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Versão revista

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Decisões

DECISÃO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
DECISÕES

 


1- Agravo de Instrumento Nº 0027450-51.2017.8.08.0024
VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE POLARCUS SERVICOS GEOFISICOS DO BRASIL LTDA
Advogado(a) GABRIELA MACIEL SANTOS 211795 - RJ
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por POLARCUS SERVIÇOS GEOFÍSICOS DO BRASIL LTDA., em face da DECISÃO reproduzida às fls. 924/927, proferida pelo JUÍZO DA 4ª (QUARTA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES, no MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO (Processo nº 0024396-77.2017.8.08.0024), cujo decisum indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória.
Em suas razões recursais, a agravante sustentou que, em razão de a importação, em nome próprio, da embarcação “Polarcus Adira” ocorrer por meio de contrato de afretamento e destinar-se ao mapeamento geológico do relevo submarino da área a ser explorada para a extração de petróleo e gás natural; diante do caráter temporário de permanência do bem em território brasileiro e sem a previsão de transferência de propriedade, o mesmo enquadra-se no regime REPETRO, nos termos da INSRF nº 1415/13.
Diante disso, asseverou que por não se tratar de importação em caráter definitivo, tampouco haver transmissão de propriedade, o ICMS-Importação previsto no artigo 155, §2º, inciso IX, alínea “a”, da CF/88, não deverá incidir sobre o ingresso da embarcação no país, devendo, portanto, ser afastada a exigência de pagamento contida no artigo 70, inciso LV, do Decreto nº 1900-R/02 (RICMS/ES).
Neste viés, pleiteou, liminarmente, a expedição de ordem judicial para que as autoridades apontadas como coatoras abstenham-se de realizar qualquer ato tendente a exigir o ICMS-Importação em razão do desembaraço aduaneiro da embarcação denominada “Polarcus Adira”, que ingressará no país com base em contrato de afretamento, sem opção de compra, bem como emitam a guia de exoneração do tributo para a referida embarcação.
No mérito, pugnou pela confirmação da antecipação da tutela recursal, reformando a decisão agravada.
Instruem o agravo de instrumento os documentos acostados às fls. 29/929.
É o relatório. DECIDO.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, especialmente ante o disposto no artigo 6º, §1º, da Lei 9974/13, passo a decidir o pedido de concessão de efeito suspensivo/ativo.
Com efeito, o artigo 155, inciso II, c/c o §2º, inciso IX, alínea “a”, da CF/88, estabelece como hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS a entrada de bem importado do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja a sua finalidade. Vejamos:
“Artigo 155, da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

No mesmo sentido, apresenta-se o artigo 2º, inciso I, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS incidirá sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, in verbis:

“Artigo 1º, LC 87/96. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Artigo 2°. O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”

A este respeito, em sede de repercussão geral, manifestou-se o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 540.829, oportunidade em que fora reconhecida a não incidência de ICMS sobre operação de arrendamento mercantil (leasing) internacional, na qual, assim como no caso dos autos, inexistiu a transferência antecipada da titularidade do bem ou mesmo opção de compra ao término do contrato, in litteris:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”(STF; RE 540829, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014)

Em idêntico sentido:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO RE 540.829 (REL. P/ ACÓRDÃO MIN. LUIZ FUX, TEMA 297), SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 540.829 (Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 18/11/2014, Tema 297), submetido à sistemática da repercussão geral, assentou o entendimento de que “não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”. (…)”(STF; AI 418155 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 14-04-2016 PUBLIC 15-04-2016)
“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – IMPORTAÇÃO DE BENS – ARRENDAMENTO MERCANTIL – PRECEDENTES DO PLENÁRIO. No julgamento dos Recursos Extraordinários nº 461.968/SP, nº 226.899/SP e nº 540.829/SP, este último sob o ângulo da repercussão geral, o Pleno assentou não incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na importação de bens mediante contrato de arrendamento mercantil.”(STF; AI 771659 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 17-12-2014 PUBLIC 18-12-2014)

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL – CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – OPERAÇÃO DE LEASING MERCANTIL INTERNACIONAL – ICMS - NÃO INCIDÊNCIA – SALVO ANTECIPAÇÃO DA OPÇÃO DE COMPRA – ENTENDIMENTO SUFRAGADO NO RE 540.829 - RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 540.829, o qual teve sua repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 2. Quando no contrato de leasing firmado entre as partes não há o adiantamento da opção de compra, forçoso reconhecer a ausência de circulação econômica quanto à mercadoria arrendada, posto que inexistente a transferência de titularidade do bem, o que afasta a incidência do ICMS. 3. Recurso improvido.”(TJES, Classe: Agravo Ap, 24080255854, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 18/01/2017)


Vê-se, assim, afigurar-se pré-requisito para a caracterização da “circulação” do bem a transferência da titularidade deste em um contexto negocial, sem a qual inexiste o próprio fato gerador do tributo.
Examinados os autos, verifiquei que a embarcação em voga, de propriedade da empresa estrangeira Polarcus Adira AS, adentrou o território brasileiro em virtude do contrato de afretamento por tempo nº UP74393, firmado junto à Shell Brazil Petróleo Ltda., com a finalidade de ser utilizada pela agravante, na posição de interveniente anuente (fl. 669-verso e 680-verso), na realização do serviço de aquisição de dados sísmicos marítimos da área a ser explorada para a extração de petróleo e gás natural.
Nota-se, assim, a inexistência de transmissão da propriedade do bem, que somente será utilizado para a realização do mapeamento geológico do relevo submarino, elemento suficiente para denotar, neste momento processual, a inviabilidade de incidência de ICMS sobre o mero ingresso da embarcação em território nacional, em descompasso com o artigo 70, inciso LV, do Decreto Estadual nº 1090-R/02 (RICMS/ES).
“Artigo 70, RICMS/ES. A base de cálculo será reduzida:
LV - até 31 de dezembro de 2020, no desembaraço aduaneiro de bens ou mercadorias constantes do Anexo Único do Convênio ICMS 130/07, importados sob o amparo do regime aduaneiro especial de admissão temporária, para aplicação nas instalações de produção de petróleo e gás natural, nos termos das normas federais específicas que regulamentam o Repetro, disciplinado no Capítulo XI do Decreto federal n.º 4.543, de 2002, de forma que a carga tributária seja equivalente a três por cento, (…).”


Destaco, outrossim, não se enquadrar o contrato de afretamento por tempo, objeto da quaestio, na hipótese de incidência descrita no artigo 2º, inciso II, da LC 87/96, vez não se tratar de serviço de transporte.
“TRIBUTÁRIO. CONTRATOS DE AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INTERPRETAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 5/STJ. 1. Não incide o ICMS nos contratos de afretamento de embarcação, por não se enquadrarem na hipótese prevista do art. 2º, II, da LC n.º 87/96. Precedente: REsp 79.445/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, DJ 13/04/1998. 2. O Tribunal de origem, após analisar os elementos dos autos, concluiu que o contrato em exame é de afretamento por tempo. Portanto, rever essa premissa encontra óbice na Súmula 5/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(STJ; AgRg no REsp 1091416/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 29/10/2013)


Como é cediço, o artigo 300, caput, do CPC/15, estabelece que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.
A este respeito, prescreve o artigo 995, no seu parágrafo único, do CPC/15, que o relator do agravo poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir como antecipação de tutela a pretensão recursal, vez que, via de regra, a decisão proferida pelo juízo a quo é dotada de efeitos imediatos, ainda que guerreada por este instrumento.
Na hipótese dos autos, sopesando os argumentos tecidos pela agravante no seu intento recursal e, especialmente, pondo em relevo a documentação do processo principal, observo que o caso em tela é hipótese de excetuar o trivial efeito que é conferido ao recurso em apreço, notadamente face a ausência da probabilidade do direito alegado e a existência de evidente periculum in mora, consubstanciado na iminente cobrança do tributo.
Posto isto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para determinar que as autoridades fiscais apontadas como coatoras abstenham-se de exigir o ICMS-Importação em razão do desembaraço aduaneiro da embarcação denominada “Polarcus Adira”, pelo mero ingresso desta em território nacional amparado no contrato de afretamento por tempo nº UP74393, sem opção de compra, emitindo-se a guia de exoneração do tributo para a referida embarcação.
Intimem-se as partes do conteúdo da presente decisão.
Comunique-se ao Juízo a quo.
Intimem-se os agravados, a teor do artigo 1.019, inciso II, do CPC/15.
Diligencie-se com urgência.


Vitória/ES, 20 de setembro de 2017.


DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
RELATOR

 

 

Vitória, 21 de Setembro de 2017


LANUSSY PIMENTEL DE REZENDE
Diretor de Secretaria