coisa julgada, a teor de precedente firmado pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo: REsp 1333988⁄SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09⁄04⁄2014, DJe 11⁄04⁄2014. 6. Significa dizer, portanto, que as embargadas poderão provocar um novo juízo acerca das astreintes em momento oportuno, sem haver necessidade de desvirtuamento dos aclaratórios para essa finalidade. Afinal, a questão não é de obscuridade nem de omissão, mas de mero inconformismo das partes com a manutenção da multa diária fixada na sentença. 7. Prejudicada a pretensão ao prequestionamento da matéria, traduzida no artigo 170 da Constituição da República e no artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil de 1973, dada a inexistência dos vícios elencados no artigo 1.022 do NCPC. 8. Recursos conhecidos e desprovidos.   VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER dos embargos de declaração e a eles NEGAR PROVIMENTO, mantendo incólume o acórdão original, nos termos do voto do e. Relator.   Vitória(ES), 28 de junho de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24080329774, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄07⁄2016)

Em suas razões recursais (fls. 454⁄462), o Recorrente sustenta que o v. Acórdão violou o disposto nos artigos 186 e 460 do Código de Processo Civil de 1973 (atuais 141 e  492 do Código de Processo Civil de 2015).

Contrarrazões às fls. 465⁄467.

É o relatório.

Decido.

Sustenta o recorrente que“resta evidente que o pedido de substituição não foi feito pela recorrida, havendo a insubsistência da decisão de primeiro grau, bem como da decisão do regional, ferindo o disposto nos artigos 128 e 460 do CPC, do Código de Processo Civil de 1973, vigente na data da decisão recorrida, além de que a instalação e a substituição são obrigações diversas, com prazos diferentes de cumprimento, o que impossibilitaria a sua solução”(fls. 457).

Acerca de tal ponto, vislumbro que o voto condutor do Acórdão objurgado firmou o seguinte entendimento:

Ainda em sede prefacial, a apelante argui a nulidade da sentença por desrespeito aos limites da lide, uma vez que o Magistrado singular teria decidido de maneira diversa dos pedidos formulados na petição inicial. Em seu entender, o pedido de substituição dos móveis não estaria contemplado na exordial. Entretanto, tenho que a sentença hostilizada não caracteriza decisão ultra petita. Vejamos. Na exordial, a apelada formulou o seguinte pedido (fl. 08): “2 - A concessão de medida liminar “inaldita altera pars” para que as requeridas sejam obrigadas a instalar⁄reparar todos os móveis objetos dos contratos em prazo razoável a ser fixado por V. Exa, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais).” O douto Juízo a quo, ao sentenciar, pronunciou-se no seguinte sentido: “Pelo exposto, julgo procedente o pedido inicial, para condenar as rés, solidariamente, a efetuar os reparos dos móveis no prazo máximo de 30 dias e as substituições e instalações no prazo máximo de 60 dias, contados da publicação da sentença, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), eis que defiro, nesta oportunidade, a tutela antecipada.” Ora, embora o termo “substituição” não esteja explícito no pleito inicial, é certo que este se refere à ideia implicitamente contida na expressão “reparar”, até porque o saneamento de vícios irremediáveis só pode ocorrer mediante a substituição dos objetos defeituosos. Logo, andou bem o Juízo originário ao fixar prazo maior para a hipótese de haver necessidade de substituição das peças dos móveis planejados, em caso de impossibilidade de reparo e reaproveitamento das partes viciadas. Aliás, tal impossibilidade já havia sido anunciada pela expert nomeada na origem, que exarou a seguinte conclusão em seu laudo pericial (fl. 242): “Após avaliação realizada nos móveis da requerente, esse Perito informa que há possibilidade de reparos em alguns móveis, já outros, estão impossibilitados de uso.” REJEITO, pois, a arguição de nulidade da sentença em virtude de julgamento ultra petita.

Na hipótese dos autos, verifica-se que para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice no conteúdo doVerbete Sumularnº 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO  INTERNO  NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS (ATIVOS, INATIVOS) E PENSIONISTAS.  PRETENSÃO  DE  INCORPORAÇÃO  DE ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO (ALE) AO VENCIMENTO PADRÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REVISÃO DE  FATOS  E  PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7⁄STJ E 280⁄STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.   Agravo   interno   interposto  em  15⁄08⁄2016,  contra  decisão monocrática  publicada  em  08⁄08⁄2016,  que,  por  sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC⁄73.

II. A  aferição  da ocorrência de julgamento ultra petita dá-se com base na interpretação lógico-sistemática de todo o pedido inicial, e não  apenas  de  tópico  específico, relativo aos pedidos. Assim, na forma  da jurisprudência do STJ, "não ocorre julgamento ultra petita se  o  Tribunal  local  decide  questão  que  é reflexo do pedido na exordial"  (STJ,  AgRg  no  AREsp  322.510⁄BA,  Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  DJe  de  25⁄06⁄2013).  Dessa forma, para alterar  a conclusão a que chegou a Corte de origem seria necessário o  revolvimento  dos fatos e das provas constante dos autos, o que é vedado,  em Recurso Especial, atraindo a incidência da Súmula 7⁄STJ, in  verbis:  "A  pretensão  de  simples  reexame de prova não enseja recurso especial".

III.  Para  se verificar o direito à complementação pretendida pelos autores, há  necessidade  de análise da legislação local, pretensão inviável, na seara recursal eleita, ante o óbice da Súmula 280⁄STF.

IV.  Em relação aos honorários advocatícios, impossível examinar, no caso, se  houve, ou não, sucumbência recíproca, bem como determinar sua   eventual   extensão,  porquanto  tal  investigação  demandaria revolvimento  de matéria de fato, o que encontra vedação expressa na Súmula 7⁄STJ. Precedentes do STJ.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 927.829⁄SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2016, DJe 04⁄11⁄2016)

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se.Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

101- Recurso Especial Nº 0000763-38.2012.8.08.0048 (048120007637)
SERRA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA SA
  Advogado(a) ALEXANDRE BONILHA
  Advogado(a) AMERICO MELLO DA ROCHA
  Advogado(a) CELSO MARCON
  Advogado(a) CRISTINA ELIANE FERREIRA DA MOTA
  Advogado(a) FRANCISCO CLAUDINEI MARCONDES DA MOTA
RECDO JANDIRA COSTA SILVEIRA
  Advogado(a) GLAUBER RAPHAEL CARVALHO REIS
  Advogado(a) WAGNER FRANCO RIBEIRO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000763-38.2012.8.08.0048

RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A CFI

RECORRIDO: JANDIRA COSTA SILVEIRA

D E C I S Ã O

Cuida-se derecurso especialinterposto por BV FINANCEIRA S⁄A CFI,com fulcro no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do v. acórdão proferido pela C. 3ª Câmara Cível do e. TJES, assim ementado:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - ARTIGO 557, §1º-A, DO CPC⁄73 – INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – SERVIÇOS DE TERCEIROS – REGISTRO DE CONTRATO – CDC  - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. 1. Na forma da lei nº 11.419⁄2006, considera-se publicada a decisão no dia seguinte à data de sua disponibilização no diário eletrônico da justiça, de forma que o prazo processual deve ser iniciado no primeiro dia útil após a publicação. Preliminar rejeitada. 2. As normas consumeristas são aplicáveis aos contratos garantidos por alienação fiduciária e, garantem, nas hipóteses em que evidenciada a nulidade das cláusulas contratuais, a sua revisão. 3. A jurisprudência pátria tem compreendido que a validade da cláusula de serviços de terceiros firmada nos contratos anteriores à Resolução CMN nº 3.954⁄2011 depende da concreta informação de quais serviços foram prestados, pois, somente assim, atendem ao Princípio da Informação previsto no Código de Defesa do Consumidor. 4. É ilícita a cláusula que prevê tarifa de gravame eletrônico e⁄ou registro de contrato, já que se trata de serviço prestado à própria instituição, não sendo, dessa forma, razoável transferir este encargo ao consumidor, além de não haver previsão normativa que possibilite a sua cobrança. 5. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Regimental Ap, 48120007637, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 24⁄06⁄2016)

O recorrente sustenta a legalidade das tarifas e cláusulas contratuais pactuadas, notadamente as tarifas de registro de contrato e serviços de terceiros (fls. 333⁄356).

Sem contrarrazões, nos termos da certidão de fl. 359.

É o relatório.

Decido.

Orecorrente sustenta ter sido violado o disposto no artigo 104 do Código Civil, eis que“a avença firmada entre as partes é plenamente existente e válida, não havendo motivos para que se coloque empecilho aos seus devidos efeitos”(fls. 337).

Prossegue alegando violação ao artigo 6º da Lei 11.882⁄08, pois“não pairam dúvidas quanto ao prévio conhecimento e consentimento da autora em relação à cobrança que ora questiona, que demonstram o respeito aos princípios de informação e transparência, norteadores da relação de consumo”(fls. 343).

Mais à frente, sustenta que não há ilegalidade na cobrança de serviços de terceiros, uma vez que autorizada por Resolução do Bacen.

Ao julgar a matéria, entendeu a Terceira Câmara Cível pela abusividade na cobrança de tais tarifas, nos seguintes termos:

A modificação das cláusulas contratuais, especialmente quando inseridas em contratos de adesão, como ocorre nos autos, qualifica-se como direito básico do consumidor, do qual o ordenamento jurídico não pode se afastar. As normas invocadas pela recorrente, em razão da regulamentação da atividade bancária nacional, não afasta a exegese da norma consumerista. (…)

Também é irrelevante para suprimir ou atenuar a extensão da referida garantia a afirmação de que a alteração dos termos do acordo violaria o princípio do pacta sunt servanda, o qual propugna que as cláusulas objeto da avença devem ser preservadas. Isto porque, vigorando a presunção de vulnerabilidade do consumidor, este sempre terá o direito de pleitear o equilíbrio da base contratual, ainda que tenha assumido suas prestações consciente das ilegalidades que ostentam. No que diz respeito aos serviços de terceiros, já tive oportunidade de esclarecer que, na forma da Resolução CNM nº 3.518⁄2007, esta tarifa não é considerada como serviços prioritários e, por isso, não tem sua licitude relacionada com a sua instituição na Circular nº 3.371⁄07. Compreendo, todavia, que a legalidade da tarifa de serviços de terceiros, deve ser analisada à luz do julgamento do REsp nº 1.251.333⁄RS e nº 1.255.573⁄RS (ambos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos – CPC, art. 543-C). (…)

Com efeito, com fulcro no entendimento consagrado pela E. Terceira Câmara, entendo que a validade da cláusula de serviços de terceiros firmada nos períodos anteriores à Resolução CMN nº 3.954⁄2011 depende da concreta informação de quais serviços foram prestados, pois, somente assim, atendem ao Princípio da Informação previsto no Código de Defesa do Consumidor. No caso, como afirmado monocraticamente, o contrato foi firmado em 20⁄05⁄2010 e nele não estão descritos, de forma clara, quais os serviços executados e cobrados. Dessa forma, por violar o Princípio da Informação exigido pelo CDC, compreendo que a cláusula firmada é abusiva. No que concerne à cobrança da tarifa de gravame eletrônico e⁄ou registro de contrato, a sua exigência é ilícita, já que se trata de serviço prestado à própria instituição, não sendo, dessa forma, razoável transferir este encargo ao consumidor, além de não haver previsão normativa que possibilite a sua cobrança. (…)

O acolhimento de tal pretensão demandaria necessariamente o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, assim como das cláusulas contratuais firmadas entre as partes, o que, como se sabe, é vedado pela via excepcional manejada, conforme consagrado nosenunciados sumulares n° 05 e 07 do C. STJ.Esta, aliás, é a orientação do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA.

1. A Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.251.331⁄RS, consolidou, nos moldes do art. 543-C do CPC, entendimento segundo o qual a cobrança das tarifas (TAC e TEC) é permitida se pactuada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e de circunstâncias do caso concreto.

O Tribunal de origem, com base em elementos fático-probatórios constantes dos autos, bem como com fulcro no contrato firmado entre as partes, concluiu pela abusividade da cobrança das tarifas de serviços de terceiros, de registro de contrato e de avaliação do bem. Inviabilidade de modificação do entendimento da Corte local no tocante à abusividade das cobranças haja vista o teor das Súmulas n. 5 e 7 deste STJ. Precedentes.

2. Adequada a aplicação da súmula 284⁄STF relativamente ao ponto atinente à tarifa de cadastro, visto que nas razões do recurso especial limitou-se a casa bancária a aduzir ser a sua cobrança lícita, sem no entanto tecer qualquer argumentação tendente a afastar a assertiva do Tribunal local quanto à abusividade do encargo. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 663.536⁄RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 28⁄08⁄2015)

Além disso, afasto também a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que o recorrente limitou-se a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados,bem como deixou de colacionar aos autos o inteiro teor dos referidos paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 541, p.u., do CPC, e 255, §2°, do RISTJ,in verbis:

Art. 541 - ...........................................

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.(Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.341, de 07.08.2006, DOU 08.08.2006 )

Art. 225 - .............................................

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

O STJ é pacífico nesse sentido:

"A inexistência de cotejo analítico ou de identidade ou similitude fática e normativa balda o dissídio jurisprudencial necessário ao conhecimento do recurso especial com fundamento na alínea 'c' do inciso III do art. 105 da Constituição da República (STJ - RISTJ, art. 255, §2º; CPC, art. 541, parágrafo único). A mera transcrição de ementas frustra o requisito do dissenso pretoriano, porque não há cotejo analítico, impossibilitando a verificação da identidade ou da similitude fática e normativa."(STJ - RESP 418925 - DF - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 22.09.2003, p. 397)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.

Vitória⁄ES, 25 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente

Vitória, 22 de Fevereiro de 2017
LUCIENE VERVLOET FEU ROSA
Secretária de Câmara