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Versão revista

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Decisões

Decisões

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

DECISÕES

1- Agravo de Instrumento Nº 0010218-08.2017.8.08.0030

LINHARES - FAZ PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE

AGVTE ASSOCIACAO DE DROGARIAS E FARMACIAS DE LINHARES -ADEFAL

Advogado(a) JAYME HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS 2056 - ES

Advogado(a) JOAO HENRIQUE BARBOSA RODRIGUES DOS SANTOS 16159 - ES

AGVDO ARPOADOR COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA

Advogado(a) AQUILES DE AZEVEDO 14834 - ES

DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010218-08.2017.8.08.0030

AGRAVANTE: ASSOCIAÇÃO DE DROGARIAS E FARMÁCIAS DE LINHARES – ADEFAL

AGRAVADO: ARPOADOR COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA

RELATOR: DESEMB. SUBST. DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

D E C I S Ã O

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pela ASSOCIAÇÃO DE DROGARIAS E FARMÁCIAS DE LINHARES – ADEFAL, contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Linhares, ES, que, nos autos de um mandado de segurança preventivo ajuizado por ARPOADOR COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA, deferiu provimento liminar para que a farmácia agravada pudesse funcionar por 24h.

A associação agravante afirma, inicialmente, que o Município de Linhares, ES, seria parte ilegítima no polo passivo da ação de origem, em razão de indicação errônea da autoridade coatora.

No mérito, narra que cuidam os autos principais de um mandado de segurança, o qual tem por objetivo, em síntese, que o Judiciário autorize a farmácia impetrante a funcionar 24 horas, o que, segundo a recorrente, estaria em desacordo com a Lei Municipal n. 3.210⁄2012, do Município de Linhares, ES, co posteriores alterações advindas da Lei Municipal n. 3.663⁄2017, que foi sancionada após o advento da ação de origem.

O MM. Juiz, consoante já narrado, deferiu a liminar postulada, o que, na visão da autora do presente instrumento, seria uma posição em desacordo com posições adotadas pelo STJ e pelo STF, acerca do tema.

Aduz que o MM. Juiz, ao consignar que, no caso, estaria ocorrendo uma interpretação equivocada da Lei n. 3210⁄2012, a qual dispõe sobre o horário de funcionamento das farmácias de Linhares, ES.

A respeito, o MM. Juiz asseverou que a lei não teria proibido o funcionamento além do quantitativo estabelecido (três farmácias), e, assim, “aplicando esta lógica ao caso concreto, facilmente se percebe que, como o diploma legal não proibiu o funcionamento de farmácias em quantitativo superior ao estabelecido, não há que se falar em impossibilidade para tanto”.

Além de discordar da posição adotada pelo MM. Juiz, a agravante registra que a Lei citada pelo MM. Juiz para justificar sua decisão sofreu uma alteração recente, o que se deu após o ajuizamento da ação de origem, oportunidade na qual a municipalidade alterou a lei em referência e, por conseguinte, inseriu um artigo que expressamente proíbe mais que três farmácias de funcionarem no regime de plantão, na cidade de Linhares, ES.

Conclui que a interpretação utilizada pelo MM. Juiz não mais subsiste no mundo jurídico, razão pela qual a decisão atacada deve ser reformada.

Afirma que os demais argumentos utilizados pelo MM. Juiz (notadamente dificuldade de um menor, por exemplo, residente em Regência, adquirir medicamento de madrugada com facilidade) não seriam aptos a derruir a tese jurídica de que a decisão atacada não procede, pois tais argumentos seriam meramente casuísticos.

Registra que a Constituição prevê em seu art. 30 que compete aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”, inclusive estabelecimentos comerciais, sendo tal posição assentada pelo Supremo.

Diante do exposto, pugna para que seja deferido efeito suspensivo a seu recurso.

É O RELATÓRIO. DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, e não sendo caso, a princípio, de julgamento monocrático com base no art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC⁄2015), procedo à apreciação do pleiteado efeito recursal.

De acordo com o art. 932, II, primeira parte, c⁄c art. 1.019, I, do CPC⁄2015, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Já o art. 995, parágrafo único, do mesmo diploma, preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.

Os pressupostos para suspensão da eficácia da decisão recorrida não se diferem daqueles exigidos para a antecipação da tutela recursal, que encontram respaldo no art. 300 do CPC⁄2015, o qual, para concessão da tutela de urgência, exige a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Antes de apreciar o pedido de efeito suspensivo propriamente dito, apreciarei a preliminar de ilegitimidade do município de Linhares, ES, arguida pela agravante.

Em sede preliminar, a recorrente alega, em síntese, que a indicação do município como autoridade coatora seria viciada, pois não é a pessoa jurídica

Conclui que diante da indicação equivocada da autoridade coatora, que o polo passivo da ação de origem padece de ilegitimidade passiva.

No caso, verifico que, ao menos aparentemente, que o vício apontado não procede, pois o autor da ação de origem, não obstante ter indicado, erroneamente, na exordial do MS, como autoridade coatora, o Município de Linhares, ES, na mesma frase que a indicação foi feita, indicou que o ajuizamento se deu “por ato coator realizado pelo Diretor do Departamento de Administração Tributária” (fls 26).

Em sendo assim, creio que houve apenas um equívoco de redação na situação posta, pois a autoridade coatora foi indicada de forma expressa e clara, não havendo que se falar em dúvida quanto a tal ponto.

Por ora, pelo dito, que a argumentação expendida na preliminar ventilada não procede.

Acerca da decisão atacada, tem-se que a mesma se apoiou em suposta brecha na lei instituidora do funcionamento do horário das farmácias, qual seja, Lei n. 3.210⁄2012, para deferir o provimento no mandamus originário, notadamente no dado de que referida lei não proibiria, de forma expressa, o funcionamento de mais que três farmácias em regime de plantão, o que autorizaria, por exclusão, o funcionamento de mais que três estabelecimentos por noite.

A respeito, o MM. Juiz consignou que (fls 51⁄52):

“É sabido que, quanto aos particulares, vigora o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal, o qual prescreve que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (…)

Nesta esteira, ao particular é vedado apenas aquilo que a lei proibia, o que, claramente, não é o caso dos autos. Assim, aplicando esta lógica ao caso concreto, facilmente percebe-se que, como o diploma legal não proibiu o funcionamento de farmácias em quantitativo superior ao estabelecido, não há que se falar em impossibilidade legal para tanto”.

A fim de sanar a dúvida criada pela lei citada e, inclusive utilizada pelo MM. Juiz como razão de decidir, o município editou – após, inclusive, o ajuizamento do MS – a Lei n. 3.663⁄2017, a qual, de forma expressa, determinou em seu art. 3º-A que “é defeso o funcionamento de farmácias e⁄ou drogarias situadas no Município de Linhares, ES, fora dos horários previstos no art. 1º desta Lei e fora da escala de funcionamento do regime de plantão, prevista no caput do art. 2º desta Lei”.

Observa-se que, atualmente, é inconteste ser PROIBIDO o funcionamento de mais que três estabelecimentos de farmácias ou drogarias, em regime de plantão, no município de Linhares, sendo inviável, ante o advento da lei 3.663⁄2017, manter a interpretação dada pelo Magistrado Singular, a questão em debate.

Digo isso porque sabe-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor” (AI 629125 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30⁄08⁄2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03 PP-00380)

No mesmo sentido, este TJES:

1. A jurisprudência do e. STF e deste e. TJES, seguindo os enunciados sumulares nº 419 e 645 daquela Corte Suprema, possui posicionamento firme no sentido de que é do município a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, não se excluindo desse rol a comercialização e distribuição de medicamentos, atividade desempenhada pelas farmácias e drograrias, reconhecendo-se, inclusive, que tal situação não ofende os princípios da isonomia, livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor.

2. Não há se falar em ofensa ao direito à saúde, se a lei em questão estabelece regime de plantão entre as farmácias, garantindo à população a prestação deste serviço, principalmente se considerarmos que a farmácia não é estabelecimento de saúde, como os hospitais e postos de atendimento, mas, sim mero estabelecimento comercial.

3. Recurso improvido. AP 0007054-54.2015.8.08.0014, Órgão: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18⁄04⁄2017, Data da Publicação no Diário: 25⁄05⁄2017, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Relator Substituto : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Origem: COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

Logo, aparentemente, não há qualquer vício na postura adotada pelo Município, no sentido de restringir o funcionamento de farmácias e drogarias, nos termos da lei citada alterada pela Lei n. 3.663⁄2017.

CONCLUSÃO.

POSTO ISSO, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, notadamente por ser de competência exclusiva do Município legislar sobre interesse local, defiro o pedido de efeito suspensivo ao presente e, por conseguinte, determino que a empresa autora se submeta as posturas municipais relativas a funcionamento e horário, até ulterior deliberação a respeito a ser feita em um juízo de cognição mais profundo.

Intimem-se as partes desta decisão.

Comunique-se o Juízo de origem (art. 1.019, I, do CPC⁄2015), mediante cópia integral da presente decisão, para que a faça cumprir, possibilitando-lhe, inclusive, fornecer informações acerca de dados anteriores ou posteriores à decisão agravada, que reputar pertinentes.

Intime-se o agravado para, querendo, responder aos termos do recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC⁄2015)

Após, conclusos.

Diligencie-se. Cumpra-se.

Vitória(ES), 22 de agosto de 2017.

DES. SUBST. DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATOR

2- Agravo de Instrumento Nº 0008020-25.2017.8.08.0021

GUARAPARI - 2ª VARA CÍVEL

AGVTE HOTUR HOTEIS E TURISMO LTDA

Advogado(a) LILIAN GLAUCIA HERCHANI 9724 - ES

AGVDO BANCO HSBC BANK BRASIL S⁄A

DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0008020-25.2017.8.08.0021

AGRAVANTE: HOTUR HOTEIS E TURISMO LTDA.

AGRAVADO: BANCO HSBC BANK BRASIL S⁄A.

RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por HOTUR HOTEIS E TURISMO LTDA. contra a decisão de fls. 25⁄28, que indeferiu a liminar postulada nos autos da ação revisional, tombada sob o nº. 0012576-07.2016.8.08.0021, ajuizada em desfavor de BANCO HSBC BANK BRASIL S⁄A..

O recorrente sustenta que ajuizou a ação de origem visando a revisão de contratos de empréstimo de capital de giro, em que teriam sido praticados diversos abusos pela instituição financeira, mediante a exigência de juros exorbitantes, de forma capitalizada, com aplicação da tabela price e cobrança de comissão de permanência e spreads excessivos.

Explica que, visando conhecer o inteiro teor das cláusulas contratuais e os lançamentos efetivados pelo recorrido, solicitou documentos ao banco, mas este quedou-se inerte, impedindo o acesso do agravante a informações de seu interesse.

Por isto, postulou, em sede liminar, que fosse realizada a retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes, porque, estando os contratos sub judice, o banco deve aguardar o deslinde da ação revisional para verificar se é ou não credor do recorrente.

Também pediu que fosse reconhecida sua vulnerabilidade e hipossuficiência como consumidora e realizada a inversão do ônus da prova.

Ainda traz à baila situação de crise econômica, a qual deve ser levada em consideração para fim de revisão dos contratos travados entre as partes.

Feitas tais considerações, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão objurgada, para conferir a antecipação de tutela pleiteada, retirando-se o nome da recorrente do cadastro restritivo de crédito

É o relatório, no essencial. DECIDO.

Segundo orientação do STJ, “não incide o CDC por ausência da figura do consumidor (art. 2º do CDC) nos casos de financiamento bancário ou de aplicação financeira com o propósito de ampliar capital de giro e a atividade empresarial. É que o capital obtido da instituição financeira destina-se, apenas, a fomentar a atividade industrial, comercial ou de serviços e, com isso, incrementar os negócios e o lucro”. (REsp 963.852⁄PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21⁄08⁄2014, DJe 06⁄10⁄2014). No mesmo sentido:

Diante da teoria finalista, acolhida na jurisprudência deste Tribunal Superior, contratos celebrados para a obtenção de financiamento mediante arrendamento mercantil, do tipo lease back, e para a aplicação financeira dos respectivos recursos em CDB com o propósito de ampliar o capital de giro e fomentar a atividade empresarial não são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, ausente a figura do consumidor definido no art. 2º do referido diploma. (REsp 746.885⁄SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2014, DJe 23⁄02⁄2015)

Portanto, considerando que, conforme narrado pelo próprio recorrente, os contratos que visa revisar foram realizados para incremento do capital de giro da empresa, a princípio, entendo ser inaplicável o CDC à hipótese vertente.

No que diz respeito ao pedido de retirada do nome da agravante no cadastro de proteção ao crédito, esclareço que, de acordo com a jurisprudência do STJ, “a abstenção da inscrição⁄manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e⁄ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz (REsp n. 1.061.530⁄RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22⁄10⁄2008, DJe 10⁄3⁄2009)”. (AgRg no AREsp 537.458⁄MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23⁄09⁄2014, DJe 01⁄10⁄2014).

In casu, em sede de cognição rarefeita, entendo que não restaram preenchidos os requisitos cumulativos, na medida em que não houve, na origem, pelo que consta deste instrumento, depósito de parcela incontroversa, e porque, conforme consignado pelo magistrado a quo, o recorrente admite que não pagou integralmente a dívida, e que deixou de demonstrar as ilegalidades alegadas.

Como exemplo, no que concerne à cobrança de juros capitalizados mensalmente, verifica-se que, nas cédulas de crédito cujas cópias foram juntadas pelo recorrente, havia expressa previsão, o que permite sua cobrança, nos termos da orientação firmada pelo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. 1. A jurisprudência desta col. Corte está pacificada no sentido de que, nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial, é admitida, quando pactuada, a cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal, nos termos da Súmula 93 desta eg. Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 988.230⁄MA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 30⁄08⁄2013)

Desta feita, ao menos em sede de cognição rarefeita, entendo que não restaram verificados os pressupostos necessários ao deferimento da liminar na origem, porque não há demonstração razoável das ilegalidades apontadas, assim como não foi realizado o depósito do valor incontroverso na origem.

Pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, INDEFIRO a liminar recursal.

Intimem-se o agravante e o agravado, este, para responder aos termos do recurso, no prazo legal, na forma ditada pelos artigos 1.019, II, 219, do CPC⁄2015.

Cumpra-se. Diligencie-se. Após, conclusos.

Vitória⁄ES, 17 de agosto de 2017.

DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATOR

3- Embargos de Declaração Nº 0006978-98.2010.8.08.0048 (048100069789)

SERRA - 3ª VARA CÍVEL

EMGTE NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S⁄A

Advogado(a) JULIANA BEZERRA ASSIS 13851 - ES

Advogado(a) LILI DE SOUZA SUASSUNA 29966 - PE

EMGDO HELIA LUCIA MORATI GUIMARAES

Advogado(a) VICTOR ATHAYDE SILVA 11726 - ES

EMGDO VIVIANE GUIMARAES LELIS

Advogado(a) VICTOR ATHAYDE SILVA 11726 - ES

P. INT. ATIVA IRB BRASIL RESSEGUROS S⁄A

Advogado(a) LUCIANO GONÇALVES OLIVIERI 11703 - ES

P. INT. ATIVA VIACAO AGUIA BRANCA S⁄A

Advogado(a) CARMELO ALVES MARTINS JUNIOR 17303 - ES

Advogado(a) EGIDIO PEDROSO DE BARROS FILHO 207B - ES

Advogado(a) JOHN ALUISIO ULIANA 006519 - ES

Advogado(a) MARCELO ACIR QUEIROZ 004234 - ES

Advogado(a) RODOLPHO ALEXANDRE LELLIS DE AGUIAR 13559 - ES

DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006978-98.2010.8.08.0048

EMBARGANTE: NOBRE SEGURADORA DO BRASIL

EMBARGADAS: HELIA LUCIA MORATI GUIMARÃES E VIVIANE GUIMARÃES LELIS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela NOBRE SEGURADORA DO BRASIL em face da decisão de fls. 594⁄597, que indeferiu o pleito de suspensão do presente feito em razão da decretação de liquidação extrajudicial da seguradora embargante.

A Nobre Seguradora do Brasil aponta a existência de omissão na decisão embargada, relativamente ao pleito de assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

É consabido que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal.

Ensina José Carlos Barbosa Moreira, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, Volume V, Editora Forense, 2004, página 547, que a falta de clareza é defeito capital em qualquer decisão, visto que é função precípua do pronunciamento judicial, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida.

Já para se aferir a existência ou não de contradição, deve-se proceder a uma análise interna do que foi decidido, examinando a lógica das premissas do ato judicial, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos ou entendimentos divergentes, entre a prova nos autos etc.

No que concerne à omissão, esta restará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal (ou o relator, no caso de decisão monocrática) deixar de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.

Feitas essas breves considerações, verifico que a decisão atacada padece de vício de omissão, a ser remediado pelos presentes aclaratórios, eis que não apreciado o pleito de assistência judiciária gratuita formulado pela Nobre Seguradora do Brasil.

O artigo 98 do Novo Código de Processo Civil estabelece a possibilidade de concessão da assistência judiciária gratuita em favor de toda “pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios”.

Nota-se que a assistência judiciária gratuita prevista no supracitado dispositivo legal é concedida às pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos que comprovem, cabal e induvidosamente, a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo.

Tal entendimento já encontrava-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA COM FINS LUCRATIVOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 481⁄STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita depende da demonstração pela pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, de sua impossibilidade de arcar com as custas do processo (Súmula 481⁄STJ). Não basta a simples afirmação da carência de meios, devendo ficar demonstrada a hipossuficiência. (Destaquei)

2. A alteração da conclusão de que a pessoa jurídica faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, por ter comprovado sua incapacidade econômica de arcar com as despesas processuais, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável no âmbito do recurso especial (STJ, Súmula nº 7).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 590.984⁄RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄02⁄2016, DJe 25⁄02⁄2016)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO PARA PESSOA JURÍDICA.

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. A Corte Especial firmou compreensão segundo a qual, independentemente do fato de se tratar de pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos, a concessão do benefício da assistência judiciária apresenta-se condicionada à efetiva demonstração da impossibilidade de a parte requerente arcar com os encargos processuais.

3. Recurso Especial não provido.

(REsp 1562883⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2015, DJe 04⁄02⁄2016)

No mesmo sentido o enunciado da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

A demonstração em casos como tais deve vir por elementos contábeis adequados e claros, evidenciando a escassez de recursos a ponto de inviabilizar a parte de demandar em juízo.

Na hipótese vertente, a seguradora embargante, que encontra-se em liquidação extrajudicial, fez acostar aos autos o 5º Relatório de Acompanhamento de Direção-Fiscal – RADF (fls. 643⁄666), do qual se extrai que a mesma continua operando e tem implementado diversas ações para reversão do regime especial.

Nesse contexto, embora o fato da embargante encontrar-se submetida ao regime de liquidação extrajudicial ser relevante indicativo de sua fragilidade econômica, o mesmo não autoriza, de per si, o deferimento do benefício da justiça gratuita, devendo haver provas robustas nesse sentido, o que não verifico na presente hipótese.

Isto posto, CONHEÇO dos embargos de declaração, para PROVÊ-LO, a fim de analisar e indeferir o pleito de concessão da gratuidade da justiça, nos termos da decisão supra.

Intimem-se.

Vitória⁄ES, 23 de agosto de 2017.

DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATOR

4- Agravo de Instrumento Nº 0001090-19.2017.8.08.0044

SANTA TERESA - VARA ÚNICA

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) LUIZ COLNAGO NETO 14272 - ES

AGVDO LIBERAL COLOMBO

Advogado(a) NELSON MORGHETTI JUNIOR 19113 - ES

DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001090-19.2017.8.08.0044

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: LIBERAL COLOMBO

RELATOR: DESEMB. SUBST. DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

D E C I S Ã O

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Santa Teresa, ES, que, em sede de cumprimento de sentença, determinou o bloqueio de R$129.000,00 (cento e vinte e nove mil reais) para a realização, no ora recorrido, de procedimento cirúrgico em hospital particular e de R$30.000,00 (trinta mil reais) para pagamento das astreintes, além de conceder prazo de quinze dias para manejo dos embargos a execução.

Narra o autor do presente que o ora recorrido, em sede de cumprimento de sentença, requereu tutela de urgência para que o Estado providencie sua internação e, por conseguinte, providencie a realização de procedimento cirúrgico do qual necessita.

Afirma que, durante a instrução, o Estado teria deixado de apresentar contestação, ante a necessidade do tratamento.

Na sequência, foi prolatada sentença, a qual determinou a intimação do Estado e o que teria se seguido a sentença teriam sido diversos requerimentos da parte autora com a finalidade de assegurar a realização do procedimento cirúrgico, todavia, não teria ocorrido, a regular intimação do Estado para cumprimento do decisum.

Informa que houve, de fato, bloqueio de R$159.000,00 (cento e cinquenta e nove mil reais) do erário.

Alega o recorrente, inicialmente, a invalidade da instauração da fase de cumprimento de sentença e inexigibilidade do título executivo judicial.

Consigna que é requisito indispensável para o regular início da fase de execução de qualquer obrigação de fazer ou de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública, a comprovação da intimação válida do devedor acerca da sentença e do trânsito em julgado da demanda.

No caso, afirma o ente público que não teria sido regularmente intimado da sentença, razão pela qual não poderia ter sido deflagrado o cumprimento de sentença.

Pugna o recorrente, em consequência, para que a decisão que deu início a fase executória (e determinou, inclusive, bloqueio de valores no erário), seja anulada.

Na sequência, assevera que haveria ilegalidade no rito procedimental, o que estaria gerando prejuízo a defesa, pois a Fazenda, em verdade, possuiria trinta dias para apresentar embargos e não quinze, conforme determinado pelo Magistrado.

Argui, ainda, inconstitucionalidade do bloqueio, pois tal procedimento violaria o sistema previsto no art. 100 da CF⁄88.

Baseado no exposto, requer a concessão de efeito suspensivo.

O Estado foi intimado às fls. 61 para regularizar a documentação apresentada, o que foi regularmente cumprido pelo interessado às fls. 62 e ss.

É O RELATÓRIO. DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, e não sendo caso, a princípio, de julgamento monocrático com base no art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC⁄2015), procedo à apreciação do pleiteado efeito recursal.

De acordo com o art. 932, II, primeira parte, c⁄c art. 1.019, I, do CPC⁄2015, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Já o art. 995, parágrafo único, do mesmo diploma, preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.

Os pressupostos para suspensão da eficácia da decisão recorrida não se diferem daqueles exigidos para a antecipação da tutela recursal, que encontram respaldo no art. 300 do CPC⁄2015, o qual, para concessão da tutela de urgência, exige a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

No caso, insurge-se o Estado em desfavor de decisão proferida em sede de cumprimento de sentença, a qual determinou o bloqueio de valores do erário, dentre outros, para fins de realização de procedimento cirúrgico do qual o agravado necessita.

O recorrente alega, inicialmente, que o cumprimento de sentença deflagrado na origem seria nulo, em razão do autor do presente não ter sido intimado da sentença proferida nos autos de origem.

Explico.

Como já consignado, o Estado recorre de provimento judicial de primeiro grau, com o objetivo de ver declarada a nulidade dos atos posteriores a sentença, em razão de não ter sido intimado desta última. O Estado pugna, em conjunto com a nulidade dos atos já citados, a liberação de bloqueio realizado pelo MM. Juiz, em data posterior a sentença, de valores afetos a cirurgia e multa por descumprimento de decisões judiciais anteriores.

Realmente, o Estado não foi efetivamente intimado da sentença e, portanto, isso precisa ser regularizado.

Essa irregularidade, no entanto, não leva a conclusão da liberação dos valores bloqueados, na sua integralidade, como pretende o Estado, pelo que segue.

O bloqueio em conta do Estado ocorreu por descumprimento de decisão judicial anterior a sentença, pela qual foi deferida em sede de antecipação de tutela, a intervenção cirúrgica necessitada pelo autor⁄agravado, senhor idoso, com quase 90 (noventa) anos e que vem tendo seu direito a tratamento solenemente desrespeitado pelo Estado, mesmo após o próprio Estado ter reconhecido a pertinência do comando liminar que determinou a intervenção cirúrgica, como ressai, inclusive, da manifestação do ente público estatal de fls. 122, datada de 24⁄09⁄2016.

Ora, como da decisão que deferiu antecipação em 22⁄07⁄2016, o Estado foi regularmente intimado, referida decisão foi o start para a determinação exarada na origem, para bloqueio de valores, em razão do descumprimento, por parte do Estado, do comando antecipatório.

Assim, o bloqueio não decorreu diretamente de comando exarado na sentença, da qual o Estado não foi intimado, mas da referida decisão liminar, decisão essa da qual o Poder Público fora, frise-se mais uma vez, regularmente intimado.

O Novo CPC, em seu art. 536, determina que “No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade (o que ocorreu no caso) de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente”, o que foi feito no caso pelo Magistrado, que esteve diante de inúmeros descumprimentos temerários, pelo Estado, notadamente do comando exarado em sede de antecipação de tutela.

Em sendo assim, diante da absoluta peculiaridade do caso concreto, o qual, reitero, É AFETO A SAÚDE e SE TRATA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, situação que autoriza que o MM. Juiz condutor da causa profira decisões que tais e autorize bloqueios como o realizado nos autos em referência.

Na situação posta, entretanto, o bloqueio diz respeito a dois valores distintos, quais sejam: 1) R$129.000,00 (cento e vinte e nove mil reais) que são aptos a garantir a realização do procedimento cirúrgico conforme orçamento de fls. 25 e 2) R$30.000,00 (trinta mil reais) a título de multa diária pelo não cumprimento das decisões de fls. 46⁄50, 59⁄60 e 71⁄74, dentro do prazo fixado.

Como não se trata, ainda, de execução provisória do julgado, tenho para mim que somente o valor afeto a cirurgia deve se manter bloqueado, pois, reitero, em razão do Estado de saúde do recorrido, há iminente necessidade de realização do mesmo.

A multa, todavia, deve ser cobrada em momento oportuno, em procedimento próprio, razão pela qual seu bloqueio, nesta fase, de tal valor, se faz ilegal, devendo seu valor, portanto, ser liberado.

Creio que a única forma de liberação do valor bloqueado, de forma integral, seja o cumprimento espontâneo, pelo Estado, da obrigação de operar o autor da demanda originária, um cidadão com 89 anos, portador de estenose da válvula aórtica.

Se isto for cumprido de forma espontânea pelo Estado, como reiteradamente determinado em decisões liminares na ação de origem e reiteradamente descumprido pelo Estado, o Magistrado Singular está autorizado a liberar o montante bloqueado.

CONCLUSÃO.

POSTO ISSO, DEFIRO O PLEITEADO EFEITO SUSPENSIVO PARA:

1) DETERMINO QUE O SECRETÁRIO DE SAÚDE SEJA INTIMADO, PESSOALMENTE, POR OFICIAL DE JUSTIÇA PARA INFORMAR, EM VINTE DIAS, SE O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CUMPRIU, ESPONTANEAMENTE, A DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA PROFERIDA NOS AUTOS DE ORIGEM (DETERMINO, IGUALMENTE, QUE NO OFÍCIO, CONSTE CÓPIA DOS DOCUMENTOS DE FLS. 08⁄10 E 10V; 31⁄33; FLS 36V; 125⁄126), E QUE FIQUE CLARO NA REFERIDA INTIMAÇÃO QUE O DESBLOQUEIO DA QUANTIA DE R$129.000,00 (CENTO E VINTE E NOVE MIL REAIS), BLOQUEADO EXATAMENTE PARA CUSTEAR A INTERVENÇÃO CIRÚRGICA QUE O AUTOR NECESSITA, EM FUNÇÃO DE DA ALONGADA RESISTÊNCIA DO ESTADO EM CUMPRIR O COMANDO JUDICIAL, SÓ SERÁ IMPLEMENTADO SE O ESTADO EFETIVAMENTE DEMONSTRAR QUE CUMPRIU O COMANDO JUDICIAL AFETO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, TANTAS VEZES MENCIONADA. EXPIRADO ESSE PRAZO SEM DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO PROCEDIMENTO MÉDICO DO QUAL O AGRAVADO NECESSITA, RECLAMADO PELO QUADRO DE SAÚDE DESTE ÚLTIMO, FICA ENTÃO, O JUIZ DE PRIMEIRO GRAU AUTORIZADO A LIBERAR REFERIDA QUANTIA PARA DAR CUMPRIMENTO AO SEU COMANDO, NOS TERMOS DO ART. 536, CAPUT, DO NCPC.

2) DETERMINAR O DESBLOQUEIO DO VALOR DE R$30.000,00 (TRINTA MIL REAIS), FEITO A TÍTULO DE COBRANÇA DE MULTA, NA DEMANDA DE ORIGEM (PROCEDIMENTO ESTE QUE DEVE SER EXECUTADO PELO MM. JUIZ CONDUTOR DA CAUSA ORIGINÁRIA);

3) DETERMINAR QUE O MAGISTRADO INTIME O ESTADO DO TEOR DA SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS DE ORIGEM, PARA QUE O ENTE ESTATAL TOME A PROVIDÊNCIA QUE ENTENDER DE DIREITO, NO CASO.

Intimem-se as partes desta decisão.

Comunique-se o Juízo de origem (art. 1.019, I, do CPC⁄2015), mediante cópia integral da presente decisão, para que a faça cumprir, possibilitando-lhe, inclusive, fornecer informações acerca de dados anteriores ou posteriores à decisão agravada, que reputar pertinentes.

Intime-se o agravado para, querendo, responder aos termos do recurso, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC⁄2015)

Após, conclusos.

Diligencie-se. Cumpra-se.

Vitória(ES), 23 de agosto de 2017.

DES. SUBST. DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATOR

5- Agravo de Instrumento Nº 0038972-12.2016.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) FRANCISCO AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO 6742 - ES

Advogado(a) KATIA BOINA 005916 - ES

AGVDO BRUNO AMARANTE SILVA COUTO

Advogado(a) BRUNO AMARANTE SILVA COUTO 14487 - ES

DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0038972-12.2016.8.08.0024

AGRAVANTE: O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: BRUNO AMARANTE SILVA COUTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESPACHO

RETIFIQUEM-SE os registros dos autos, para substituir o recorrido, no polo passivo do recurso, pelo novo curador especial designado pelo magistrado a quo, a quem são devidos os honorários arbitrados por meio da decisão agravada.

INTIME-SE o novo curador especial designado, cuja qualificação consta às fls. 191, para, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao agravo interno interposto pelo Estado.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória⁄ES, em 10 de agosto de 2017.

DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATOR

6- Agravo de Instrumento Nº 0037013-06.2016.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) FRANCISCO AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO 6742 - ES

Advogado(a) RODRIGO MARQUES DE ABREU JUDICE 007513 - ES

AGVDO VERMONT INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogado(a) BRUNO AMARANTE SILVA COUTO 14487 - ES

AGVDO IVANILDES DE JESUS CARVALHO

Advogado(a) BRUNO AMARANTE SILVA COUTO 14487 - ES

DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0037013-06.2016.8.08.0024

AGRAVANTE: O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: IVANILDES DE JESUS CARVALHO E OUTRO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESPACHO

RETIFIQUEM-SE os registros dos autos, para substituir o advogado dos recorridos pelo novo curador especial designado pelo magistrado a quo, a quem são devidos os honorários arbitrados por meio da decisão agravada.

INTIME-SE o novo curador especial designado, cuja qualificação consta às fls. 147, para, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao agravo interno interposto pelo Estado.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória⁄ES, em 10 de agosto de 2017.

DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATOR

7- Agravo de Instrumento Nº 0017942-09.2017.8.08.0048

SERRA - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE RICARDO LUIZ DA SILVA

Advogado(a) MARIA APARECIDA DE SOUZA DE MORAES 22298 - ES

AGVDO TELEXFREE YMPACTUS COMERCIAL LTDA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

DECISÃO

Cuida-se agravo de instrumento por meio do qual pretende, Ricardo Luiz da Silva (fls. 02⁄09), ver reformada a decisão reproduzida às fls. 26⁄28 que, nos autos de liquidação de sentença por artigos, julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a condenação da agravada ao pagamento de R$ 3.142,98, devidamente atualizados.

O agravante requer o benefício da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. Como cediço, o § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060⁄50 prevê que: “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”. De forma análoga, o § 3º do art. 99 do CPC estabelece: “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

A norma trata de uma presunção iuris tantum de veracidade, em favor do autor, quanto ao conteúdo da declaração, ou seja, até que se prove o contrário, a lei presume como verdadeiros os fatos narrados, de forma que, em regra, a declaração de insuficiência econômica é o suficiente para a concessão do benefício.

Todavia, consoante o escólio de Fredie Didier Jr., “[…] a presunção aí erigida em favor do requerente é relativa, podendo ser mitigada pelo magistrado, desde que baseado em fundadas razões – conforme dispõe o art. 5º caput da LAJ –, isto é, na razoável aparência de capacidade financeira do requerente.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade, que, com o recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, vejamos:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMISSÃO DE POSSE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE PARA DEPOIS DO CONTRADITÓRIO RECURSAL OU DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Entretanto, a presunção de hipossuficiência advinda dessa simples afirmação é relativa, de maneira que o benefício deve ser indeferido quando existam elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ. 2. Hipótese dos autos em que a parte comprova a incapacidade financeira para o pagamento das despesas do processo, inexistindo elementos capazes de infirmar essa presunção. 3. (...). 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169006752, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13⁄06⁄2017, Data da Publicação no Diário: 23⁄06⁄2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – INDEFERIMENTO MANTIDO – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que ¿a declaração de insuficiência econômica gera presunção relativa da alegada incapacidade, que pode ser afastado pelo magistrado quando presentes elementos outros que revelem a higidez financeira do requerente da benesse da assistência judiciária. [...].¿ (STJ, AgRg no AREsp 163.619⁄RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27⁄11⁄2012, DJe 01⁄02⁄2013). 2 - A recorrente, apesar de ter tido tempo suficiente, não se desincumbiu do ônus de provar a sua hipossuficiência econômica, não sendo possível concluir, apenas dos documentos apresentados, que a recorrente se inclui na grande massa de brasileiros que depende da assistência judiciária gratuita para ter acesso à Justiça, sendo esses os que se encontram definidos no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 1.060⁄50. 3 - Conforme disposto no art. 5º, caput, da Lei nº 1.060⁄1950, é lícito ao magistrado indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita quando tiver fundadas razões para tanto. 4 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24149019275, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06⁄07⁄2015, Data da Publicação no Diário: 10⁄07⁄2015)

E mais: oportuno ressaltar que, ao ser deferida a gratuidade da justiça, não desaparecem os custos do processo, longe disso, apenas serão repassados para a comunidade em geral. Exatamente por isso o Superior Tribunal de Justiça admite seja a concessão da justiça gratuita condicionada à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário, ad literam:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o pedido de assistência judiciária gratuita pode ser indeferido quando o magistrado tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado.” (AgRg no Ag 881.512⁄RJ, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 02⁄12⁄2008, DJe 18⁄12⁄2008). 2. Não é possível rever a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que não ficou comprovado o estado de miserabilidade, apto a ensejar a concessão do benefício da justiça gratuita, sem proceder-se ao revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, ante o óbice da Súmula nº 7⁄STJ.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1305758⁄MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄03⁄2017, DJe 28⁄03⁄2017)

Fincadas tais premissas, constata-se que o recorrente é empregado da Vale S⁄A, ostenta remuneração mensal bruta de 7.878,21 (fl. 11) e, durante a tramitação do processo de conhecimento na instância de piso, não litigou sob os auspícios do benefício aqui pleiteado. Para subsidiar o pedido nesta instância recursal, adunou comprovantes de despesas que comprometeriam o valor líquido percebido.

Entretanto, considerando que não há alegação de redução de salário, as despesas informadas são nitidamente ordinárias (condomínio, financiamento, escola, supermercado, celular), isto é, não revelam circunstância excepcional e nova em relação ao tempo do ajuizamento da demanda originária capaz de demonstrar a repentina impossibilidade de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento da família.

Ademais, não se deve confundir a situação financeira de pessoa que tem a renda comprometida com diversas despesas, inclusive escola de língua estrangeira para os filhos, com aquela que não pode suportar nenhum outro gasto sem macular a própria dignidade e gerar a insubsistência dos familiares.

Nesse contexto, é incabível a concessão do benefício da assistência judiciária – destinado aos reconhecidamente pobres –, porquanto não comprovado o alegado estado de miserabilidade.

Do exposto, indefiro a assistência judiciária gratuita em sede recursal e determino a intimação do recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias, efetuar o recolhimento do preparo, sob pena de não conhecimento do recurso.

Vitória, 23 de agosto de 2017.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

8- Agravo de Instrumento Nº 0003648-79.2017.8.08.0038

NOVA VENÉCIA - 3ª VARA DE FAMÍLIA

AGVTE C.A.F.C.

Advogado(a) JULIANA FACHETI 14242 - ES

AGVDO G.C.

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

DECISÃO

SEGREDO DE JUSTIÇA

Vitória, 31 de julho de 2017.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

9- Agravo de Instrumento Nº 0009299-19.2017.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE TAMARA MUQUI BANHOS FERNANDES COUTINHO

Advogado(a) OTAVIO DE AGUIAR WERNECK 153619 - RJ

AGVDO JARBAS FRANCISCO GONCALVES GAMA

Advogado(a) JARBAS FRANCISCO GONCALVES GAMA 003425 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por meio do qual pretende, Tâmara Muqui Banhos Fernandes Coutinho (fls. 02⁄09), ver reformada a r. decisão reproduzida à fl. 38 que, em sede de ação de rito comum, deferiu o requerimento de anotação de indisponibilidade de 10% (dez por cento) do imóvel matriculado sob o nº 2.946 R-47 no 1º Cartório de Registro de Imóveis de Linhares em favor de Jarbas Francisco Gonçalves Gama.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese: (i) não há nos autos o perigo de dano, uma vez que o agravado somente afirma que a propriedade está sendo alienada, contudo não apresenta nenhuma comprovação real; (ii) os bens a que o recorrido faz menção não pertencem ao espólio de João Carlos Pereira Coutinho, mas sim, ao espólio de Judith Coutinho Reis; (iii) tratando-se de imóvel indivisível, conclui-se pela existência de litisconsórcio unitário, devendo a decisão, portanto, aproveitar os demais litisconsórcios passivos.

Cópia integral dos autos originais acostada às fls. 55⁄371.

A antecipação dos efeitos da tutela recursal requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c⁄c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Assim dispõe o decisum objurgado:

(…) Tenho por bem deferir o requerimento de anotação de indisponibilidade de 10% (dez por cento) do que cabe aos requeridos do imóvel matriculado sob o nº 2.946 R-47 no 1º Registro de Imóveis desta Comarca, eis que a parte autora demonstra, mesmo que de forma indiciária, ter direito à percepção de honorários em razão de patrocínio em ação de inventário, conforme contrato de fls. 08⁄11 e documentos de fls. 12⁄164. Ademais, na forma exposta pelo demandante, os réus, após o óbito do inventariante João Carlos Pereira Coutinho, já cederam onerosamente parte dos seus respectivos quinhões hereditários a terceiros, o que, caso se esgotem todos os bens cabíveis aos demandados, poderá causar grave prejuízo ao requerente, tendo por frustrado eventual crédito reconhecido nestes autos. Por tais motivos, reconheço que inexiste perigo de irreversibilidade do provimento. Assim, EXPEÇA-SE ofício ao competente cartório registral para anotação da indisponibilidade de 10% (dez por cento) do que cabe aos requeridos do imóvel matriculado sob o nº 2.946 R-47 no 1º Registro de Imóveis desta Comarca.(…) (fl. 38 – g.n.)

Pois bem.

O contrato de honorários acostado à fl. 61 prevê que:

(…) CLÁUSULA PRIMEIRA: Os serviços objeto do presente contrato são os seguintes: Defender os interesses dos outorgantes na Vara de Órfãos e Sucessões desta Comarca, no sentido de requerer Abertura de Inventário por falecimento de João Carlos Pereira Coutinho.

CLÁUSULA SEGUNDA: Em remuneração dos serviços ora contratados, os CLIENTES se obrigam e por sua representante legal a pagarem após o final do inventário supra a título de honorários advocatícios, 10% (dez por cento) do que couber da área inventariada devidamente registrada no CRI desta Comarca sob o Registro R-45 da matrícula 2.946.

CLÁUSULA TERCEIRA: Considerar-se-á vencido este contrato, após a quitação dos honorários advocatícios devidamente pago e recibado:

a – Se for revogado o mandato de PATRONO ou se os CLIENTES constituírem outro advogado para patrocinar a mesma questão objeto deste contrato. (…) (g.n.)

Com efeito, a princípio, a forma de remuneração dos serviços advocatícios está prevista expressamente no contrato entabulado entre as partes, ou seja, 10% (dez por cento) do que couber da área inventariada.

Por outro lado, na ação originária, o agravado informa que, sem prévio aviso, a agravante e os demais herdeiros revogaram os poderes que lhe tinham sido concedidos e mais, estão dilapidando a área inventariada, existindo o relato de venda para terceiros de glebas de terras que ainda não foram divididas judicialmente (v. termo de audiência preliminar acostado às fls. 172⁄173).

Dessarte, a fim de se resguardar bem ofertado como pagamento, deve ser mantida, por ora, a decisão de piso.

Até porque, como bem pontuou o douto juízo a quo, “caso se esgotem todos os bens cabíveis aos demandados”, o maior prejudicado será o autor⁄agravado, “tendo por frustrado eventual crédito reconhecido nestes autos”.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, inexistindo perigo de irreversibilidade do provimento, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, na forma do inciso I do art. 1.019 do CPC.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, na forma do inc. II do art. 1.019 do CPC⁄15.

Após, conclusos.

Vitória, 21 de agosto de 2017.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

10- Agravo de Instrumento Nº 0000513-74.2017.8.08.0033

MONTANHA - VARA ÚNICA

AGVTE D.D.D.M.

Advogado(a) ANA MARIA RANGEL 002644 - ES

AGVDO M.O.D.

Advogado(a) PEDRO ALVES DA SILVA 21252 - ES

AGVDO A.O.D.

Advogado(a) PEDRO ALVES DA SILVA 21252 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

DESPACHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

Vitória, 21 de agosto de 2017.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Relator

11- Embargos de Declaração Nº 0007835-75.2017.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA CÍVEL

EMGTE ARMANDO VALENTINO BORTOLUZZI

Advogado(a) ARTHUR DAHER COLODETTI 13649 - ES

EMGTE ZELINDA ROSA BORTOLUZZI

Advogado(a) ARTHUR DAHER COLODETTI 13649 - ES

EMGDO PACIFICO CONSTRUCOES LTDA

Advogado(a) JOAO ALEXANDRE DE VASCONCELLOS 5705 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

DECISÃO

Cuida-se de embargos de declaração por meio dos quais pretendem, Armando Valentino Bertoluzzi e Zelinda Rosa Bertoluzzi (fls. 204⁄215), ver sanado suposto erro material existente na decisão de fls. 199⁄201, que suspendeu a incidência das multas diárias e das condenações impostas à Pacífico Construções Ltda, na decisão de fls. 190⁄192.

Sustentam os embargantes, em síntese, que, em razão de alegações supostamente falsas da embargada, este juízo formou seu convencimento a partir de premissa fática equivocada, incorrendo em erro material passível de supressão por meio de embargos.

Acompanham as razões recursais os documentos de fls. 216⁄243.

Contrarrazões pelo desprovimento dos embargos (fls. 245⁄250).

Pois bem. A competência para julgar embargos de declaração contra decisão do relator é deste, e não do órgão colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade de exame do próprio mérito da decisão (EREsp 332655⁄MA, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 16⁄03⁄2005, DJ 22⁄08⁄2005 p. 123).

Como cediço, os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC) destinam-se, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado.

Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

De plano, não se verifica nenhum erro material na decisão objurgada, considerando que foram enfrentados todos os argumentos recursais, conforme se extrai do seguinte excerto do voto condutor:

"Todavia, no contexto dos autos, vislumbro, em princípio, a procedência da argumentação recursal, notadamente porque, após a manifestação dos recorridos quanto à impugnação da recorrente, restou aparentemente incontroverso a necessidade de aqueles comparecerem, pessoalmente ou por representante devidamente constituído, ao cartório de notas, sob pena de impossibilidade de lavratura da escritura pública de permuta.

Com efeito, os agravados, em momento posterior à impugnação, outorgaram à agravante a sobredita procuração pública, isto é, o documento imprescindível ao cumprimento da sentença.

De outro giro, a escritura pública em questão, por sua vez, é necessária para instituição e registro da convenção do condomínio, isto é, para o cumprimento da outra obrigação de fazer objeto da execução provisória.

Vale dizer, no julgamento do Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 0011346-23.2013.8.08.0024 (ambos interpostos pelos exequentes⁄recorridos), em que se discutia justamente os pedidos de instituição e registro da convenção do condomínio e de outorga definitiva da escritura das unidades prometidas no contrato de permuta, esta Segunda Câmara Cível adotou o entendimento de que “não se aplica as astreintes quando há impossibilidade de cumprimento da obrigação, por depender da vontade de terceiros”, constando da fundamentação do voto relator que:

“Por fim, importante consignar que o decisum impugnado ao afastar as astreintes, também levou em consideração que a construtora agravada foi impossibilitada de instituir e registrar a convenção do condomínio, como demonstra a declaração de exigência acostada à fl. 551 (do Cartório de Registro Geral de Imóveis), que atesta expressamente a necessidade de retificação do contrato de promessa de permuta objeto do R-4⁄61.355, de 18⁄12⁄2006 para que dele possa constar a nova identificação das unidades a serem permutadas, tendo em vista o que consta dos documentos apresentados, providência que competia aos agravantes.” (destaquei)

Nessa linha, em cognição sumária, entendo que a recorrente, ao impugnar o pedido de execução provisória, apresentou justificativa plausível para deixar de cumprir a sentença, revelando-se, por isso, à primeira vista, injustificáveis a incidência e majoração de multa cominatória, bem como a condenação ao pagamento da multa de 10% e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado no instrumento de permuta.

Do exposto, sem prejuízo da possibilidade de mudança de entendimento no julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de efeito suspensivo, para suspender a incidência das multas diárias e das condenações impostas na decisão agravada.

Nesse panorama, observo uma tentativa dos embargantes de retomar a discussão acerca da plausibilidade da justificativa apresentada pela aqui embargada para deixar de cumprir o comando sentencial, mesmo tendo este juízo já reputado plausíveis os argumentos trazidos.

Com efeito, não se pode olvidar o descabimento dos embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo os recorrentes se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão.

Vale ressaltar que, em casos como o presente, a jurisprudência desta Corte assim tem se pronunciado:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO-PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – PREQUESTIONAMENTO-RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada. 2. Nesse contexto, não apresentou o embargante qualquer vício que deva ser suprido e constato sim que o acórdão analisou suficientemente a matéria, de sorte que, se o embargante não concorda com o resultado do julgamento, deve se valer do recurso adequado previsto na legislação processual. 3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a quaestio foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame. 4. A questão que se quer ver analisada pelos Tribunais Superiores não necessita ser explícita, podendo ocorrer implicitamente quando o tribunal atacado, embora não mencione de forma expressa o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado, se pronuncie sobre a matéria controvertida. 5. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 08 de agosto de 2017. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 35110151822, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08⁄08⁄2017, Data da Publicação no Diário: 16⁄08⁄2017)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso mas lhe nego provimento.

Intimem-se.

Vitória, 22 de agosto de 2017.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

12- Apelação Nº 0004214-66.2013.8.08.0006

ARACRUZ - 1ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

APTE TELEFONICA BRASIL S⁄A

Advogado(a) ELAINE SANTOS DOS REIS 18378 - ES

Advogado(a) GLAUBER JOSE LOPES 012049 - ES

Advogado(a) JOSINA GRAFITES DA COSTA 120445 - RJ

APDO IMETAME METAL MECANICA LTDA

Advogado(a) BRUNO CARLESSO DOS REIS 13507 - ES

Advogado(a) MARCELO RIBEIRO DE FREITAS 18089 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

DESPACHO

Em atenção ao princípio do contraditório, intime-se a apelante para se manifestar, no prazo de 10 (dez) dias, sobre a impugnação de fls. 3249⁄3250.

D-se.

Após, conclusos.

Vitória, 15 de agosto de 2017.

13- Agravo de Instrumento Nº 0010611-30.2017.8.08.0030

LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE SAMARCO MINERACAO S⁄A

Advogado(a) IVAN JUNQUEIRA RIBEIRO 27444 - ES

Advogado(a) LAURO JOSE BRACARENSE FILHO 69508 - MG

AGVDO CLEUDIONIAS BELO DE JESUS

Advogado(a) LUCAS MARCEL PEREIRA MATIAS 2696444M - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010611-30.2017.8.08.0030

AGRAVANTE: SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A

AGRAVADO: CLEUDIONIAS BELO DE JESUS

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E C I S Ã O

A SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A agrava da decisão proferida nos autos da ação ordinária (processo nº 0007833-24.2016.8.08.0030) em face dela ajuizada por CLEUDIONIAS BELO DE JESUS, que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência para determinar à agravante que pague ao agravado, o valor referente a verba alimentar no importe mensal de 01 salário-mínimo, desde o evento danoso (novembro⁄2015) até ulterior deliberação, e ainda determinou a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII do CDC, quanto a ocorrência do evento danoso no imóvel descrito na inicial.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta que não há prova de que o agravado tenha sofrido impacto pelo rompimento da barragem ou que, efetivamente, exercia as atividades alegadas na inicial. Sustenta, ainda, que a tutela é irreversível, e por isso não poderia ser concedida. Quanto à inversão do ônus da prova, sustenta que é incabível e impossível, na medida em que se trata de fato negativo.

É o relatório. Decido sobre o pleito liminar recursal como segue.

A concessão de efeito suspensivo ao recurso, conforme requerido pela agravante, pressupõe a presença dos requisitos previstos no artigo 995 do CPC⁄15, quais sejam, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, isto é, urgência que não permita a manutenção da situação fática até o julgamento final do mérito recursal, e a probabilidade de provimento do recurso, que, nada mais é, que a plausibilidade de veracidade das alegações recursais.

No caso dos autos de origem, o agravado reclama ter sido diretamente atingido pelo rompimento da barragem de Fundão, especialmente porque é residente na localidade de Povoação (próxima à Regência, distrito de Linhares-ES), sendo proprietário de uma pequena pousada (Pousada Bom Jesus), que teve as reservas canceladas e deixou de receber turistas após a tragédia. Alega, ainda, ser pequeno produtor de cacau e construtor, sendo que tais atividades também foram diretamente atingidas, pois perdeu a plantação e a construção civil na região estagnou.

Sustenta a agravante que não há prova do exercício das atividades mencionadas e, muito menos, que o agravado tenha sido impactado pelo rompimento da barragem.

Ainda que haja necessidade de maior dilação probatória quanto à atividade na construção civil, há indícios fortes e suficientes no sentido de que o agravado era proprietário de uma pequena pousada, sendo essa uma atividade informal e familiar.

É de conhecimento notório que a região de Regência, incluindo Povoação – onde reside o agravado – recebia muitos surfistas e turistas atraídos pela beleza daquelas praias e que, com o desastre ambiental decorrente do rompimento da barragem, a atividade hoteleira foi reduzida a praticamente zero.

Assim, tenho que a prova, ao menos em sede cognitiva superficial, é suficiente para a concessão da liminar, especialmente porque o magistrado a quo arbitrou um valor mínimo para a sobrevivência do agravado, qual seja um salário mínimo mensal.

De outra feita, quanto à irreversibilidade da medida, como bem ressaltou o magistrado, ponderando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve prevalecer o direito indisponível do agravado.

Com efeito, a agravante não traz aos autos qualquer indicação ou demonstração de que o cumprimento da decisão recorrida poderá lhe causar comprometimento financeiro – o que, inclusive, está fora de cogitação, ante a sua força financeira e o pequeno valor constante da determinação judicial (um salário mínimo mensal) –, ao passo que, é reconhecida a existência de periculum in mora inverso – em favor do agravado -, tendo em vista a natureza alimentar da obrigação imposta.

Quanto à inversão do ônus da prova, verifica-se que pela decisão recorrida foi indeferido o pedido de distribuição diversa do ônus da prova em relação aos lucros cessantes e ao dano moral, incumbindo a cada parte o ônus probatório ordinário. Deferiu-se a inversão tão somente quanto à ocorrência do evento danoso no imóvel descrito na inicial, justificado pela situação de vulnerabilidade do agravado em relação à agravante.

Ante o exposto, INDEFIRO o pleito liminar recursal. Intime-se.

Intime-se o agravado, nos termos do disposto no artigo 1.019 do CPC, e, solicite-se informações ao magistrado de origem.

Após, remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça, nos termos do art. 1.019, III, do CPC, tendo em vista o interesse público evidenciado na demanda.

Vitória (ES), 29 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

14- Agravo de Instrumento Nº 0003785-25.2017.8.08.0050

VIANA - VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado(a) JOAO APRIGIO MENEZES 1599 - ES

Advogado(a) LETICIA CARVALHO 19657 - ES

AGVDO TRANSPORTADORA BELMOK LTDA

Advogado(a) FERNANDO ANTONIO SANTOS LEITE 005981 - ES

Advogado(a) MARCELO SANTOS LEITE 005356 - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003785-25.2017.8.08.0050

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: TRANSPORTADORA BELMOK LTDA.

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E C I S Ã O

UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO agrava por instrumento de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial de Viana (fls. 21⁄23), que nos autos da ação revisional de contrato ajuizada por TRANSPORTADORA BELMOK LTDA., ora agravada, em seu desfavor, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a agravante suspenda o reajuste de 78,70% aplicado às mensalidades do plano de saúde coletivo com ela firmado e passe a aplicar, até ulterior decisão, os índices previstos pela Agência Nacional de Saúde (ANS) para os planos individuais, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada fatura emitida em desacordo com a determinação legal, observado o teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

O agravante sustenta, em suma, que: a) a decisão agravada não foi suficientemente motivada, revelando-se, portanto, nula; b) ao aplicar o índice de reajuste de 78,70% ao plano de saúde coletivo firmado com a agravada agiu no exercício regular de seu direito, pois tal reajuste encontra previsão contratual e foi embasado em cálculos atuariais que demonstraram a ocorrência, em um ano, da perda expressiva do número de segurados (da ordem de 65%) e do aumento da sinistralidade, não se mostrando abusivo, ilegal ou indevido; c) o contrato de plano de saúde questionado na demanda de origem consiste em ato jurídico perfeito, firmado com base na autonomia da vontade e na liberdade contratual, e suas estipulações devem prevalecer em razão do princípio da força obrigatória dos contratos; d) apenas manteve o contrato firmado com a agravada por força de decisão judicial, tendo em vista que tal avença já estava apresentando resultado negativo, com sinistralidade, no ano de 2015, da ordem de 97,72%, o que impossibilitaria a sua manutenção sem o reajuste impugnado pela agravada, sob pena de se ferir o seu equilíbrio atuarial e; e) de acordo com o enunciado n.º 22, do CNJ, nos planos coletivos deve ser respeitada a aplicação dos índices e⁄ou fórmulas de reajuste pactuados, não incidindo, nesses casos, os índices da ANS previstos para planos individuais e familiares.

Requer, com esses fundamentos, a concessão de antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida e, ao final, a reforma integral do decisum agravado.

Relatados no essencial, DECIDO sobre o pedido liminar recursal.

A concessão de efeito suspensivo ao recurso, conforme requerido pelo agravante, pressupõe a presença requisitos previstos no artigo 995 do CPC⁄15, quais sejam, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, isto é, urgência que não permita a manutenção da situação fática até o julgamento final do mérito recursal, e a probabilidade de provimento do recurso, requisitos estes bem próximos daqueles previstos no art. 558 do CPC⁄73, que passo a analisar em seguida.

Após compulsar detidamente os autos, não vislumbro nesta fase cognitiva sumária típica das medidas liminares, nos termos do que passo a expor.

Pois bem. Realmente os planos de saúde coletivos - como é o caso daquele firmado entre agravante e agravada - não ficam submetidos aos índices de reajuste previstos pela ANS (Agência Nacional de Saúde) para os contratos individuais e familiares.

Contudo, a não submissão aos índices da ANS não significa um salvo conduto para que os planos de saúde apliquem reajustes exorbitantes e abusivos, em manifesto prejuízo aos contratantes que, nesses casos, podem pleitear a sua revisão.

Nesse mesmo sentido, envereda-se o seguinte julgado, desta c. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. MAJORAÇÃO DA MENSALIDADE. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. VEDAÇÃO AO ABUSO DE DIREITO. REAJUSTE POR SINISTRALIDADE. CLÁUSULA VÁLIDA. NECESSIDADE DE SE MANTER O EQUILÍBRIO CONTRATUAL. DESEQUILÍBRIO COMPROVADO POR LAUDO PERICIAL. LICITUDE DO REAJUSTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUITORAL.RECURSO DESPROVIDO. 1) Os planos de saúde coletivos não têm seus reajustes definidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS, o que, todavia, não confere liberdade ilimitada às operadoras, as quais não podem aumentar as mensalidades de forma abusiva, adotando postura contrária à boa-fé objetiva. Precedentes do TJES. 2) É admitido o reajuste por sinistralidade, a fim de se manter o equilíbrio contratual, não se revelando abusivo o aumento da mensalidade em razão da utilização do plano de saúde em percentual acima da média, desde que comprovado o desequilíbrio por meio de cálculo atuarial. Precedentes do TJES. 3) No caso, o laudo pericial demonstrou aumento significativo da despesa com o custeio de serviços médicos e hospitalares não acompanhado pelo aumento da receita advinda das mensalidades, justificando seu reajuste. 4) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 14179000451, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20⁄06⁄2017, Data da Publicação no Diário: 28⁄06⁄2017)

Na vertente hipótese tenho, ao menos em um primeiro momento, que o reajuste de 78% ao plano de saúde coletivo firmado com a agravada revela-se excessivo, seja pelo elevado percentual de reajuste imposto à contratante, seja pela complexidade dos cálculos atuariais e de sinistralidade apresentados pelo agravante, elaborados unilateralmente, e que não permitem concluir, com a clareza que se requer - mormente em se tratando de relação tipicamente consumerista – as razões que levaram a um reajuste em percentual tão alto.

Assim, não vislumbro a presença da verossimilhança das razões do agravante, bem como a existência de periculum in mora em seu desfavor, tendo em vista que o magistrado a quo determinou a aplicação do índice da ANS ao referido contrato e, caso, a qualquer momento ou ao final da demanda, a liminar ora impugnada seja revertida, nada obsta que o plano de saúde agravante cobre da contratante os valores referentes à diferença entre os índices de reajuste por ela aplicado e aquele determinado em 1º grau.

Ante o exposto, INDEFERO o pedido liminar recursal.

Intime-se o agravante desta decisão, ouça-se a agravada, no prazo legal, nos termos do artigo 1.019 do NCPC, e, posteriormente, o magistrado a quo, para que preste as devidas informações. Após, remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça para emissão de parecer, nos termos do art. 1.019, III, do NCPC.

Vitória (ES), 21 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

15- Agravo de Instrumento Nº 0025029-55.2017.8.08.0035

VILA VELHA - 2ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL

AGVTE MUNICIPIO DE VILA VELHA

Advogado(a) AIRTON SIBIEN RUBERTH 13067 - ES

AGVDO TRANSUICA LOCACAO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA

Advogado(a) ICARO DOMINISINI CORREA 11187 - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0025029-55.2017.8.08.0035

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGRAVADO: TRANSUÍÇA LOCAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E C I S Ã O

Considerando a ausência de pedido liminar recursal, INTIME-SE o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões a este agravo de instrumento, nos termos do art. 1.109, inciso II, do CPC⁄2015.

Após, REQUISITEM-SE informações ao magistrado a quo.

Após, voltem-me conclusos.

Vitória (ES), 21 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

16- Apelação Nº 0018685-63.2014.8.08.0035

VILA VELHA - 4ª VARA CÍVEL

APTE ROBERTO MALVINO ME

Advogado(a) ILDESIO MEDEIROS DAMASCENO 6284 - ES

APDO VITORIA RODAS E ACESSORIOS LTDA

Advogado(a) VANDER GONÇALVES 134539 - MG

APDO UNIPAR PARAFUSOS E ACESSORIOS LTDA ME

Advogado(a) VANDER GONÇALVES 134539 - MG

APDO CREDIT BRASIL FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS

Advogado(a) CYLMAR PITELLI TEIXEIRA FORTES 107950 - SP

APDO BANCO BRADESCO S⁄A

Advogado(a) CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS 19267 - ES

Advogado(a) CLAUDIA VON HOHENDORFF FERREIRA 19114 - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018685-63.2014.8.08.0035

APELANTE: ROBERTO MALVINO ME

APELADOS: BANCO BRADESCO S⁄A E OUTROS

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E S P A C H O

Verifico que a intimação dos apelados para oferecerem contrarrazões não observou, quanto à apelada CREDIT BRASIL FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS, a ressalva de exclusividade que se vê à fl. 70.

Desta feita, renove-se a intimação da referida apelada.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, retornem-me conclusos os autos.

Vitória (ES), 21 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

17- Apelação Nº 0007484-69.2016.8.08.0014

COLATINA - 1ª VARA CÍVEL

APTE I.C.D.S.

Advogado(a) DIEGO CARVALHO PEREIRA 22722 - ES

Advogado(a) ELIAKIM ANDRADE METZKER 24259 - ES

APDO S.M.S.

Advogado(a) IVAN JUNQUEIRA RIBEIRO 27444 - ES

Advogado(a) LAURO JOSE BRACARENSE FILHO 69508 - MG

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007484-69.2016.8.08.0014

APELANTE: I. C. S. (menor)

APELADO: S M S

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E C I S Ã O

SEGREDO DE JUSTIÇA

Vitória (ES), 22 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

18- Ação Rescisória Nº 0020706-15.2017.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE BRUNO GOMES DOS SANTOS

Advogado(a) IDIVALDO LOPES DE OLIVEIRA 8994 - ES

REQDO MAPFRE VERA CRUZ SEGURADORA S⁄A

REQDO COOPERATIVA DE CREDITO NORTE DO ESPIRITO SANTO SICOOB NORTE

REQDO MARIA GORETI COLOMBI

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0020706-15.2017.8.08.0000

AUTOR: BRUNO GOMES DOS SANTOS

RÉUS: MAPFRE VERA CRUZ SEGURADORA S⁄A, COOPERATIVA DE CRÉDITO NORTE DO ESPÍRITO SANTO SICOOB NORTE e MARIA GORETI COLOMBI

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E S P A C H O

DEFIRO o pedido de assistência judiciária.

RETIFIQUE-SE o registro desta ação, para incluir MARIA GORETI COLOMBI no polo passivo.

Após, CITEM-SE os réus para, querendo, apresentarem resposta, no prazo de 20 (vinte) dias, na forma do art. 970 do CPC.

Vitória (ES), 28 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

19- Agravo de Instrumento Nº 0016520-71.2017.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S⁄A BANESTES

Advogado(a) ROWENA FERREIRA TOVAR 003366 - ES

Advogado(a) SANTHIAGO TOVAR PYLRO 11734 - ES

AGVDO UNICAFE CIA DE COMERCIO EXTERIOR

Advogado(a) MARCO ANTONIO MILFONT MAGALHAES 004320 - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016520-71.2017.8.08.0024

AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO S⁄A - BANESTES

AGRAVADO: UNICAFÉ CIA DE COMÉRCIO EXTERIOR

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por BANESTES S⁄A contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual que rejeitou “impugnação” oferecida pelo agravante nos autos de origem e determinou que o pedido de “cumprimento de sentença” formulado pelo ora agravado prosseguisse, devendo o valor devido ser apurado por meio de liquidação por arbitramento, na forma do artigo 510 do Código de Processo Civil de 2015.

Em suas razões, o recorrente sustenta que a decisão deve ser reformada porque: a) não incide o verbete n. 271 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça ao caso destes autos, razão pela qual o pedido formulado pelo agravado de cumprimento de julgado nos autos de origem não deve ser conhecido por inadequação da via eleita, impondo-se a abertura de nova demanda de conhecimento para tanto; b) o agravante é ilegítimo para figurar no polo passivo do pedido, no que toca o chamado “Plano Collor”, eis que tal deveria ser formado também com a presença de litisconsorte necessário, qual seja, o Banco Central do Brasil; c) quanto aos chamados “Planos Bresser, Verão e Collor I”, o pedido se encontra prescrito; d) quanto aos “Planos Bresser e Verão”, o pleito é improcedente, eis que os depósitos realizados em nome do agravado tinham “aniversário” na segunda quinzena do mês, não havendo que se falar, portanto, em direito à percepção de indenização por expurgos inflacionários; e) quanto ao “Plano Collor I”, devem ser revistos, para menor, os índices de correção utilizados; f) quanto ao “Plano Collor II”, o pedido é improcedente, eis que não houve qualquer expurgo indenizável no período.

Após formular pedido de efeito suspensivo, requereu o provimento do recurso com a extinção do procedimento executivo aberto na origem, ou, ao menos, a revisão, para menor, do quantum perseguido.

É o relatório. Decido nos termos que seguem.

Nos autos dos Recursos Extraordinários nºs 591797 e 626307, o Supremo Tribunal Federal decidiu haver repercussão geral da matéria relativa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito em face dos expurgos inflacionários suspostamente ocorridos nos Planos Econômicos Bresser e Verão e, ainda, no Plano Econômico Collor I no que se refere aos valores não bloqueados e, em razão disso, o relator de ambos os processos, Min. Dias Toffoli, determinou a suspensão de todos os recursos relativos a tais matérias, conforme a seguir transcrito:

Assim sendo, é necessária a adoção das seguintes providências:

[...]

b) O sobrestamento de todos os recursos que se refiram ao objeto desta repercussão geral, excluindo-se, conforme delineado pelo Ministério Público, as ações em sede executiva (decorrente de sentença trânsita em julgado) e as que se encontrem em fase instrutória.


c) Limitar o objeto da suspensão dos recursos relativos aos expurgos inflacionários advindos, em tese, do Plano Collor I, especificamente no que concerne aos critérios de correção monetária introduzidos pelas legislações que editaram o Plano Collor I, de março de 1990 a fevereiro de 1991, aplicando-se a legislação vigente no momento do fim do trintídio (concernente aos valores não bloqueados), tendo em conta que somente em face desses é que se vincula o presente processo representativo da controvérsia, como bem anotou o parecer.


Ante o exposto, determino a incidência do artigo 238, RISTF, aos processos que tenham por objeto da lide a discussão sobre os expurgos inflacionários advindos, em tese, do Plano Collor I, especificamente em relação aos critérios de correção monetária introduzidos pelas legislações que editaram o Plano Collor I, de março de 1990 a fevereiro de 1991, aplicando-se a legislação vigente no momento do fim do trintídio (concernente aos valores não bloqueados), em trâmite em todo o País, em grau de recurso, até julgamento final da controvérsia pelo STF. Não é obstada a propositura de novas ações, a distribuição ou a realização de atos da fase instrutória.


Não se aplica esta decisão aos processos em fase de execução definitiva e às transações efetuadas ou que vierem a ser concluídas.

Posteriormente, aclarando a determinação supra, o e. Ministro Dias Toffoli esclareceu que “a decisão de sobrestamento proferida nestes autos não impede o prosseguimento das demandas de conhecimento até a prolação de sentenças. Eventuais recursos em face da decisão meritória de 1º grau, contudo, continuam submetidos à regra de suspensão estabelecida na decisão publicada em 31⁄08⁄10”.

Fixadas essas premissas e voltando ao caso destes autos, observo que, muito embora não se tenha, efetivamente, processo de conhecimento autônomo, formou-se verdadeira “bolha cognitiva” por meio de incidente aberto no curso da demanda de origem, cujo objeto, basicamente, repousa, em parte, sobre os mesmos elementos que se encontram sob exame do e. Supremo Tribunal Federal, ou seja, o eventual direito de correntistas à percepção dos chamados “expurgos inflacionários” do chamado “Plano Collor I”.

Vejo também que, embora, em razão de suas peculiaridades, a decisão que decidiu o incidente acima mencionado tenha tido a natureza de decisão interlocutória e, por isso, tenha sido corretamente atacada por recurso de agravo de instrumento, fato é que ostenta verdadeira natureza de sentença, eis que decidiu, definitivamente, o direito do agravado à obtenção da tutela pretendida (no caso, a percepção dos chamados expurgos inflacionários), o que coloca este em recurso de agravo em idêntico pedestal cognitivo ao recurso de apelação cível, que seria cabível caso a pretensão do agravado tivesse sido movida por meio de ação autônoma, e não processo incidente.

Assim, é possível concluir que este recurso deve se submeter ao mesmo tratamento imposto pelo e. Supremo Tribunal Federal aos recursos de apelação cível que versem sobre direito de correntistas à obtenção dos chamados expurgos inflacionários, ou seja, ao regime de sobrestamento até que aquela Excelsa Corte defina o regramento da matéria.

Se isso é verdade, não posso deixar de observar, por outro lado, que, ao contrário do recurso de apelação cível (que, tanto sob a égide do Diploma Processual de 1973, quanto sob a do atual Diploma de 2015, ostenta, ope legis, efeito suspensivo), a pretensão do recorrente foi vertida por meio de agravo de instrumento, recurso este que, somente de forma ope judicis, pode obter a devida suspensividade.

Assim, tem-se como consequência que, no caso destes autos, a decisão de sobrestamento não teria, em tese, o condão de evitar o prosseguimento da demanda nos autos de origem, com a consequente prática de atos expropriatórios irreversíveis no patrimônio do executado (ora agravante), o que levaria, de forma apressada, à conclusão de que o sobrestamento, neste caso, seria maléfico à parte recorrente.

Ocorre, porém, que o caso destes autos possui uma peculiaridade que, em meu entender, afasta esse risco e permite que o sobrestamento seja determinado sem que implique em prejuízo a qualquer das partes.

Com efeito, da análise da decisão recorrida, é possível observar que o juízo a quo determinou que o título em questão seja liquidado por meio de incidente de liquidação por arbitramento, de sorte que, à míngua de liquidez, nenhum ato expropriatório será praticado, o que somente ocorrerá após a pertinente produção da prova técnica, cujo conteúdo será novamente submetido ao crivo das partes e do juízo a quo.

Assim, entendo e concluo, que nada obsta (pelo contrário, a efetividade e celeridade processuais impõem) que o feito prossiga perante o juízo a quo para que se determine o efetivo quantum devido ao autor e, nesse ínterim, este agravo de instrumento permaneça sobrestado até que o e. Supremo Tribunal Federal defina acerca do direito das partes, sendo que, acaso aquele chegue ao seu fim e implique em efetivo risco ao patrimônio do ora agravante antes que o segundo evento ocorra, este poderá peticionar novamente nos autos deste recurso para que este Relator analise a possibilidade de concessão do efeito suspensivo ao recurso.

Ante o exposto, determino o sobrestamento deste feito até solução final daqueles recursos representativos da controvérsia, quando, então, estes autos deverão retornar-me conclusos.

Cumpra-se e diligencie-se.

Vitória (ES), 10 de julho de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

20- Ação Rescisória Nº 0009600-56.2017.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE R.N.D.S.

Advogado(a) JUAREZ JOSE VEIGA 18192 - ES

REQDO E.D.E.S.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0009600-56.2017.8.08.0000

AUTORA: R. N. S.

RÉU: E. E. S.

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

DESPACHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

Vitória (ES), 21 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

21- Agravo de Instrumento Nº 0009836-33.2017.8.08.0024

VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL

AGVTE CONFEDERACAO BRASILEIRA DE FUTEBOL CBF

Advogado(a) CARLOS EUGENIO LOPES 014325 - RJ

Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA 12651 - ES

Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA 10978 - ES

AGVDO DESPORTIVA CAPIXABA S⁄A

Advogado(a) LEANDRO FLOR SANTOS 13779 - ES

Advogado(a) LEILA DA PAIXAO DE BARROS 13778 - ES

AGVDO FEDERACAO DE FUTEBOL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) PAULO CESAR DE ALMEIDA 10443 - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0009836-33.2017.8.08.0024

AGRAVANTE: CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE FUTEBOL - CBF

AGRAVADA: DESPORTIVA CAPIXABA S⁄A

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E S P A C H O

Das preliminares suscitadas nas contrarrazões de fls. 325⁄339, a ausência de indicação de todos os agravados se trata de vício sanável, tendo o agravante apresentado os dados necessários na petição de fls. 346⁄354.

Por este agravo de instrumento, pretende o agravante ter homologado um acordo envolvendo a agravada e também a FEDERAÇÃO DE FUTEBOL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Desta feita, a participação da referida Federação neste recurso é necessária.

Por outro lado, reputo indispensável para o exame deste recurso a apresentação da petição que se encontra à fl. 623 dos autos no Agravo em Recurso Especial 221.396-ES, referida pelo relator Min. Raul Araújo na decisão copiada à fl. 177 destes autos (protocolo 2013⁄241969 do STJ).

Pelo exposto, RETIFIQUE-SE o registro deste recurso, para incluir a FEDERAÇÃO DE FUTEBOL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO como agravada. Na sequência, INTIME-A para contrarrazões, na forma do disposto no art. 1.019, do CPC.

INTIME-SE o agravante para apresentação da petição que se encontra à fl. 623 dos autos no Agravo em Recurso Especial 221.396-ES, referida pelo relator Min. Raul Araújo na decisão copiada à fl. 177 destes autos (protocolo 2013⁄241969 do STJ).

Vitória (ES), 28 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

22- Agravo de Instrumento Nº 0019451-23.2016.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 4ª VARA CÍVEL

AGVTE VIACAO ITAPEMIRIM S⁄A.

Advogado(a) BRUNO HERMINIO ALTOE 17755 - ES

Advogado(a) CHRYSCH PEIXOTO CINTRA 13585 - ES

AGVDO LIGIA MARIA ROQUE BARCELOS

Advogado(a) MATEUS ROBERTO ESTANISLAU 29807 - MG

AGVDO ESPOLIO DE HELIEDSON DAMASCENO BARCELOS

Advogado(a) MESSIAS FERREIRA DE SOUZA 19422 - ES

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0019451-23.2016.8.08.0011

AGRAVANTE: VIAÇÃO ITAPEMIRIM S⁄A

AGRAVADOS: LIGIA MARIA ROQUE BARCELOS E OUTRO

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

D E S P A C H O

Diante da informação do juízo a quo no sentido de que houve interposição de recurso de apelação contra a sentença proferida nos autos de origem (de maneira que, sendo recebido o recurso em seu duplo efeito, não se cogitará de cabimento de pedido de cumprimento provisório do julgado, aparentemente afastando o interesse, por consequência, no julgamento de mérito deste recurso de agravo), INTIME-SE o agravante para que comprove, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a permanência de seu interesse no julgamento de mérito deste recurso.

Após, venham-me novamente conclusos.

Cumpra-se e diligencie-se.

Vitória (ES), 22 de agosto de 2017.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

23- Agravo de Instrumento Nº 0017728-18.2017.8.08.0048

SERRA - 3ª VARA DE FAMÍLIA

AGVTE F.R.

Advogado(a) SAMYLA GOMES MEDEIROS SOARES M3523187 - ES

AGVDO L.G.D.F.

Advogado(a) ELISANGELA GONCALVES DE LIMA 11119 - ES

AGVDO A.A.G.R.

Advogado(a) ELISANGELA GONCALVES DE LIMA 11119 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0017728-18.2017.8.08.0048

Recorrente: F. R.

Recorrida: A. A. G. R., representada por sua genitora L. G. F.

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

(Segredo de Justiça)

Vitória-ES, 21 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

24- Apelação Nº 0020278-93.2011.8.08.0048 (048110202784)

SERRA - 3ª VARA CÍVEL

APTE⁄APDO GENILSON GOMES RAMOS

Advogado(a) IVAN MAYER CARON M3523519 - ES

APDO⁄APTE DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE

Advogado(a) BRUNO LA GATTA MARTINS 14289 - ES

Advogado(a) DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE 12082 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Recursos de Apelação Cível N° 0020278-93.2011.8.08.0048 (048.110.202.784)

Recorrente⁄Recorrido: Genilson Gomes Ramos

Recorrido⁄Recorrente: Decio Flavio Gonçalves Torres Freire

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

GENILSON GOMES RAMOS e DÉCIO FLAVIO GONÇALVES TORRES FREIRE formularam interposição dos presentes RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL (em face da SENTENÇA (fls. 183⁄188), exarada pelo Juízo da 3ª (Terceira) Vara Cível da Serra - ES, no bojo da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, ajuizada por DÉCIO FLÁVIO GONÇALVES TORRES FREIRE em face de GENILSON GOMES RAMOS, cujo decisum houve por bem julgar parcialmente procedente os pedidos deduzidos na Inicial “(...) para: 1) CONDENAR o requerido no pagamento de indenização a título de danos materiais ao autor no valor de R$ 1.990.00 (um mil, novecentos e noventa reais), acrescido de correção monetária, a contar do ajuizamento da demanda, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação do requerido; e, 2) CONDENAR o requerido a indenizar o autor, a título de danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da prolação desta sentença.”

Não obstante, DÉCIO FLAVIO GONÇALVES TORRES FREIRE, por meio de seu Advogado regularmente constituído, protocolizou Petição, à fl. 236, requerendo “(...) vista dos autos fora de cartório para apresentação de memoriais”.

Isto posto, DEFIRO o requerimento de vista, para fins de carga do processo, mediante a devolução dos presentes autos à Secretária da Egrégia Segunda Câmara Cível, pelo prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, observando-se as cautelas de estilo.

Intimem-se.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 18 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

25- Apelação Nº 0015688-05.2013.8.08.0048

SERRA - 5ª VARA CÍVEL

APTE REDE SHOW PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA

Advogado(a) SAMIRA MIRANDA LYRA SCHWARTZ 10621 - ES

APDO MULTI SHOW SUPERMERCADOS ASSOCIADOS

Advogado(a) RAPHAEL TASSIO CRUZ GHIDETTI 11513 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 0015688-05.2013.8.08.0048

Recorrente: Rede Show Participações e Empreendimentos LTDA

Recorrido: Multi Show Supermercados Associados

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

REDE SHOW PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA formalizou a interposição de APELAÇÃO CÍVEL (fls. 147⁄162) em face da SENTENÇA de fls. 165⁄168, proferida pelo JUÍZO DA 5ª VARA CÍVEL DA SERRA, nos autos da AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENÇÃO DO USO DA MARCA C⁄C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, ajuizada em desfavor de MULTI SHOW SUPERMERCADOS ASSOCIADOS, cujo decisum julgou improcedente o pedido autoral.

A rigor, em análise à regularidade dos atos processuais subsequentes à Sentença recorrida, nota-se que as Contrarrazões aos Recursos de Apelação Cível (fls. 292⁄306) fora protocolada em simples fotocópia de documento original, não havendo, portanto, a assinatura original do respectivo Patrono, Dr. RAPHAEL T. C. GHIDETTI – OAB⁄ES n° 11.513.

Com efeito, verifica-se, inclusive, que MULTI SHOW SUPERMERCADOS ASSOCIADOS não se encontra devidamente representado, haja vista que a Procuração, à fl. 65, não foi assinada de próprio punho, o que não é admitido.

Registra-se, neste particular, o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que “apenas a petição em que o advogado tenha firmado originalmente sua assinatura tem validade reconhecida” (STF; AI 564765⁄RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, data do julgamento em 14⁄02⁄2006), bem como que “a falta de assinatura do advogado na peça recursal configura situação em que se impõe o não conhecimento do recurso interposto, por se cuidar de condição legal para a existência do recurso” (STF; AI 560956 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 02⁄03⁄2007, DJ 20-04-2007 PP-00090 EMENT VOL-02272-43 PP-08859).

Isto posto, determino a intimação do advogado Dr. RAPHAEL T. C. GHIDETTI – OAB⁄ES n° 11.513, para, no prazo de 10 (dez) dias, sanar o vício existente, juntando Procuração assinada de próprio punho, outorgando-lhe poderes para atuar no feito, bem como promova a assinatura da respectiva peça, sob pena de não conhecimento das Contrarrazões.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Em seguida, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 21 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

26- Agravo de Instrumento Nº 0025026-03.2017.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE ANTONIO RAIMUNDO DE SOUZA

Advogado(a) CLAUDIO PINTO BRAGA 14189 - ES

AGVTE IRACY NOVAIS DE SOUZA

Advogado(a) CLAUDIO PINTO BRAGA 14189 - ES

AGVDO RIO FRADE EMPREENDIMENTOS LTDA

Advogado(a) LUIZ GUILHERME SANTOS NEVES 000629 - ES

AGVDO TDS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

Advogado(a) LUIZ GUILHERME SANTOS NEVES 000629 - ES

AGVDO INOCOOPES

Advogado(a) VICTOR QUEIROZ PASSOS COSTA 12506 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº 0025026-03.2017.8.08.0035

Recorrentes: Antônio Raimundo de Souza e Iracy Novais de Souza

Recorridos: Rio do Frade Empreendimentos Ltda, TDS Empreendimentos e Participações Ltda e Instituto de Orientação às Cooperativas Habitacionais no Estado do Espírito Santo (INOCOOPES)

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

ANTÔNIO RAIMUNDO DE SOUZA e IRACY NOVAIS DE SOUZA formalizaram a interposição do presente RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO em virtude da DECISÃO (fls. 108⁄109), proferida pelo douto Juízo da 1ª (Primeira) Vara Cível de Vila Velha, nos autos da AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO, ajuizada pelos Recorrentes em desfavor dos Recorridos, RIO DO FRADE EMPREENDIMENTOS LTDA, TDS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e INSTITUTO DE ORIENTAÇÃO ÀS COOPERATIVAS HABITACIONAIS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (INOCOOPES), cujo decisum reconheceu a tempestividade das Contestações apresentadas, nos autos de origem, pelos Recorridos.

Em suas razões, sustentaram os Recorrentes, inicialmente, que o presente Recurso seria tempestivo, a despeito de ter sido interposto após o decurso do prazo recursal (termo ad quem fixado em 09.08.2017), tendo em vista que o Advogado dos Recorrentes teria ficado internado no Pronto-Socorro do Vitória Apart Hospital do dia 08.09.2017 até a noite do dia 09.08.2017, permanecendo em licença médica, por 07 (sete) dias, contados a partir do dia 08.08.2017, razão pela qual não pode interpor o presente Agravo de Instrumento até o dia final do prazo recursal, somente protocolando a peça recursal em 15.08.2017.

Ademais, os Recorrentes afirmaram que os Recorridos, antes de regularmente citados a respeito da Ação originária, tiveram a ciência inequívoca “de todos os termos contidos nos autos, passando a fluir o prazo para apresentação de suas defesas a partir das citadas ciências”, evidenciando, portanto, a intempestividade das Contestações apresentadas, na origem.

Desta forma, pugnaram pelo conhecimento e provimento do presente Recurso, no sentido de reformar a Decisão de piso e, assim, reconhecer a intempestividade das Contestações ofertadas pelos Recorridos.

Instruem o Recurso os documentos acostados às fls. 11⁄111.

Com efeito, a despeito da alegada tempestividade deste Recurso, não se pode olvidar, ab initio, que, dentre as substanciosas modificações introduzidas pelo Código de Processo Civil de 2015, destaca-se a regra alusiva à recorribilidade das decisões interlocutórias, isto é, quanto à viabilidade técnico-jurídica de interposição de Agravo de Instrumento, cujo cabimento encontra-se, atualmente, vinculado às hipóteses insertas no rol do artigo 1.015, do Estatuto Processual em vigor, in litteris:

Artigo 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”

In casu, o presente Recurso de Agravo de Instrumento objetiva a reforma de Decisão que reconheceu a tempestividade das Contestações ofertadas, pelos Recorridos, na origem, cuja matéria não se encontraria relacionada no rol do artigo 1.015, do Código de Processo Civil de 2015, para efeitos de impugnação através desta via recursal.

Feito este breve relato, impõe-se consignar, de início, que o Princípio do Contraditório, que se traduz em um dos pilares do Direito Processual Civil, restou positivado no atual Código de Processo Civil na sua mais ampla dimensão, modernamente compreendida na necessidade de que seja assegurado às partes poder influir, de forma efetiva e decisiva, no convencimento do julgador e, por conseguinte, no resultado da causa, daí se inferir que a prévia manifestação dos partícipes do processo deve ser garantida quanto a toda e qualquer matéria passível de exame na demanda, inclusive no que concerne às questões cognoscíveis de ofício, tanto assim que desta forma prevê o artigo 10, do citado Diploma Processual vigente, in litteris:

Artigo 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

A propósito dessa inovação, tem-se por pertinente o preciso magistério de DANIEL AMORIN ASSUMPÇÃO NEVES, in verbis:

“Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princípio de contraditório, parece que mesmo nas matérias e questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão, conforme inclusive consagrado na legislação francesa e portuguesa. O entendimento resta consagrado no art. 10 do Novo CPC, e em outros dispositivos legais. Segundo o dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão jurisdicional, poderá julgar com base em fundamento que não tenha sido objeto de discussão prévia entre as partes, ainda que as matérias devam ser conhecidas de ofício pelo juiz.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Método, 2015, p. 02.–

À margem, portanto, de qualquer juízo de valor acerca dos fundamentos que dão suporte a esta Petição, certo é que a análise dos autos conduziu esta Relatoria à possibilidade de examinar, em tese, oportunamente, a seguinte questão processual ainda não debatida neste caso: Inadmissibilidade do presente Recurso de Agravo de Instrumento, por ausência de cabimento.

Longe de constituir eventual antecipação de julgamento, até porque, repise-se, a análise da matéria será adequada e oportunamente empreendida, não se pode olvidar que a explicitação do tema em destaque tem por escopo, na linha do mandamento que ressai da novel norma procedimental acima transcrita, apenas permitir o contraditório, máxime porque, por razões lógicas, em momento algum se tratou do assunto nestes autos.

Isto posto, no exclusivo propósito de tornar possível o efetivo exercício do contraditório, DETERMINO a intimação dos Recorrentes, ANTÔNIO RAIMUNDO DE SOUZA e IRACY NOVAIS DE SOUZA, para que se manifestem, no prazo de 05 (cinco) diaArtigo 932. (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível., acerca do que explicitado neste decisum.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos a esta Relatoria.

Vitória-ES, 18 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

27- Agravo de Instrumento Nº 0008031-54.2017.8.08.0021

GUARAPARI - VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE

AGVTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A

Advogado(a) GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO 186458A - SP

AGVDO DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0008031-54.2017.8.08.0021

Recorrente: EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S⁄A

Recorrida: Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S⁄A interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da DECISÃO reproduzida às fls. 45⁄47, proferida pelo JUÍZO DA VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLIOCS E MEIO AMBIENTE DE GUARAPARI-ES, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Processo n° 0002553-65.2017.8.08.0021) ajuizada pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em desfavor do MUNICÍPIO DE GUARAPARI e da Recorrente, cujo decisum, acolheu parcialmente a litispendência do pedido de religação⁄restabelecimento de energia elétrica aos ocupantes do loteamento Village do Sol, porquanto já deduzido nos autos da Ação Civil Pública n° 0005641-82.2015.8.08.0021, mantendo, por conseguinte, a concessionária de energia elétrica no polo passivo da lide, ante a existência de pedido destinado a apurar a responsabilidade pelos eventuais danos materiais causados aos moradores no período de interrupção do serviço.

Em suas razões recursais, a Recorrente alega, em apertada síntese, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda originária, posto que, sendo reconhecida a litispendência parcial da lide no tocante ao pedido de fornecimento de energia elétrica aos moradores do Loteamento Village do Sol, na medida em que o referido pleito já encontrava-se contemplado no contexto da Ação Civil Pública nº 0005641-82.2015.8.08.0021, também deveria haver sido reconhecida a litispendência em relação ao pedido condenatório de danos materiais, com espeque no princípio do deduzido dedutível.

Diante de tais fundamentos, postula pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

É o relatório, em síntese.

DECIDO.

Conheço do Recurso interposto, porquanto satisfeitos, na espécie, os requisitos de admissibilidade necessários ao seu processamento.

Em um breve histórico dos autos, depreende-se que a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ingressou com AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face do MUNICÍPIO DE GUARAPARI e da Recorrente, postulando tutela de urgência com a finalidade de determinar ao primeiro Réu que se abstivesse de praticar atos tendentes à demolição de imóveis na região apontada na exordial ou que caracterizassem turbação de posse, bem como, determinar à segunda Ré que realizasse a religação de energia dos ocupantes do Loteamento Village do Sol, tudo sob pena de incidência de multa diária.

Registra-se, a propósito, que não se discute acerca da legitimidade ativa da Defensoria Pública Estadual para o ajuizamento da Ação Civil Pública originária, porquanto atuando dentro da sua esfera de competência, nos moldes delineados no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal c⁄c a Lei n° 11.448, que incluiu referida instituição dentro do rol entabulado no artigo 5°, da Lei nº 7.347⁄85 – Lei da Ação Civil Pública (LACP).

Ademais, resulta evidenciada nos autos, a princípio, a condição de hipossuficiente dos moradores do Loteamento Village do Sol, sendo de destacar, outrossim, que a Defensoria Pública Estadual busca apenas a tutela de interesses difusos, no sentido de assegurar a todos que ali se instalarem, as condições mínimas de habitabilidade, sobretudo no tocante ao fornecimento de infraestrutura básica pela municipalidade, e serviços públicos mínimos, tais como o fornecimento de água e energia elétrica, bem como, o exercício do direito à moradia, na medida em que, segundo alegado, foram feitas intervenções indevidas pela Administração Pública Municipal na referida localidade.

Ao apreciar a referida pretensão, o Magistrado de Primeiro Grau entendeu por bem acolher parcialmente os pedidos formulados na demanda de origem, consoante se observa na Decisão de fls. 57⁄66 [fls. 125⁄129⁄v dos autos de origem], cujo dispositivo restou assim consignado, in verbis:

“À luz do exposto, DEFIRO, em parte, os pedidos de tutela provisória de urgência formulados para:”

“(i) determinar ao primeiro Réu que se abstenha de praticar novos atos tendentes à demolição de imóveis habitados no loteamento versado na inicial, ou que acarretem turbação do exercício da posse pelas famílias que já residem na região, até ulterior deliberação deste juízo, não implicando referida ordem em concessão de direito de novas e irregulares ocupações, as quais poderão ser objeto da ação fiscalizatória dos órgãos públicos, onde inclui-se o Poder Público Municipal;

(ii) determinar à segunda Ré que realize, no prazo de 02 (dois) dias úteis, ressalvada a possibilidade de sua prorrogação em caso de justificada necessidade, a religação de energia somente nos imóveis que disponham de instalações regulares preparadas para o seu recebimento em cunho a oportunizar a leitura regular de consumo e pagamento pela prestação do serviço, vedado o fornecimento para imóveis que contenham ligações irregulares que acarretem desvio de energia ou consumo clandestino.”

Em razão da oposição de Embargos de Declaração pela ora Recorrente, subsistiu a prolação do decisum de fls. 75⁄82 [fls. 296⁄300 dos autos de origem],reconhecendo a litispendência parcial da lide no tocante ao pedido de fornecimento de energia elétrica aos moradores do Loteamento Village do Sol, por compreender que o referido pleito já encontrava-se contemplado no contexto da Ação Civil Pública nº 0005641-82.2015.8.08.0021.

Neste particular, sustenta a Recorrente que, subsistindo o reconhecimento de litispendência decorrente da existência de pedido específico de restabelecimento do fornecimento de energia elétrica no contexto da suprarrefenciada Ação Civil Pública nº 0005641-82.2015.8.08.0021, também deve ser reconhecida a litispendência no tocante ao pleito indenizatório formulado na demanda originária do presente Agravo de Instrumento, eis que, com base no princípio do deduzido e do dedutível, somente naquela primitiva demanda é que caberia discussão acerca da responsabilidade pelos eventuais danos causados aos moradores durante o lapso temporal em que desatendidos pela concessionária.

Sucede, contudo, que o princípio aventado pela Recorrente diz respeito, apenas e tão somente, à impossibilidade de reavivar alegações e defesas que deveria ter sido aventadas em momento próprio, não se aplicando, tal como pretendido, à formalização de pedidos separadamente, em duas ações distintas, ainda que possuam mesma causa de pedir.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não destoa da compreensão ora adotada, a teor do que se observa dos seguintes arestos, in litteris:

2. Enquanto na primeira ação pretendeu-se a devolução dos valores efetivamente pagos, considerados indevidos no bojo dos contratos de arrendamento estabelecidos entre as partes, na segunda, diversamente, pugnou-se pela "devolução" da importância que se deixou de auferir e que a demandada lucrou, por dispor indevidamente de capital alheio, atinente à mesma relação contratual.”

2.1 Evidenciada a distinção de pedidos efetuados em cada ação, a correlata argumentação, ainda que guarde entre si alguma similitude, considerado o enfoque dado pela parte demandante (limitação dos lucros da arrendante e proibição, por parte desta, de enriquecimento sem causa), é insuficiente para se cogitar de indevida repetição de demanda transitada em julgado. Tais pretensões, cumuláveis que são, poderiam ter sido postuladas conjuntamente numa só ação, especialmente por advirem da mesma causa de pedir, envolvendo as mesmas partes. Aliás, seria salutar que assim se procedesse. Todavia, inexiste óbice para a veiculação de cada pedido em ações próprias, como se deu na espécie. E, inexistindo identidade de pedidos, não há se falar em eficácia preclusiva da coisa julgada ou inobservância do princípio do deduzido ou dedutível, insculpido no art. 474 do CPC⁄73.”

(STJ; REsp 1439789⁄MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016)

2. É dever do réu alegar toda a matéria de defesa com a contestação. Eventual recomposição salarial ocorrida três anos antes da propositura da demanda está inserida no contexto de debate sobre o reajuste pretendido e devia estar contida nas alegações de defesa. Tal fato não era novo ou superveniente à demanda.

3. Aplica-se o princípio do deduzido e do dedutível, pelo qual, nos termos do art. 474 do CPC, "passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido".

(STJ; Rcl 5.077⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄08⁄2012, DJe 03⁄09⁄2012)

Nesse contexto, a princípio, tenho que o simples fato de a DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL haver formalizado em demandas distintas, pedidos de obrigação de fazer e condenação por danos materiais, embora vinculados à mesma causa de pedir - interrupção do fornecimento de energia elétrica -, por si só, não implica no reconhecimento de litispendência, autorizando, via de consequência, o prosseguimento da Recorrente no polo passivo da demanda originária deste recurso, para fins de apurar a eventual responsabilidade e, caso comprovada, impor-lhe nova condenação.

Por conseguinte, forçoso concluir que o contexto probatório dos autos, neste momento processual, não reúne os elementos necessários à concessão do pedido de tutela de urgência recursal.

Isto posto, INDEFIRO o pleito de efeito suspensivo pleiteado pela Recorrente.

Intime-se a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se a Recorrida para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Cientifique-se o douto Magistrado a quo para ciência do inteiro teor deste decisum.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito de julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória - ES, 17 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

28- Agravo de Instrumento Nº 0022838-70.2017.8.08.0024

VITÓRIA - 13ª VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EMPRESARIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

AGVTE BANCO CNH INDUSTRIAL CAPITAL S⁄A

Advogado(a) ALBERTO IVAN ZAKIDALSKI 39274 - PR

AGVDO BONNO VEICULOS LTDA

Advogado(a) RENAN PANDOLFI RICALDI 19869 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0022838-70.2017.8.089.0024

Recorrente: Banco CNH Industrial Capital S⁄A

Recorrido: Bonno Veículos Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

BANCO CNH INDUSTRIAL CAPITAL S⁄A formalizou a interposição do presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, em face da SENTENÇA reproduzida às fls. 22⁄29, proferida pelo JUÍZO DA 13ª VARA ESPECIALIZADA EMPRESARIAL, DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA DE VITÓRIA-ES, nos autos da AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ajuizada por BONNO VEÍCULOS LTDA, cujo decisum, em sua parte dispositiva, assim estipulou: “Diante do exposto, HOMOLOGO o plano de recuperação judicial, de fls. 378-442, bem como seu aditamento de fls. 967-975, mediante dispensa das certidões negativas de débitos tributários (art. 57, da LRF), para que produza os efeitos do art. 59 da Lei 11.101⁄2005 e, em consequência CONCEDO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE BONNO VEÍCULOS LTDA, CNPJ nº 02.420.094⁄0001-83, destacando o seu cumprimento nos termos dos art. 59 e 61 da mesma lei. A sociedade empresária permanecerá em recuperação judicial até o cumprimento das obrigações abrangidas pelo plano de reestruturação econômico-financeira aprovado que se vencerem até 02 (dois) anos depois da concessão do benefício – art. 61 da Lei 11.101⁄2005. Ainda destaco a proibição de alienar ou onerar bens ou direitos do ativo permanente da Recuperanda a teor do preceito contido no art. 66 da Lei 11.101⁄05, salvo hipóteses ali contempladas. Em cumprimento ao disposto no art. 196 da LRF, oficie-se ao Registro Público de Empresas para que se proceda a anotação no respectivo registro da sociedade empresária do termo “EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL”, mantendo-o em bancos de dados público e gratuito, disponível na rede mundial de computadores”.

Inicialmente, convém registrar, que compulsando os autos, entendo por cautela que, excepcionalmente, antes de analisar o pedido de efeito suspensivo⁄ativo do presente Recurso, faz-se necessário complementar a instrução da minuta recursal.

O Novo Código de Processo Civil passou a prever expressamente a possiblidade de sanar a deficiência na documentação, que possa prejudicar a compreensão da controvérsia e conduzir à inadmissibilidade do Recurso, na forma preconizada pelo artigo 932, parágrafo único, in litteris:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; (...)

Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.”

Como é cediço, cabe à parte o ônus de recolher previamente as despesas alusivas ao processamento do recurso, cuja comprovação deve ocorrer até o ato de sua interposição, consoante determina a regra inserta no artigo 1.007, caput, do Código de Processo Civil⁄2015, in litteris:

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.”

Sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, que o valor do preparo recursal, no tocante ao Recurso de Agravo de Instrumento, é alcançado mediante a soma do custo da taxa judiciária, com o montante necessário para “cobrir os gastos com o envio de correspondências e Porte de Remessa e Retorno dos RecursosPROVIMENTO CGJES Nº 34/2015 DISP. 30/06/2015 Artigo 1º As Custas e Despesas Processuais serão contadas com base no Regimento de Custas do Estado do Espírito Santo vigente à época do protocolo da Petição Inicial ou Petição de Juntada. (...)§ 2°As Despesas Postais destinam-se a cobrir os gastos com o envio de correspondências e Porte de Remessa e Retorno dos Recursos.§ 3°Nos recursos protocolados em 1º Grau de Jurisdição são devidas as despesas com o Porte de Remessa e Retorno. Nos recursos protocolados em 2º Grau de Jurisdição e que retornem ao 1º Grau de Jurisdição são devidas as despesas com Porte de Retorno.

, consoante se infere do teor do artigo 122, do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo, com previsão de cobrança na forma estipulada no § 2º, do artigo 4º, do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Lei Estadual nº 9.974⁄2013, com redação conferida pela Lei Estadual nº 10.178⁄2014), in verbis:

Art. 122. Nas custas do recurso, inclui-se o porte de remessa e retorno dos autos do Tribunal de Justiça, além dos atos inerentes a cada recurso especificamente, nos termos do Regimento de Custas.”

Art. 1º Os artigos 4º , 6º e 8º da Lei nº 9.974 , de 09.01.2013, que trata do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, passam a vigorar com as seguintes redações:

"Art. 4º (.....)

§ 2º As despesas postais e as despesas com diligências do Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador - serão apuradas pelas Contadorias Judiciárias, quando da facção do cálculo das custas finais ou remanescentes, salvo nas hipóteses de preparo prévio da ação e do recurso, ocasião em que tais despesas devem ser pagas juntamente com as custas processuais.”

Na hipótese sub examine, verifico que o Recorrente colacionou ao presente Recurso os documentos de fls. 41⁄42, a fim de demonstrar a impossibilidade de emissão da guia de custas alusivo ao presente Agravo de Instrumento, porquanto consta a informação acerca do recolhimento desta no máximo previsto (4.000 VRTEs).

Sucede, contudo, que o fato de já haver sido recolhido o máximo das custas processuais, não desonera o Recorrente da obrigação de efetuar o pagamento do Porte de Remessa e de Retorno - ou apenas de retorno caso o recurso seja interposto diretamente na Instância ad quem -, bem como comprová-lo nos autos, haja vista a possibilidade de emissão da respectiva Guia de forma isolada daquela referente às custas.

Registra-se, neste aspecto, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a satisfação deste requisito de admissibilidade [comprovar o pagamento dos encargos financeiros do recurso] depende do recolhimento simultâneo dos valores correspondentes ao porte de remessa e de retorno dos autos e às custas judiciais, nos moldes do art. 511, caput, do Código de Processo Civil.” (STJ; AgInt no AREsp 868.238⁄RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27⁄06⁄2017, DJe 04⁄08⁄2017)

Neste particular, observa-se que o Código de Processo Civil manteve a regra da comprovação imediata do Recurso, no entanto, inovou ao estabelecer que com a insuficiência do valor do preparo não tornará o Recurso imediatamente deserto, devendo ser oportunizado à parte complementá-lo, sob pena de deserção, na forma disposta no § 2º, do artigo 1.007, in verbis:

Art. 1.007. (...).

§ 2o A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.”

Isto posto, intime-se o Recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias, instruir os autos deste Agravo de Instrumento com o comprovante do recolhimento do Porte de Retorno, sob pena de deserção.

Em seguida, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Intime-se.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 17 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

29- Agravo de Instrumento Nº 0022738-18.2017.8.08.0024

VITÓRIA - 13ª VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EMPRESARIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

AGVTE BANCO BRADESCO S⁄A

Advogado(a) BRUNO CLAVER DE ABREU MOREIRA 13218 - ES

Advogado(a) WANDERSON CORDEIRO CARVALHO 8626 - ES

AGVDO BONNO VEICULOS LTDA

Advogado(a) RENAN PANDOLFI RICALDI 19869 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0022738-18.2017.8.08.0024

Recorrente: Banco Bradesco S⁄A

Recorrida: Bonno Veículos Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

BANCO BRADESCO S⁄A formalizou a interposição do presente RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, em virtude da SENTENÇA (fls. 149⁄156) proferida pelo douto Juízo da 13ª (Décima Terceira) Vara Cível Especializada de Recuperação Judicial e Falência de Vitória, no bojo do Pedido de RECUPERAÇÃO JUDICIAL postulado pela Empresa Recorrida, BONNO VEÍCULOS LTDA, cujo decisum, em sua parte dispositiva, assim estipulou: “Diante do exposto, HOMOLOGO o plano de recuperação judicial, de fls. 378-442, bem como seu aditamento de fls. 967-975, mediante dispensa das certidões negativas de débitos tributários (art. 57, da LRF), para que produza os efeitos do art. 59 da Lei 11.101⁄2005 e, em consequência CONCEDO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE BONNO VEÍCULOS LTDA, CNPJ nº 02.420.094⁄0001-83, destacando o seu cumprimento nos termos dos art. 59 e 61 da mesma lei. A sociedade empresária permanecerá em recuperação judicial até o cumprimento das obrigações abrangidas pelo plano de reestruturação econômico-financeira aprovado que se vencerem até 02 (dois) anos depois da concessão do benefício – art. 61 da Lei 11.101⁄2005. Ainda destaco a proibição de alienar ou onerar bens ou direitos do ativo permanente da Recuperanda a teor do preceito contido no art. 66 da Lei 11.101⁄05, salvo hipóteses ali contempladas. Em cumprimento ao disposto no art. 196 da LRF, oficie-se ao Registro Público de Empresas para que se proceda a anotação no respectivo registro da sociedade empresária do termo “EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL”, mantendo-o em bancos de dados público e gratuito, disponível na rede mundial de computadores”.

Inicialmente, imperioso consignar, que compulsando os autos, entendo por cautela que, excepcionalmente, antes de analisar o pedido de efeito suspensivo do presente Recurso, faz-se necessário complementar a instrução da minuta recursal.

O Novo Código de Processo Civil passou a prever, expressamente, a possiblidade de sanar a deficiência na documentação que possa prejudicar a compreensão da controvérsia e conduzir à inadmissibilidade do Recurso, na forma preconizada pelo artigo 932, parágrafo único, in litteris:

Artigo 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; (...).

Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.” (grifamos)

Como é cediço, compete à Parte o ônus de recolher previamente as despesas alusivas ao processamento do Recurso, cuja comprovação deve ocorrer até o ato de sua interposição, consoante determina a regra inserta no artigo 1.007, caput, do Código de Processo Civil de 2015, in litteris:

Artigo 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.” (grifamos)

Sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, que o valor do preparo recursal, no tocante ao Recurso de Agravo de Instrumento, é alcançado mediante a soma do custo da taxa judiciária, com o montante necessário para “cobrir os gastos com o envio de correspondências e Porte de Remessa e Retorno dos RecursosPROVIMENTO CGJES Nº 34/2015 DISP. 30/06/2015 - Artigo 1º As Custas e Despesas Processuais serão contadas com base no Regimento de Custas do Estado do Espírito Santo vigente à época do protocolo da Petição Inicial ou Petição de Juntada. (...) § 2°As Despesas Postais destinam-se a cobrir os gastos com o envio de correspondências e Porte de Remessa e Retorno dos Recursos. § 3°Nos recursos protocolados em 1º Grau de Jurisdição são devidas as despesas com o Porte de Remessa e Retorno. Nos recursos protocolados em 2º Grau de Jurisdição e que retornem ao 1º Grau de Jurisdição são devidas as despesas com Porte de Retorno.–– , consoante se infere do teor do artigo 122, do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo, com previsão de cobrança na forma estipulada no § 2º, do artigo 4º, do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Lei Estadual nº 9.974⁄2013, com redação conferida pela Lei Estadual nº 10.178⁄2014), in verbis:

Artigo 122. Nas custas do recurso, inclui-se o porte de remessa e retorno dos autos do Tribunal de Justiça, além dos atos inerentes a cada recurso especificamente, nos termos do Regimento de Custas.”

Artigo 1º Os artigos 4º, 6º e 8º da Lei nº 9.974, de 09.01.2013, que trata do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, passam a vigorar com as seguintes redações:

"Artigo 4º (...).

§ 2º As despesas postais e as despesas com diligências do Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador - serão apuradas pelas Contadorias Judiciárias, quando da facção do cálculo das custas finais ou remanescentes, salvo nas hipóteses de preparo prévio da ação e do recurso, ocasião em que tais despesas devem ser pagas juntamente com as custas processuais.”

Na hipótese sub examen, verifica-se que o Recorrente colacionou, ao presente Recurso, o documento de fl. 164, objetivando demonstrar a impossibilidade de emissão da guia de custas alusivo ao presente Agravo de Instrumento, porquanto consta a informação acerca de seu recolhimento no máximo previsto (4.000 VRTE's).

Sucede, contudo, que o fato de já haver sido recolhido o máximo das custas processuais, não desonera o Recorrente da obrigação de efetuar o pagamento do Porte de Remessa e de Retorno - ou apenas de retorno, caso o Recurso seja interposto diretamente na Instância ad quem -, bem como, comprová-lo nos autos, tendo em vista a possibilidade de emissão da respectiva Guia de forma isolada daquela relativa às custas do processo.

Registra-se, ademais, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a satisfação deste requisito de admissibilidade [comprovar o pagamento dos encargos financeiros do recurso] depende do recolhimento simultâneo dos valores correspondentes ao porte de remessa e de retorno dos autos e às custas judiciais, nos moldes do art. 511, caput, do Código de Processo Civil.” (STJ; AgInt no AREsp 868.238⁄RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27⁄06⁄2017, DJe 04⁄08⁄2017)

Neste viés, observa-se que o Código de Processo Civil manteve a regra da comprovação imediata do Recurso, no entanto, inovou ao estabelecer que a insuficiência do valor do preparo não tornará o Recurso imediatamente deserto, devendo ser oportunizado à Parte complementá-lo, sob pena de deserção, na forma do § 2º, do artigo 1.007, verbis:

Artigo 1.007. (...).

§ 2o. A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.”

Isto posto, DETERMINO a intimação do Recorrente, BANCO BRADESCO S⁄A, para, no prazo de 05 (cinco) dias, instruir os autos do presente Recurso de Agravo de Instrumento com o comprovante do recolhimento do Porte de Retorno, sob pena de deserção.

Intime-se.

Diligencie-se.

Em seguida, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 21 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

30- Apelação Nº 0024212-30.2013.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

APTE V.L.A.S.

Advogado(a) LUIS FELIPE PINTO VALFRE 13852 - ES

APTE B.D.E.D.E.S.B.S.

Advogado(a) ROWENA FERREIRA TOVAR 003366 - ES

APDO B.A.D.

Advogado(a) JOSE ALTAFIM JUNIOR 15934 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 0024212-30.2013.8.08.0035

Recorrentes: VRG L. A.

B. E. E. S.

Recorrido: B. A. L.

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vitória-ES, 18 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

31- Agravo de Instrumento Nº 0000810-72.2017.8.08.0036

MUQUI - VARA ÚNICA

AGVTE C.C.P.

Advogado(a) FABIO MAURI VICENTE 11083 - ES

AGVDO J.R.D.S.P.

Advogado(a) GENESIO MOFATI VICENTE 8031 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0000810-72.2017.8.08.0036

Recorrente: C. C. P.

Recorrido: J. R. S. P.

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

(Segredo de Justiça)

Vitória-ES, 17 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

32- Agravo de Instrumento Nº 0000956-07.2017.8.08.0039

PANCAS - 1ª VARA

AGVTE MUNICIPIO DE PANCAS

Advogado(a) BARBARA VENTURIN MATOS 20016 - ES

AGVDO SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE PANCAS

Advogado(a) EDUARDO DOS SANTOS AGGUM CAPETTINI 17129 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº 0000956-07.2017.8.08.0039

Recorrente: Município de Pancas

Recorrido: Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Pancas

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

MUNICÍPIO DE PANCAS formalizou a interposição do presente RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, em virtude da DECISÃO (fls. 39⁄44), proferida pelo Juízo da 1ª (Primeira) Vara da Comarca de Pancas, no contexto do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE PANCAS em razão de suposto ato coator praticado pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PANCAS, cujo decisum houve por bem deferir a medida liminar, para “(...) determinar que a Autoridade Coatora, ora Impetrada, independentemente da superveniência de Lei Municipal, qualquer que seja ela, abstenha-se de revogar a licença concedida para o exercício de mandato sindical, com ônus para o Município de Pancas, no tocante aos 06 (seis) membros da diretoria atual do sindicato até o término do respectivo mandato classista (31⁄12⁄2018)”.

Em suas razões, sustentou o Município Recorrente que o Sindicato Recorrido insurgiu-se, por ocasião do Mandamus originário, contra os termos do Projeto de Lei nº 028⁄2017, que tem por objetivo modificar a Lei Ordinária Municipal nº 827, de 26.03.2007, do Município de Pancas, para suprimir o direito dos Servidores Municipais à licença, sem remuneração, para o cumprimento de mandato classista em cargos de Diretoria Sindical, restringindo-o, apenas, ao Presidente eleito dessas Entidades Representativas de Classe.

Assim, destacou o Município Agravante que a proposição legislativa teria, por finalidade, a conservação do direito fundamental à representação classista “sem descurar do interesse coletivo, mais especificamente o princípio da continuidade do serviço público juntamente com o da supremacia do interesse público”.

Ademais, o Recorrente afirmou que, atualmente, a composição da Diretoria Executiva do Sindicato Recorrido é composta por 06 (seis) membros, sendo que apenas 03 (três) deles exerceriam, de fato, a função diretiva, quais sejam: Presidente, 1º (Primeiro) Tesoureiro e 1º (Primeiro) Secretário.

Desta forma, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao Recurso para sobrestar os efeitos da Decisão agravada e, ao final, pelo provimento deste Agravo de Instrumento no sentido de reformar o objurgado decisum, determinando a manutenção da licença para o exercício de mandato classista, apenas, para o Presidente, 1º (Primeiro) Tesoureiro e 1º (Primeiro) Secretário da Diretoria atual do Sindicato Recorrido.

Com efeito, o Mandado de Segurança originário foi impetrado, preventivamente, em razão do conteúdo do Projeto de Lei nº 028⁄2017, aprovado na data de 26.06.2017, conforme consulthttp://www.campancas.es.gov.br/materias-legislativas ao site da Câmara Municipal de Pancas, não havendo, contudo, informações a respeito de eventual sanção ou veto, promulgação e publicação de seu texto, para aferir, no caso, a eficácia e a validade da alteração proposta no artigo 140, § 1º, do Estatuto dos Servidores Municipais de Pancas (Lei Municipal nº 827⁄2007), com possíveis reflexos no direito líquido e certo suscitado na Inicial consubstanciado na concessão de licença para o exercício de mandato classista.

A propósito, de acordo com a Súmula nº 266, do Excelso Supremo Tribunal Federal, não cabe Mandado de Segurança contra Lei em tese. In casu, sequer há ato normativo válido e eficaz que pudesse tangenciar a esfera jurídica dos Servidores Públicos do Município de Pancas, evidenciando, por conseguinte, ameaça concreta de lesão ao direito postulado.

Neste particular, o Excelso Supremo Tribunal Federal entende ser descabida a prematura intervenção do Poder Judiciário na hipótese de a formação dos atos normativos ainda não ter se aperfeiçoado, sobretudo quando há a possibilidade de aposição de veto pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, sem prejuízo de eventual e ulterior controle repressivo pelo Poder Judiciário do respectivo ato normativo após a sua publicação, in verbis:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE.

1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo” (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível, segundo a jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não.

2. Sendo inadmissível o controle preventivo da constitucionalidade material das normas em curso de formação, não cabe atribuir a parlamentar, a quem a Constituição nega habilitação para provocar o controle abstrato repressivo, a prerrogativa, sob todos os aspectos mais abrangente e mais eficiente, de provocar esse mesmo controle antecipadamente, por via de mandado de segurança.

3. A prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e político de formação dos atos normativos em curso no Parlamento, além de universalizar um sistema de controle preventivo não admitido pela Constituição, subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovação, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se, eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurídico.

4. Mandado de segurança indeferido”.

(STF. MS 32033, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 20⁄06⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014 RTJ VOL-00227-01 PP-00330)

Como se sabe, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266⁄STF, (...). A 'lei em tese' a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...)"

(STF. MS 29374 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 15.10.2014)

Feito este breve relato, impõe-se consignar, de início, que o Princípio do Contraditório, que se traduz em um dos pilares do Direito Processual Civil, restou positivado no atual Código de Processo Civil na sua mais ampla dimensão, modernamente compreendida na necessidade de que seja assegurado às partes poder influir, de forma efetiva e decisiva, no convencimento do julgador e, por conseguinte, no resultado da causa, daí se inferir que a prévia manifestação dos partícipes do processo deve ser garantida quanto a toda e qualquer matéria passível de exame na demanda, inclusive no que concerne às questões cognoscíveis de ofício, tanto assim que desta forma prevê o artigo 10, do citado Diploma Processual vigente, in litteris:

Artigo 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

A propósito dessa inovação, tem-se por pertinente o preciso magistério de DANIEL AMORIN ASSUMPÇÃO NEVES, in verbis:

“Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princípio de contraditório, parece que mesmo nas matérias e questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão, conforme inclusive consagrado na legislação francesa e portuguesa.

O entendimento resta consagrado no art. 10 do Novo CPC, e em outros dispositivos legais. Segundo o dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão jurisdicional, poderá julgar com base em fundamento que não tenha sido objeto de discussão prévia entre as partes, ainda que as matérias devam ser conhecidas de ofício pelo juiz.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Método, 2015, p. 02.–

À margem, portanto, de qualquer juízo de valor acerca dos fundamentos que dão suporte a esta Petição, certo é que a análise dos autos conduziu esta Relatoria à possibilidade de examinar, em tese, oportunamente, a seguinte questão processual ainda não debatida neste caso: extinção do Mandado de Segurança originário, em razão da aplicação do efeito translativo ao presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Longe de constituir eventual antecipação de julgamento, até porque, repise-se, a análise da matéria será adequada e oportunamente empreendida, não se pode olvidar que a explicitação do tema em destaque tem por escopo, na linha do mandamento que ressai da novel norma procedimental acima transcrita, apenas permitir o contraditório, máxime porque, por razões lógicas, em momento algum se tratou do assunto nestes autos.

Isto posto, no exclusivo propósito de tornar possível o efetivo exercício do contraditório, DETERMINO a intimação do Recorrente, MUNICÍPIO DE PANCAS, e do Recorrido, SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE PANCAS, para que se manifestem, no prazo de 05 (cinco) diaArtigo 932. (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível., acerca do que explicitado neste decisum.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos a esta Relatoria.

Vitória-ES, 17 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

33- Apelação Nº 0002652-87.2011.8.08.0007 (007110026528)

BAIXO GUANDU - 1ª VARA

APTE⁄APDO GILDA PEREIRA EMERICK

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA 19008 - ES

APTE⁄APDO ELIENE PEREIRA EMERICK LEITE

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA 19008 - ES

APTE⁄APDO DENAIR BARBOSA EMERICK

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA 19008 - ES

APTE⁄APDO VALCI PEREIRA EMERICK

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA 19008 - ES

APTE⁄APDO MILTON PEREIRA EMERICK

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA 19008 - ES

APTE⁄APDO MARILENE EMERICK DOS SANTOS

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA 19008 - ES

APDO⁄APTE GRANITOS ROCHA VERDE LTDA

Advogado(a) DOUGLAS LANDES XAVIER 21955 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 0002652-87.2011.8.08.0007 (007.110.026.528)

Recorrentes⁄Recorridos: Gilda Pereira Emerick e Outros

Recorrido⁄Recorrente: Granitos Rocha Verde Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

GILDA PEREIRA EMERICK, DENAIR BARBOSA EMERICK, VALCIR PEREIRA EMERICK, MILTON PEREIRA EMERICK, MARILENE EMERICK DOS SANTOS, ELIENE PEREIRA EMERICK LEITE e ROSILENE PEREIRA EMERICK TEIXEIRA interpuseram a APELAÇÃO CÍVEL de fls. 1.127⁄1.138, ao passo que GRANITOS ROCHA VERDE interpôs a APELAÇÃO CÍVEL de fls. 1.180⁄1.208, em face da SENTENÇA (fls. 1.046⁄1.083, integralizada às fls. 1.173⁄1.175) proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA DE BAIXO GUANDÚ-ES nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL ajuizada pelos Primeiros Recorrentes em desfavor da Segunda Recorrente, cujo decisum julgou procedente o pedido exordial para:

(I) decretar a rescisão do contrato de arrendamento de imóvel rural de fls. 14⁄18;

(II) condenar a requerida a pagar a multa rescisória prevista naquele contrato, em sua cláusula 12ª (décima segunda);

(III) confirmar os efeitos da decisão de fls. 186⁄189 e, consequentemente, condenar a requerida ao pagamento da multa pelo seu descumprimento da ordem, que deverá ser calculada tomando como o termo inicial o dia 12⁄07⁄2012 (conforme acórdão proferido no agravo de instrumento nº 0002004-39.2013.8.08.0007) e termo final 25⁄02⁄2013 (decisão de fls. 851⁄852);

(IV) conceder a antecipação dos efeitos da tutela para permitir a retomada das atividades de exploração mineral a que se refere o registro DNPM nº 896.735⁄2002 (se por outro motivo não estiver suspensa), modulando os efeitos da decisão, para que surta efeitos ex nunc.

(V) confirmar a decisão de fls. 402⁄405, para manter a indisponibilidade do registro DNPM nº 896.735⁄2002 (vedando sua transferência a terceiros), autorizando, contudo, o prosseguimento do procedimento administrativo instaurado com escopo de transferir a titularidade do referido registro para o nome da empresa Granitos Rocha Verde Ltda;

(VI) decretar a indisponibilidade das cotas-partes que cabem a DIOMAR BARBOSA EMERICK e a ANGÊLA MARIA EMERICK PANCINE, na condição de herdeiros, da propriedade na qual está inserida a frente de lavra no Formal de Partilha (Fazenda Córrego do Café, situada no Distrito de Alto Mutum Preto, Baixo Guandu⁄ES), registrada no Livro número 3J, nº 9247, fls. 29, do Cartório de Registro de Imóveis de Baixo Guandu⁄ES. Ressalto que a cota-parte de cada um equivale a 4,55% (quatro inteiros e cinquenta e cinco décimos por cento) do citado bem e que essas são as frações que estão sendo indisponibilizadas; e

(VII) condenar a requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Antes de adentrar no juízo de admissibilidade dos intentos recursais formalizados por cada uma das partes, cumpre salientar que, em Petição de fl. 1.169, fora noticiado o falecimento da Autora⁄Recorrente GILDA PEREIRA EMERICK, subsistindo, por conseguinte, pleito de sucessão⁄habilitação processual pelo respectivo Espólio, representado pelo Inventariante e também Recorrente VALCI PEREIRA EMERICK, sendo, na oportunidade, colacionado aos autos a Certidão de Óbito de fl. 1.170, bem como, a cópia do Termo de Compromisso de Inventariante formalizado nos autos da Ação de Inventário (Processo n° 0001539-60.2015.8.08.0039) - fl. 1.171.

A propósito do procedimento de Habilitação em testilha, eis as disposições do Código de Processo Civil que atualmente o disciplinam, e importam para a análise do pleito formulado no bojo dos presentes autos, in litteris:

Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

(...)

§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689.

§ 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte:

(...)

II - falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.”

Registra-se, por oportuno, as lições da doutrinMEDINA, José Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. no tocante à possibilidade de formalização de pedido de sucessão processual diretamente nos autos, assim como, acerca da indispensabilidade de promover o contraditório na espécie, senão vejamos, in verbis:

Habilitação ativa ou passiva. Verificada a morte de uma das partes, deve ficar suspenso o processo (arts. 313, § 1.º e 689 do CPC⁄2015). O art. 688 do CPC⁄2015 pode ser observado tanto em relação à habilitação direta nos autos, quanto à ação de habilitação. Pode dar-se habilitação ativa, quando requerida pela parte em relação aos sucessores do falecido, ou passiva, quando os próprios sucessores tomam a iniciativa de promover a habilitação.”

(...)

Requerimento de habilitação e contraditório. Tratando-se de habilitação ativa ou passiva, deve-se oportunizar o contraditório, citando-se pessoalmente o espólio ou os sucessores do falecido, ou intimando-se a parte (quando requerida a habilitação por espólio ou sucessores). Não havendo oposição, encerra o incidente; caso se conteste o pedido de habilitação, o juiz decidirá, a respeito (cf. arts. 691 e 692 do CPC⁄2015).”

Na hipótese, em havendo pedido expresso de habilitação processual formulado pelo próprio ESPÓLIO DE GILDA PEREIRA EMERICK, torna-se despicienda a intimação a que alude o artigo 313, § 2°, inciso II, do Código de Processo Civil, porquanto já manifestada a intenção de proceder a sucessão e prosseguir com a demanda.

De toda sorte, verifico que não restou acostado aos autos a Procuração outorgada pelo ESPÓLIO DE GILDA PEREIRA EMERICK, e subscrita pelo respectivo Inventariante, conferindo poderes ao causídico subscritor do petitório de fl. 1.169 para promover a representação processual em relação à parte que pretende a habilitação nos autos.

Em sendo assim, atenho-me a ordenar, por ora:

(I) a intimação do Inventariante VALCI PEREIRA EMERICK para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente a Procuração outorgada pelo ESPÓLIO ao Advogado subscritor da Petição de fls. 1.169 (Dr. MARCELO RODRIGUES NOGUEIRA – OAB⁄ES 19.008);

(II) a intimação de GRANITOS ROCHA VERDE LTDA, na pessoa de seu Advogado, para no prazo de 05 (cinco) dias, pronunciar-se acerca do pedido de Habilitação formulado neste feito.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Ultimadas as diligências de estilo, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 21 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

34- Ação Rescisória Nº 0014845-48.2017.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE GENY RAPOSO DE SOUZA

Advogado(a) JUAREZ JOSE VEIGA 18192 - ES

REQDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Ação Rescisória Nº 0014845-48.2017.8.08.0000

Requerente: Geny Raposo de Souza

Requerido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

GENY RAPOSO DE SOUZA ajuizou a presente AÇÃO RESCISÓRIA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando rescindir a Decisão exarada nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (tratamento médico-hospitalar), registrada sob o nº 0030626-73.2015.8.08.0035, cujo decisum declarou absolutamente incompetente o Juízo da VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VILVA VELHA para processamento e julgamento do feito, ao argumento de tratar-se de matéria atribuída à apreciação exclusiva do JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA, na forma do artigo 2º, § 4º, da Lei Federal nº 12.153⁄2009 c⁄c artigo 64, § 1º, do Código de Processo Civil.

No mérito, em apertada síntese, sustentou que a Magistrada prolatora da Decisão rescindenda obrou em erro de fato ao apontar a incompetência absoluta fundada no valor da causa, havendo, outrossim, manifesta violação das normas jurídicas insertas nos artigos 59, 62 e 63 do Código de Processo Civil e do Enunciado nº 1, do FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais.

Nestes termos, protesta pela rescisão da Decisão de Primeiro Grau, ante o permissivo legal inserto no artigo 966, incisos II, V e VIII, do Código de Processo Civil, objetivando que, assim, o Processo nº 0030626-73.2015.8.08.0035 volte a tramitar na VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VILA VELHA.

Documentos que instruem a inicial às fls. 05⁄14.

Em Despacho proferido às fls. 17⁄20, deferiu-se a assistência judiciária gratuita e instou-se a Requerente para que se manifestasse a respeito da (in)admissibilidade da presente Ação Rescisória, a título de possibilitar prévio contraditório sobre a questão.

Petição de fls. 22⁄24, onde a Requerente assevera “inexistir no rol do NCPC, art. 966 e seguintes, qualquer previsão de ausência e cabimento a presente ação rescisória, capaz de inviabilizar a regular tramitação da presente, mesmo que a matéria de mérito da presente não demanda juízo de valor sobre a existência ou inexistência e relação do direito material da decisão atacada com o objeto material daqueles autos.” (fl. 23)

É o relatório, no essencial.

DECIDO.

Não constitui demasia consignar, de início, a possibilidade de o Relator pronunciar-se, monocraticamente, a propósito da presença ou não dos pressupostos autorizadores da admissibilidade e da procedibilidade da Ação Rescisória, como as condições da ação, a regularidade da petição inicial, dentre outros.

Com efeito, nos termos preconizados pelo artigo 966, do Código de Processo Civil, verificasse possível a abertura da via rescisória para os fins de desconstituição de Decisão de mérito, quando observadas as seguintes hipóteses, in litteris:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.”

Na hipótese vertente, pretende a Requerente a desconstituição de Decisão interlocutória proferida em Ação de Obrigação de Fazer (Processo nº 0030626-73.2015.8.08.0035), ainda em curso, cujo decisum reconheceu a sua incompetência absoluta para processar e julgar a ação originária, remetendo a Ação ajuizada perante a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL para processamento em JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

Nesse contexto, cumpre destacar, que independente do acerto⁄desacerto em relação à Decisão que ora se pretende desconstituir, notadamente quanto à fixação da competência para apreciar os pedidos versados no bojo daquele processo, certo é que o sobredito decisum, efetivamente, não tange a questão de mérito posta a debate, inviabilizando, nesse sentido, a abertura da excepcionalíssima via rescisória.

A propósito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, possui excerto elucidativo acerca do tema, mormente no que tange acerca da compreensão da expressão decisão de mérito, constante do artigo 966, do Código de Processo Civil, in litteris:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO SOBRE A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL.

RESCINDIBILIDADE.

1. "Sentença de mérito" a que se refere o art. 485 do CPC, sujeita a ação rescisória, é toda a decisão judicial (= sentença em sentido estrito, acórdão ou decisão interlocutória) que faça juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda.

2. Está sujeito a ação rescisória, portanto, o acórdão que indefere pedido de redirecionamento da execução fiscal contra sócio por entender inexistente a sua responsabilidade tributária.

3. Recurso especial provido.

(STJ - REsp 784.799⁄PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2009, DJe 02⁄02⁄2010)

A decisão interlocutória em que o Juízo de primeiro grau declina da competência em razão da matéria, não tange nem externa juízo acerca da existência, inexistência ou do modo de ser da relação de direito material objeto da demanda, que no caso em tela cinge-se à obrigação de fazer do Estado em fornecer medicamento⁄tratamento de saúde à Requerente, não se havendo falar, assim, em interesse de agir, no modal adequação.

Destarte, mão sendo a hipótese de cabimento de Ação Rescisória, o feito deve ser extinto sem resolução de mérito.

Isto posto, reconheço a falta de interesse de agir da Requerente, no modal “adequação”, para JULGAR EXTINTO o processo judicial, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC⁄2015.

Condeno a Requerente ao pagamento das custas processuais, restando suspensa a sua exigibilidade nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, eis que beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Intime-se.

Oficie-se ao douto Juízo a quo para a ciência da presente Decisão.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo, nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados.

Vitória - ES, 16 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

35- Apelação Nº 0013297-20.2015.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA DE FAMÍLIA

APTE M.M.D.S.

Advogado(a) LUIZ HENRIQUE DA SILVA 16063 - ES

APDO F.P.A.P.

Advogado(a) ALESSANDRA DUARTE GABRIEL 22247 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível N.º 0013297-20.2015.8.08.0012

Recorrente: M. M. S.

Recorrida: F. P. A. P.

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vitória-ES, 21 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

36- Apelação Nº 0000637-41.2015.8.08.0061

VARGEM ALTA - VARA ÚNICA

APTE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZAD

Advogado(a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO 8737 - ES

APTE BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIMENTO E INVESTIMENTO

Advogado(a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO 8737 - ES

APDO WALACE RANGEL DE FARIA

Advogado(a) RENATO CAMATA PEREIRA 17056 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Recurso de Apelação Cível nº 0000637-41.2015.8.08.0061

Recorrente: Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios não Padronizados (AMC do Brasil)

Recorrido: Walace Rangel de Faria

Parte Interessada: BV Financeira S⁄A – Crédito, Financiamento e Investimento

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS (AMC DO BRASIL) interpôs RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (fls. 131⁄140), em face da SENTENÇA de fls. 115⁄115v., exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DE VARGEM ALTA - ES, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ajuizada por WALACE RANGEL DE FARIA em face de BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS (AMC DO BRASIL), cujo decisum houve por bem reconhecer que diante do Acordo entabulado e pleito de extinção, às fls. 82⁄83, o Requerente nada tem a reclamar na presente demanda quanto ao primeiro requerido. Por sua vez, no que tange ao segundo requerido, fixou danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros e correção monetária, a partir da fixação.

Em análise dos autos, verifico que o Recorrente FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS (AMC DO BRASIL) não se encontra devidamente representado, haja vista que o Advogado que subscreveu o presente RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, RAPHAEL MAGALHÃES LIMA, OAB⁄ES 21942, não possui poderes para representá-lo, eis que o substabelecimento que lhe outorga poderes (fl.143), não foi assinado de próprio punho, o que não é admitido.

No que tange ao Advogado BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO, observa-se que o mesmo também não possui poderes para atuar nos autos, eis que não consta nos Substabelecimentos de fls. 85 e 126, assinatura original dos Patronos SIMONE R. PAVANI FONSATTI, HEITOR ALCANTARA DA SILVA e SIRLENE ELIAS RIBEIRO.

Isto posto, determino a intimação dos advogados supracitados, para, no prazo de 10 (dez) dias, sanar o vício existente, sob pena de não conhecimento do Apelo.

Ultimada a diligência, com ou sem manifestação, os autos deverão retornar à conclusão desta Relatoria.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 26 de julho de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

37- Apelação ⁄ Remessa Necesária Nº 0001215-89.2013.8.08.0023

ICONHA - VARA ÚNICA

APTE ROCHAZ INDUSTRIA E COMERCIO SA

Advogado(a) LUCAS MARTINS SANSON 18289 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) ARTENIO MERCON 4528 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 0001215-89.2013.8.08.0023

Recorrente: Rochaz Indústria e Comércio Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

ROCHAZ INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA formalizou a interposição de APELAÇÃO CÍVEL em face da SENTENÇA (fls. 160⁄161, integralizada à fl. 167) proferida pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DE ICONHA-ES nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum julgou extinto o processo, com resolução do mérito, com fulcro no inciso I, do artigo 269 do Código de Processo Civil⁄1973, condenando o Embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), nos termos do artigo 20, § 4°, do aludido Diploma Processual.

Inconformada, a Recorrente requer, inicialmente, a concessão de assistência judiciária gratuita nesta seara recursal, sob o argumento de impossibilidade de arcar com o pagamento das custas processuais em virtude de figurar na qualidade de Requerida em diversas demandas cíveis e trabalhistas, bem como, por encontra-se em regime de recuperação judicial.

No mérito, sustenta, em resumo: (I) ser descabida a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa quando do julgamento do Aclaratórios alusivos à Sentença; (II) violação ao princípio da menor onerosidade, porquanto a penhora em pecúnia poderia ser substituída pelo bem móvel ofertado em garantia; e (III) ilegalidade da multa tributária aplicada pela Administração, por possuir caráter confiscatório.

Diante de tais fundamentos, postula pelo conhecimento e provimento recursal.

É o Relatório, no essencial.

DECIDO.

Com efeito, o artigo 98, do Novo Código de Processo Civil garante tanto à pessoa física como à pessoa jurídica o benefício da gratuidade de justiça caso não possua suficiência econômico-financeira para arcar com o valor das custas e despesas processuais, in verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”

Nessa esteira, a despeito de emanar da Lei uma presunção de veracidade da Declaração de Hipossuficiência firmada pela pessoa física (presunção relativa), tratando-se de requerimento levado a efeito por pessoa jurídica, a jurisprudência Pátria há muito sedimentou o entendimento de que o requerimento de gratuidade de justiça exige a comprovação satisfatória da impossibilidade de arcar com as custas e despesas do processo, cujo onus probandi recai sobre aquele que requer, não bastando a simples declaração de insuficiência de recursos financeiros.

Isto porque, seja a pessoa jurídica destinada ou não à obtenção de lucros, sua constituição, por si só, pressupõe capacidade financeira e de gestão, diferentemente da pessoa física, tanto é assim que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto editou a Súmula nº 481, in litteris:

Súmula nº 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.”

Na hipótese sub examen, malgrado afirme a Recorrente não possuir condições de arcar com o preparo recursal alusivo ao presente Recurso, a compreensão externada dos elementos constantes dos autos não permite que se chegue a tal conclusão.

Deveras, em exame das peças que compõem o presente caderno processual, não se identificou qualquer documento indicativo da real situação de penúria da Recorrente, sendo certo que, à míngua de demonstração de sua alegada hipossuficiência financeira, a simples circunstância de a Pessoa Jurídica encontrar-se sob o regime de Recuperação Judicial, não dispensa a comprovação dos aspectos autorizadores da concessão do vindicado benefício, in verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - PESSOA JURÍDICA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

1. Cuidando-se de pessoa jurídica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos. Precedentes.

2. Impossibilidade de revisão da conclusão firmada na Corte de origem, quanto à inexistência de hipossuficiência tendente à concessão da assistência judiciária gratuita, por demandar reexame dos fatos delineados na lide. Incidência da súmula 7⁄STJ.

3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ; AgRg no REsp 1509032⁄SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄03⁄2015, DJe 26⁄03⁄2015)

Neste diapasão, sob o prisma dos elementos ora constantes dos autos, bem como à mingua de outros dados que demonstrem situação, a meu sentir, resta afastada a presunção relativa de veracidade da Declaração de Hipossuficiência, não concorrendo para o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita.

Sucede, contudo, que hipóteses tais não mais ensejam o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça, consoante se infere da leitura do § 2º, do artigo 99, do Código de Processo Civil de 2015, verbatim:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...);

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Isto posto, determino a intimação da Recorrente para que providencie, no prazo de 05 (dias) dias, a juntada de documentação comprobatória dos pressupostos inerentes à postulada Gratuidade da Justiça.

Intime-se.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos a esta Relatoria.

Vitória - ES, 16 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

38- Agravo de Instrumento Nº 0015159-53.2016.8.08.0024

VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL

AGVTE DJALMA BATISTA DE CARVALHO

Advogado(a) RICARDO LUIZ GOMES 008196 - ES

AGVDO VOLVO DO BRASIL VEICULOS LTDA

Advogado(a) CARLOS ALBERTO HAUER DE OLIVEIRA 0021295 - PR

Advogado(a) CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS 12142 - ES

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n° 0015159-53.2016.8.08.0024

Recorrente: Djalma Batista de Carvalho

Recorrida: Volvo do Brasil Veículos Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

DJALMA BATISTA DE CARVALHO opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face do ACÓRDÃO de fls. 502⁄517, exarado no sentido de negar provimento ao Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto contra DECISÃO (fls. 05⁄14) proferida pelo JUÍZO DA 10ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL, nos autos do CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (Processo nº 0009832-16.2005.8.08.0024), deflagrado em desfavor de VOLVO DO BRASIL VEÍCULOS LTDA, cujo decisum fixou “como quantum devido ao autor a título de indenização por lucros cessantes R$ 10.252,27 (dez mil, duzentos e cinquenta e dois reais e vinte e sete centavos), já devidamente acrescido de juros de mora e correção monetária desde o ajuizamento da ação (30.9.1999), conforme determinação constante da sentença liquidanda (fls. 293⁄312) dos autos em apenso)”.

Após lançado o Relatório de fls. 531⁄532, restou atravessado o petitório de fls. 533⁄534, noticiando o falecimento do Recorrente, comprovado pela Certidão de Óbito de fl. 535, postulando, em seguida, a suspensão do feito, na forma prevista no artigo 313, inciso I c⁄c artigo 689, ambos do Código de Processo Civil de 2015, bem como a citação dos herdeiros para fins de habilitação, indicando, na oportunidade, os endereços dos mesmos.

Com efeito, em havendo o falecimento de qualquer das partes, a suspensão do processo é medida impositiva, consoante norma inserta no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Civil, que assim determina:

Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; (...)

§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689.”

Art. 689. Proceder-se-á à habilitação nos autos do processo principal, na instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo.”

Não obstante, tenho que a habilitação deve ocorrer nos autos originários do presente Recurso de Agravo de Instrumento, a ser observado pelo Magistrado de Primeiro Grau, em cumprimento ao preconizado na supracitada norma legal.

Isto posto, defiro o pleito de suspensão do processo formulado às fls. 533⁄534, pelo prazo de 02 (dois) meses, nos termos preconizados no artigo 313, § 2°, inciso I, do Código de Processo Civil de 201§ 2oNão ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte:I - falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;

, bem como determino a expedição de Ofício ao Juízo a quo, para que promova a habilitação pretendida nos autos de origem, comunicando tal ocorrência a esta Relatoria.

Intimem-se as partes.

Notifique-se o Magistrado de Primeiro Grau, inclusive, remetendo-lhe a documentação afixada na contracapa do presente Recurso.

Ultimado o prazo de suspensão do feito ou havendo peticionamento nos autos informando a habilitação, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória⁄ES, 07 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

39- Apelação Nº 0001636-10.2014.8.08.0067

JOÃO NEIVA - VARA ÚNICA

APTE PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS

Advogado(a) EDUARDO CHALFIN 10792 - ES

APDO ALAMARA NUNES VESCOVI

Advogado(a) ALECIO JOCIMAR FAVARO 005522 - ES

Advogado(a) CRISTIAN CAMPAGNARO NUNES 17188 - ES

Advogado(a) JHONATAN DOS SANTOS SILVA 19908 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0001636-10.2014.8.08.0067

Recorrente: Alamara Nunes Vescovi

Recorrida: Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

ALAMARA NUNES VESCOVI opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em virtude do ACÓRDÃO (fls. 150⁄157), lavrado por esta Egrégia Segunda Câmara Cível, cujo decisum conferiu parcial provimento à APELAÇÃO CÍVEL em referência, reformando em parte a SENTENÇA (fls. 103⁄103-verso), proferida pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE JOÃO NEIVA, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO proposta pela Recorrente em desfavor de PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS.

Sustenta a Recorrente, em síntese, a existência de contradição no Acórdão recorrido “quando aplica o artigo 21 do CPC⁄1973, porém, distribui e compensa os ônus sucumbenciais e os honorários advocatícios de forma igualitária”.

Postula, neste contexto, que seja sanado tal vício, “aplicando-se os ônus da sucumbência de forma proporcional ao êxito que cada parte obteve na ação”.

Antes da intimação da parte Recorrida para fins de Contrarrazões aos Aclaratórios, sobreveio aos autos a Petição de fl. 163, na qual a Recorrente (I) esclarece que as partes firmaram acordo quanto ao objeto da lide; (II) informa que seu respectivo Termo de Transação foi protocolado no Juízo a quo; e, por fim, (III) limita-se a requerer “a desistência do recurso de Embargos de Declaração protocolizado em 13⁄07⁄2017”, bem como, “a remessa dos autos ao Juízo de origem, para homologação do acordo firmado entre as partes”.

Sucede, contudo, que, em análise da Procuração de fl. 15, não se identificou a outorga de poderes especiais para desistir ao Advogado subscritor do aludido Petitório – Dr. CRISTIAN CAMPAGNO NUNES (OAB⁄ES 17.188) –, sem os quais não se revela possível a pretendida homologação, em cumprimento à regra inserta no artigo 38, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, posiciona-se, a contrario sensu, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO DE TEMA CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. A desistência do recurso ou a renúncia ao direito de recorrer constituem negócios jurídicos unilaterais não receptícios, não dependendo, portanto, de aceitação⁄anuência da parte ex adversa, consoante a ratio essendi dos arts. 501 e 502, do CPC.

2. A doutrina assevera que "A desistência é ato pelo qual o recorrente abre mão do recurso interposto, demonstra o desinteresse em relação ao inconformismo manifestado em momento anterior. O art.

501 do Código revela que a desistência pressupõe a existência de recurso já interposto" (in Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 6ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2009, p.73).

3. In casu, a recorrente expressamente desistiu do recurso interposto, sendo que o subscritor do pedido de desistência possui poderes para desistir do recurso, em atendimento ao disposto no artigo 38, do CPC.

4. Pedido de desistência homologado em relação aos embargos de declaração opostos à fls. 574⁄579, na forma do art. 34, IX, do RISTJ, para que produza os efeitos legais.

(STJ, DESIS nos EDcl no AgRg no Ag 1134674⁄GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28⁄09⁄2010, DJe 20⁄10⁄2010)

Isto posto, intime-se a Recorrente para regularizar, no prazo de 05 (cinco) dias, seu pedido de desistência do recurso, instruindo-o com o instrumento procuratório contendo a outorga de poderes especiais para desistir ao Advogado subscritor do Petitório de fl. 163 (Dr. CRISTIAN CAMPAGNO NUNES - OAB⁄ES 17.188).

Diligencie-se.

Após, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 16 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

40- Apelação Nº 0002496-96.2007.8.08.0021 (021070024969)

GUARAPARI - VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE

APTE ESPÓLIO DE ANTONICO GOTTARDO

Advogado(a) CECÍLIA CHAVES BARBOZA DA SILVA 20641 - ES

Advogado(a) HELIO DEIVID AMORIM MALDONADO 15728 - ES

APTE DANIELLI SOUZA GOTTARDO GAEDE

Advogado(a) CECÍLIA CHAVES BARBOZA DA SILVA 20641 - ES

Advogado(a) HELIO DEIVID AMORIM MALDONADO 15728 - ES

APDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

APDO MUNICIPIO DE GUARAPARI

Advogado(a) ALINE BALARINI RESENDE DE ALMEIDA 14947 - ES

P. INT. ATIVA EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES

Advogado(a) MARLILSON MACHADO SUEIRO DE CARVALHO 9931 - ES

P. INT. ATIVA CLAUDIO GIANORDOLI TEIXEIRA

Advogado(a) ANDREI COSTA CYPRIANO 11458 - ES

Advogado(a) ISAAC PAVEZI PUTON 12030 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 0002496-96.2007.8.08.0021 (021.070.024.969)

Recorrente: Antonico Gotardo

Recorridos: Ministério Público Estadual

Município de Guarapari

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

ANTONICO GOTARDO formalizou a interposição de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL contra a SENTENÇA de fls. 3320⁄3364, integralizada às fls. 3377⁄3377 verso, proferida pelo douto JUÍZO DA VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, DE REGISTROS PÚBLICOS E DO MEIO AMBIENTE DE GUARAPARI – COMARCA DA CAPITAL, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, cujo decisum julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, reconhecendo o cometimento de irregularidade em 10 (dez) dos 18 (dezoito) fatos imputados ao Recorrente na exordial.

Em razão da notícia de falecimento do Recorrente, fora proferido o Despacho de fls. 3.557 determinando a abertura de vista dos autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, sobrevindo a Manifestação de fls. 3.561, no contexto da qual o Parquet requereu a suspensão do processo, com o intuito de “diligenciar nos cartórios de registro civil para fornecimento de certidão de óbito e posterior intimação dos herdeiros para acompanharem a presente apelação”.

Posteriormente ao deferimento da suspensão do processo, levado a efeito na forma preconizada no artigo 313, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, compareceu aos autos o ESPÓLIO DE ANTONICO GOTARDO, representado pela Sra. DANIELLI SOUZA GOTTARDO GAEDE (Termo de Compromisso de Inventariante de fl. 3.569), postulando a sua habilitação nos autos (fls. 3.564⁄3.565).

Em seguida, formalizou outra petição, às fls. 3.571⁄3.585, requerendo, em síntese, “a emissão de sentença parcial ... para que seja reconhecida a impossibilidade de transmissão ao espólio” de algumas das condenações sofridas pelo de cujus, em razão do seu caráter personalíssimo, oportunidade em que juntou Procuração (fl. 3.586).

Com efeito, diante do comparecimento espontâneo do ESPÓLIO DE ANTONICO GOTARDO, bem como do teor da petição alhures mencionada, impõe-se observar o contraditório, mediante a intimação dos Recorridos.

Isto posto, determino a intimação dos Recorridos, para que se manifestem acerca das pretensões deduzidas pelo ESPÓLIO DE ANTONICO GOTARDO.

Intimem-se.

Ultimadas as diligências de estilo, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 15 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

41- Apelação Nº 0107387-09.2000.8.08.0024 (050030021377)

VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

APTE JEFFERSON SOUTO NOVAES

Advogado(a) BARBARA DALLA BERNARDINA LACOURT 14469 - ES

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

APTE ANTONIO MORAES FIRME

Advogado(a) BARBARA DALLA BERNARDINA LACOURT 14469 - ES

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

APTE JOSE LUIZ PIMENTEL BALESTRERO

Advogado(a) ANTONIO CARLOS BORLOTT 2135 - ES

APTE AGNESTON DA SILVA ARAUJO

Advogado(a) JOAO BATISTA CERUTI PINTO 1785 - ES

APTE VALTEIR RIBEIRO TRANCOSO

Advogado(a) JOAO BATISTA CERUTI PINTO 1785 - ES

APTE EROMILDO CRUZ

Advogado(a) FABRICIO CELESTE DO ESPIRITO SANTO 15374 - ES

APTE ADELINO CESCONETO DE ALMEIDA

Advogado(a) RAIF OCTAVIO ROLIM DO NASCIMENTO 17038 - ES

APTE PEDRO PAULO DA SILVA NETO

Advogado(a) RAIF OCTAVIO ROLIM DO NASCIMENTO 17038 - ES

APTE ALMIR SILVEIRA MATTOS

Advogado(a) BARBARA DALLA BERNARDINA LACOURT 14469 - ES

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

APDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelações Cíveis nº 0107387-09.2000.8.08.0024 (050030021377)

Recorrentes: Jefferson Souto Novaes e Antônio Moraes Firme; José Luiz Pimentel Balestrero; Agneston da Silva Araújo e Valteir Ribeiro Trancoso; Eromildo Cruz; Adelino Cesconetto de Almeida e Pedro Paulo da Silva Netto; Almir Silveira Mattos; e Município de Viana

Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

JEFFERSON SOUTO NOVAES e ANTÔNIO MORAES FIRME, JOSÉ LUIZ PIMENTEL BALESTRERO, AGNESTON DA SILVA ARAÚJO e VALTEIR RIBEIRO TRANCOSO, EROMILDO CRUZ, ADELINO CESCONETTO DE ALMEIDA e PEDRO PAULO DA SILVA NETTO, ALMIR SILVEIRA MATTOS e, por fim, MUNICÍPIO DE VIANA, formalizaram a interposição de RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL contra a respeitável SENTENÇA (fls. 3446⁄3493) proferida pelo JUÍZO DA 3ª (TERCEIRA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA – ES, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao Requerido BENEDITO FRANCISCO DE AZEVEDO, já falecido, bem como, no tocante ao exame meritório, julgou procedente o pedido exordial em relação aos Recorrentes JEFFERSON SOUTO NOVAES e ANTÔNIO MORAES FIRME, JOSÉ LUIZ PIMENTEL BALESTRERO, AGNESTON DA SILVA ARAÚJO e VALTEIR RIBEIRO TRANCOSO, EROMILDO CRUZ, ADELINO CESCONETTO DE ALMEIDA e PEDRO PAULO DA SILVA NETTO, ALMIR SILVEIRA MATTOS, bem como aos Requeridos TARCIZIO RODRIGUES DE OLIVEIRA, ANETE PIRES BRASIL e LUCIANO MENDONÇA, e, de outro lado, julgou improcedente o pedido em relação aos Requeridos JOSÉLIO CANCELIERI, LÚCIO JOSÉ PEDRONI e AGROSÍTIO PRODUTOS VETERINÁRIOS LTDA, determinando, por conseguinte, o desbloqueio dos bens desses últimos Réus absolvidos.

Em atenção ao Despacho proferido às fls. 4.018⁄4.020, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL manifestou-se à fl. 4.029, noticiando sobre o falecimento da Requerida ANETE PIRES BRASIL, e postulando pela habilitação processual dos herdeiros: EVANDRO PIRES BRASIL, LUDMILLA PIRES BRASIL e SHEYLA PIRES BRASIL.

A propósito do procedimento de Habilitação em testilha, eis as disposições do Código de Processo Civil que atualmente o disciplinam, e importam para a análise do pleito formulado no bojo dos presentes autos, in litteris:

Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; (...)

§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689.

§ 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte: (...)

I - falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;”

Art. 688. A habilitação pode ser requerida:

I - pela parte, em relação aos sucessores do falecido;

II - pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

Art. 689. Proceder-se-á à habilitação nos autos do processo principal, na instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo.”

Art. 690. Recebida a petição, o juiz ordenará a citação dos requeridos para se pronunciarem no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. A citação será pessoal, se a parte não tiver procurador constituído nos autos.”

Registra-se, por oportuno, as lições da doutrinMEDINA, José Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. no tocante à possibilidade de formalização de pedido de sucessão processual diretamente nos autos, assim como, acerca da indispensabilidade de promover o contraditório na espécie, senão vejamos, in verbis:

Habilitação ativa ou passiva. Verificada a morte de uma das partes, deve ficar suspenso o processo (arts. 313, § 1.º e 689 do CPC⁄2015). O art. 688 do CPC⁄2015 pode ser observado tanto em relação à habilitação direta nos autos, quanto à ação de habilitação. Pode dar-se habilitação ativa, quando requerida pela parte em relação aos sucessores do falecido, ou passiva, quando os próprios sucessores tomam a iniciativa de promover a habilitação.”

Isto posto, CITE-SE pessoalmente os herdeiros da falecida, EVANDRO PIRES BRASIL, LUDMILLA PIRES BRASIL e SHEYLA PIRES BRASIL, no endereço indicado no petitório de fl. 4.029 para se habilitarem nos autos, no prazo de 20 (vinte) dias, ou, se for o caso, indicarem se há Inventariante nomeado para representar o Espólio em Juízo, nos termos do artigo 75, inciso VII, do Código de Processo Civi¿Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...)VII - o espólio, pelo inventariante;¿

, apresentando, a respectiva documentação comprobatória, se houver.

Intimem-se.

Ultimadas as diligências de estilo, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 15 de agosto de 2017.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

42- Agravo de Instrumento Nº 0001083-36.2017.8.08.0041

PRESIDENTE KENNEDY - VARA ÚNICA

AGVTE MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

Advogado(a) DEVEITE ALVES PORTO NETO 13622 - ES

Advogado(a) ELISA HELENA LESQUEVES GALANTE 004743 - ES

Advogado(a) SIMEY TRISTAO DE SOUSA 22728 - ES

AGVDO MIRELLA LEANDRO OLIVEIRA

Advogado(a) MARIA APARECIDA BAPTISTA DE OLIVEIRA 20475 - ES

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001083-36.2017.8.08.0041

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

AGRAVADA: MIRELLA LEANDRO OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY contra a r. decisão (com cópia às fls. 76⁄78) proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o nº 0000941-32.2017.8.08.0041, deferiu o pedido liminar formulado pela impetrante MIRELLA LEANDRO OLIVEIRA.

O juiz de primeiro grau compreendeu que o caso da impetrante se amolda à exceção constitucional de cumulação de cargos, pois a carga horária da impetrante não ultrapassará o limite de 60 (sessenta) horas semanais. Por isso, determinou que autoridade coatora nomeasse imediatamente a ora agravada, “sem prejuízo do outro cargo que ocupa junto a municipalidade” (fl. 77-verso), sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Nas razões recursais apresentadas às fls. 05⁄14, o ente público agravante alega, em síntese, que: (I) não há compatibilidade de horário, pois, além de serem exercidos em cidades diferentes com 40 km de distância, os horários são coincidentes” (fl. 07); (II) a incompatibilidade de horários não é aferida somente pela carga horária, mas também pelo exercício integral das funções inerentes a cada cargo, de modo que o exercício de um cargo não impeça o de outro” (fl. 08); (III) o ato tido como coator que conferiu o direito de opção à impetrante entre os cargos temporários esteve respaldado em parecer jurídico da procuradoria municipal, a qual baseou o seu entendimento na jurisprudência pátria; e que (IV) a acumulação de cargos pelas assistentes sociais é restrita para os profissionais que atuam exclusivamente na área de saúde.

Com fulcro nessas afirmações, o agravante sustenta que “a relevância da fundamentação e o fundado receio de dano⁄lesão irreparável ou de difícil reparação” ensejam a concessão de efeito suspensivo ao recurso, na forma do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo CiviArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:I ¿ poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

, com o fito de que seja sustada a eficácia da decisão agravada.

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente, destaco que aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄2015 – relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016 – são exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novel diploma processual, de acordo com o enunciado administrativo número 3 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesta hipótese, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

A doutrina afirma que “como regra, o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, o que em última análise é até compreensível, pois seria um verdadeiro entrave se assim não fosse, já que não haveria continuidade do procedimento em primeiro grau se cada decisão agravada acarretasse a suspensão do feitoBRUSCHI, Gilberto Gomes. In Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruda Alvim Wambier [et al], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2257..

Assim, a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento depende da presença simultânea de dois pressupostos: ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e se da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparaçãArt. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

.

In casu, observa-se que a agravada Mirella Leandro Oliveira foi convocada por intermédio do Edital nº 013⁄2017 (fls. 71⁄73) para o exercício do cargo temporário de assistente social no âmbito da Secretaria Municipal de Assistência Social do município de Presidente Kennedy.

Ocorre que foi constatado que a ora recorrida já exercia cargo temporário de assistente social com 30 (trinta) horas de carga horária semanal no âmbito da Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, tendo a municipalidade agravante entendido que as funções temporárias não seriam compatíveis.

Nesse contexto, a Diretora Geral de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy conferiu a oportunidade de escolha à agravada, que deveria comprovar a rescisão do contrato temporário outrora citado, no prazo de 10 (dez) dias.

O Conselho Federal de Serviço Social (CFESS), por meio de Resolução nº 383⁄99 (fls. 33⁄34), caracterizou o assistente social como profissional de saúde, cuja atuação não é restrita exclusivamente à área de saúde, já que dependendo da natureza de suas funções e do local onde as desempenha poderá estar inserido em outras áreas que exijam políticas sociais.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a acumulação de 02 (dois) cargos públicos de assistente social apenas é lícita quando este atua exclusivamente na área de saúde, vide:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO. DOIS CARGOS DE ASSISTENTE SOCIAL. ARTIGO 17, § 2º, DO ADCT. ÁREA DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade de acumulação de dois cargos de assistente social, quando compreendidos como cargos da área da saúde, pelo servidor que estivesse nessa situação à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, com fundamento no art. 17, § 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 2. Agravo regimental não provido.(RE 628579 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29⁄10⁄2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 28-11-2013 PUBLIC 29-11-2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, INCISO XVI, DA CF⁄1988. ASSISTENTE SOCIAL. LEI N. 8.662⁄1993. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À ATUAÇÃO NA ÁREA DA SAÚDE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. Recurso ordinário no qual se discute a possibilidade de acumulação de cargos ou empregos públicos por assistente social, nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea 'c', da Constituição Federal de 1988.

2. Conforme a jurisprudência sedimentada no âmbito do STJ e do STF, a acumulação de cargos públicos por assistente social é possível desde que integrantes do quadro de pessoal da área de saúde, o que não ocorre no caso dos autos. Precedentes: STJ: RMS 17.435⁄RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 17⁄10⁄05; RMS 10.420⁄CE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 04⁄02⁄02; STF: RE 553670 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe-185; AI 169323 AgR, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 14⁄11⁄96.

3. Recurso ordinário não provido. (RMS 36.799⁄RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11⁄12⁄2012, DJe 19⁄12⁄2012)

Ao compulsar os autos, percebe-se que a impetrante⁄agravada (fl. 75) exerce o cargo temporário de assistente social no Centro de Atendimento Psicossocial de Cachoeiro de Itapemirim (CAPS-II), o que denota que esta desempenha sua função na área de saúde, vez que auxilia na ressocialização de usuários do sistema de saúde mentaDisponível em: <> acesso realizado em 18 de ago. 2017.http:⁄⁄www.ccs.saude.gov.br⁄saudemental⁄capsespiritosanto.php.

Por outro lado, o cargo temporário para o qual a impetrante⁄agravada foi convocada pelo município de Presidente Kennedy não era para o exercício de funções unicamente na área de saúde, consoante se depreende do instrumento convocatório do processo seletivo simplificado (fl. 67), logo, entendo por ora que a presente situação fática não se subsume à regra do artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, da Carta da República.

Embora a soma das cargas horárias dos cargos temporários não ultrapassem o limite de 60 (sessenta) horas semanais, tenho que foi clarificada a incompatibilidade de horários pelo fato de que os turnos são coincidentes, haja vista que a impetrante labora no período vespertino no município de Cachoeiro de Itapemirim (fl. 75), enquanto a excepcional necessidade de assistentes sociais no Centro de Referência de Assistência Social (CRAS) do município de Presidente Kennedy também ocorre nesse período (fl. 118).

Outrossim, a distância de aproximadamente 40 km (quarenta quilômetros) entre os locais de trabalho é outro indicativo da impossibilidade da cumulação dos cargos temporários, porquanto os agentes públicos devem exercer suas funções em boas condições físicas, o que exige um período de descanso e de deslocamento adequado.

Acrescente-se, ainda, que existe informação (fl. 118) fornecida pelo coordenador do CRAS de que a impetrante⁄agravada após o deferimento da medida liminar somente compareceu ao trabalho uma vez no período matutino, o que vem prejudicando o serviço público de atendimentos sociais.

Pelo exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sustar a eficácia dos efeitos da decisão agravada até ulterior apreciação do mérito recursal pelo colegiado da colenda Segunda Câmara Cível.

Comunique-se o teor desta decisão ao juízo a quo, nos ditames do artigo 1.019, inciso I, do CPC.

Intime-se o agravante. Na sequência, determino a intimação da agravada para apresentar contrarrazões ao recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do CPC.

Ao final, retornem os autos conclusos para análise do mérito recursal.

Diligencie-se.

Vitória, 18 de agosto de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

43- Agravo de Instrumento Nº 0005452-81.2017.8.08.0006

ARACRUZ - 2ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE BANCO DO BRASIL S⁄A

Advogado(a) RAFAEL SGANZERLA DURAND 15112 - ES

AGVDO RONALDO PEREIRA

Advogado(a) FABIO VARGAS ADAMI 7584 - ES

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005452-81.2017.8.08.0006

AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL S⁄A

AGRAVADO: RONALDO PEREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DESPACHO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo BANCO DO BRASIL S⁄A contra a r. decisão de fls. 16⁄20, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de Aracruz, nos autos da ação “ação de obrigação de fazer c⁄c indenizatória e pedido de tutela provisória” que lhe move RONALDO PEREIRA, que deferiu parcialmente a tutela de urgência formulada na inicial para determinar, no prazo de cinco dias, que a instituição bancária envie ao autor boletos bancários a partir do mês de janeiro de 2017 referentes ao contrato de financiamento de veículo, sem a inclusão de juros, correção monetária e multa, sob pena de multa diária no valor de R$300,00 (trezentos reais), bem como para suspender a restrição do nome do requerente nos órgãos de proteção ao crédito.

Compulsando os autos, verifico, de plano, que a decisão recorrida, peça obrigatória referida pelo artigo 1.017, I, do Código de Processo CiviArt. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; [¿].

, não resta reproduzida em sua integralidade nos autos, circunstância que prejudica sobremaneira a apreciação dos pedidos recursais.

Não consta, ainda, do caderno processual, a certidão de juntada do mandado de citação e intimação de fl. 14, circunstância que impede a aferição da tempestividade recursal, uma vez que o carimbo de protocolo interno do banco aposto no documento, datado de 24⁄07⁄2017, é irrelevante para tanto.

Outrossim, entendo que a apreciação recursal, inclusive no tocante à pretensa concessão do efeito suspensivo, demanda o cotejo de documentos expressamente apontados pela decisão recorrida – contrato de financiamento e extratos bancários – porém não trazidos aos autos pela parte agravante, que embora constituam peças facultativas, considero essenciais tanto à análise do pleito liminar quanto ao próprio julgamento do recurso.

Desse modo, intime-se a parte agravante para que, em dez (10) dias, promova a juntada de (i) cópia integral da decisão recorrida, (ii) da certidão de juntada do mandado de intimação da decisão ou outro elemento que permita a aferição da tempestividade recursal, assim como (iii) de cópia integral dos autos originários ao presente agravo de instrumentPROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ART. 522 DO CPC. AUSÊNCIA DE PEÇA FACULTATIVA CONSIDERADA NECESSÁRIA PARA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. REGULARIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O STJ firmou o entendimento de que a ausência de peças facultativas, ainda que consideradas essenciais à compreensão da controvérsia e necessárias para instrução do agravo de instrumento, não enseja a inadmissão liminar do recurso, devendo ser dada oportunidade para que a parte agravante complemente o instrumento com as peças indicadas. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1273214/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 23/04/2015), sob pena de não conhecimentArt. 932. Incumbe ao relator:(¿).III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (¿).

.

Após, retornem os autos conclusos.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 17 de agosto de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

44- Agravo de Instrumento Nº 0017267-46.2017.8.08.0048

SERRA - 2ª VARA CÍVEL

AGVTE IVONEIDE ALVES DE OLIVEIRA

Advogado(a) Patrick Lima Marques 13850 - ES

AGVDO GEANIA CONTE DE JESUS

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0017267-46.2017.8.08.0048

AGRAVANTE: IVONEIDE ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADA: GEANIA CONTE DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por IVONEIDE ALVES DE OLIVEIRA (fls. 02⁄08) contra a r. decisão (com cópia às fls. 35⁄38) proferida pela 2ª Vara Cível da Serra que, em sede de “ação ordinária de reparação por danos materiais e morais” por si intentada em desfavor de GEANIA CONTE DE JESUS (fls. 09⁄31), indeferiu o pedido assistência judiciária gratuita.

Insurgiu-se contra referida decisão, o agravante IVONEIDE ALVES DE OLIVEIRA às fls. 02⁄08, sob as seguintes alegações, em síntese: (I)não possui condições de arcar com custas processuais, haja vista que, para tanto, terá prejuízo com seu sustento e de sua família” (fl. 04); e (II) a agravante percebe renda variável e em valor que se enquadra nos parâmetros estabelecidos para a concessão de assistência judiciária gratuita.

Embasado nesses argumentos requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, até o pronunciamento definitivo desta colenda Segunda Câmara Cível acerca do mérito recursal, em que pretende a cassação do mencionado decisum.

É o breve relatório. Passo a decidir.

A concessão de efeito suspensivo ao recurso ou o deferimento, em antecipação de tutela (total ou parcial) da pretensão recursal depende da presença simultânea de dois pressupostos, quais sejam, a relevância da motivação do agravo e o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do recursALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil ¿ 3.ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1046..

A sistemática da gratuidade da justiça foi pontualmente alterada pelo Código de Processo Civil e, no que pertine para a situação posta em deslinde, assim preleciona:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[…]

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

De fato, a legislação de regência concede ao julgador a possibilidade de indeferir a gratuidade da justiça apenas nos casos em que houver nos autos evidências da capacidade financeira do requerente, ou seja, a partir da declaração de hipossuficiência a regra é o deferimento pelo magistrado, sendo cabível o indeferimento somente quando houver provas em sentido contrário.

No caso, a agravante sequer juntou cópia de declaração de hipossuficiência econômica quando da interposição de seu agravo de instrumento, ou mesmo as cópias mencionadas no bojo da petição recursal que foram apresentadas em primeiro grau de jurisdição.

Observo que o r. decisum fez menção ao fato de que a ora agravante, quando intimada para tanto, não apresentou documentação comprobatória de renda, de modo que alegou ser profissional autônoma e trouxe apenas cópia do Comprovante de Rendimentos Pagos e Imposto sobre a Renda Retido na Folha – cópias estas que não possibilitaram a aferição da alegada hipossuficiência pelo Magistrado a quo.

Outrossim, verifico que a demanda originária cuida do pleito de reparação por danos materiais e morais oriundos de cirurgia de colocação de implantes nos dentes superiores, procedimento este no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), segundo mencionado pelo Magistrado prolator da decisão (fl. 36).

Saliento que a realização de cirurgia no vultoso valor de R$ 10.000,00 se mostra incompatível com a alegação de hipossuficiência financeira, razão pelo qual tenho por manter, nesta análise superficial, a decisão recorrida.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar de concessão de efeito suspensivo, bem como INDEFIRO o pedido de assistência judiciária gratuita em grau recursal.

Intime-se a agravante para recolher o preparo, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do presente recurso, nos termos do artigo 101, § 2º, do CP§ 2o Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso. .

OFICIE-SE o D. Juízo para ciência da decisão, transmitindo-lhe cópia integral, nos ditames do art. 1.019, inciso I, do CPC.

INTIME-SE a agravada para apresentar contrarrazões no prazo legal, na forma do artigo 1.019, inciso II do CPC.

Ao final, retornem os autos conclusos. Diligencie-se.

Vitória, 15 de agosto de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

45- Apelação Nº 0004634-42.2013.8.08.0048

SERRA - 4ª VARA CÍVEL

APTE BANCO ITAUCARD S⁄A

Advogado(a) CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES 16288 - ES

Advogado(a) GUSTAVO SALDANHA SUCHY 21019 - ES

APDO JORGE LUIZ ROSA

Advogado(a) NATHALIA SOUZA DA SILVA 17773 - ES

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004634-42.2013.8.08.0048

APELANTE: BANCO ITAUCARD S⁄A

APELADO: JORGE LUIZ ROSA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DECISÃO

Verifico que a matéria discutida nestes autos (legalidade da tarifa de serviços de terceiro) é objeto do Recurso Especial nº 1.578.526 - SP, em trâmite no colendo Superior Tribunal de Justiça, no bojo do qual o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes que versem sobre a questão afetada – validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro do contrato e⁄ou avaliação do bem (Tema nº 95Disponível em: .).

Por tais razões, em atendimento à determinação do Tribunal da Cidadania, suspendo a tramitação deste processo até ulterior deliberação daquele Tribunal Superior.

Intimem-se as partes.

Diligencie-se.

Vitória, 23 de agosto de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

46- Agravo de Instrumento Nº 0010636-86.2017.8.08.0048

SERRA - 2ª VARA CÍVEL

AGVTE FCA FIAT CHRYSLER AUTOMOVEIS BRASIL LTDA

Advogado(a) JOAO DACIO ROLIM 17670A - ES

AGVDO MARIA MARLENE ROCHA SARMENTO

Advogado(a) CAIO FREITAS RIBEIRO SILVA 18509 - ES

Advogado(a) FREDERICO AUGUSTO MACHADO 12249 - ES

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010636-86.2017.8.08.0048

AGRAVANTE: FCA FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA

AGRAVADO: MARIA MARLENE ROCHA SARMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DESPACHO

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que à fl. 166 foi intimado pessoalmente o advogado da parte agravada MARIA MARLENE ROCHA SARMENTO do teor da decisão liminar de fls. 163⁄165v.

Posteriormente, foi juntada petição de contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento.

Após a certificação da tempestividade da contraminuta, os autos subiram ao meu gabinete, sem que tenha havido a publicação da decisão, com o objetivo de cientificar a parte agravante do teor do decisum.

Desse modo, com fito de evitar a alegação de nulidade processual em momento futuro, publique-se a decisão de fls. 163⁄165v.

Diligencie-se.

Vitória, 22 de agosto de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

47- Agravo de Instrumento Nº 0003615-43.2017.8.08.0021

GUARAPARI - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE MILLE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS MULTISSETORIAL LP

Advogado(a) ALEXANDRE VIEIRA ESTEVES 12987 - ES

AGVDO DIDI PNEUS E ACESSORIOS LTDA ME

Advogado(a) VIVIANI PIASSAROLI MANTOVANELI 17135 - ES

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003615-43.2017.8.08.0021

AGRAVANTE: MILLE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITO CREDITÓRIOS MULTISSETORIAL LP

AGRAVADA: DIDI PNEUS E ACESSÓRIOS LTDA. ME

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DESPACHO

MILLE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITO CREDITÓRIOS MULTISSETORIAL LP atravessou petitório às fls. 146⁄148 em que informa a ocorrência de “fatos novos” e faz a juntada de documentos novos consubstanciados em “expressa confissão feita pelo representante legal da agravada, em depoimento pessoal prestado em audiência de instrução e julgamento ocorrida em 07⁄06⁄2017” por meio do qual “restou confessado pela agravada (…) que ela ficou responsável pelo pagamento do frete a que se refere a duplicata endossada ao Fundo de Investimento agravante.”

Com efeito, o art. 435 do CPC disciplina que:

“É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.”

Nesse diapasão, considerando que os documentos juntados encontram-se datados de junho de 2017 e, portanto, são posteriores a intimação da recorrida para apresentar contraminuta, com o fim de assegurar o princípio do contraditório e da ampla defesa, nos termos do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, impõe-se oportunizar à agravada DIDI PNEUS E ACESSÓRIOS LTDA. ME que se manifeste acerca dos fatos e documentos novos de fls. 146⁄150.

Isto posto, DETERMINO a intimação de DIDI PNEUS E ACESSÓRIOS LTDA. ME para se manifestar acerca dos documentos colacionados às fls. 146⁄150, no prazo de 05 (cinco) dias.

Ultrapassado este prazo, retornem os autos conclusos.

Considerando que se trata de feito incluído da pauta de julgamento da sessão desta colenda Segunda Câmara Cível marcada para o dia 19⁄09⁄2017, proceda-se a devida baixa.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 04 de setembro de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

48- Agravo de Instrumento Nº 0000072-33.2017.8.08.0053

ALTO RIO NOVO - VARA ÚNICA

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) IGOR GIMENES ALVARENGA DOMINGUES 18177 - ES

AGVDO SANDRA CLEM DE OLIVEIRA FARIA

Advogado(a) ROBERTA NOYA CLEM DE FARIA 23786 - ES

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0000072-33.2017.8.08.0053

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: SANDRA CLEM DE OLIVEIRA FARIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DESPACHO

Em consulta ao Diário eletrônico da Justiça disponibilizado em 10.05.2017, verifiquei que da intimação da agravada não constou o número da inscrição da sua ilustre patrona na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB⁄ES n. 23786), o que viola a regra do art. 272, § 2º do Código de Processo CiviArt. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. [¿]§ 2º Sob pena de nulidade, é indispensável que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados.

.

Sendo assim, renove-se a intimação da agravada para, querendo, apresentar contraminuta ao recurso no prazo legal.

Diligencie-se.

Vitória, 17 de agosto de 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

49- Apelação Nº 0012879-53.2013.8.08.0012

CARIACICA - 3ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

APTE NILTON COIMBRA NOVAES

Advogado(a) FLAVIA AQUINO DOS SANTOS 008887 - ES

APDO BANCO ITAUCARD S⁄A

DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012879-53.2013.8.08.0012

APELANTE: NILTON COIMBRA NOVAES

APELADO: BANCO ITAUCARD S⁄A

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DECISÃO

Verifico que as matérias discutidas nestes autos (legalidade da tarifa de avaliação de bem e legalidade do seguro de proteção financeira) são objeto de Recursos Especiais nº 1.578.526 – SP, nº 1.639.320⁄SP e nº 1.639.259⁄SP, todos em trâmite no colendo Superior Tribunal de Justiça, no bojo dos quais o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes que versem sobre a questão afetada – validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro do contrato e⁄ou avaliação do bem (Tema nº 958) e (i) validade da tarifa de inclusão de gravame eletrônico; (ii) validade da cobrança de seguro de proteção financeira;
(iii) possibilidade de descaracterização da mora na hipótese de se reconhecer a invalidade de alguma das cobranças descritas nos itens anteriores (Tema nº 972).

Por tais razões, em atendimento à determinação do Tribunal da Cidadania, suspendo a tramitação deste processo até ulterior deliberação daquele Tribunal Superior.

Intimem-se as partes.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 23 de agosto 2017.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

Vitória, 21 de Setembro de 2017

FERNANDA M. FERREIRA FRASSON DOS ANJOS

Diretora de Secretaria de Câmara