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Versão revista

Decisão Monocrática

Poder Judiciário Estado do Espírito Santo
Tribunal de Justiça
PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS
DECISÕES MONOCRÁTICAS - PARA EFEITO DE RECURSO OU TRÂNSITO EM JULGADO
1 Ação Rescisória Nº0021799-47.2016.8.08.0000
REQTE WAGUINER ANSELMO FIENNI
Advogado MARIA AMELIA BARBARA BASTOS 008944 - ES
REQDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0021799-47.2016.8.08.0000
REQUERENTE: WAGUINER ANSELMO FIENNI
REQUERIDO: O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DECISÃO

AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V E VII, DO CPC/2015. VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA. NÃO CABIMENTO.
SÚMULA 343 DO STF. INEXISTÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO PARA FINS DE
AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA. AÇÃO
INADMITIDA.

Trata-se de de ação rescisória ajuizada por WAGUINER ANSELMO FIENNI com o objetivo de rescindir o acórdão
reproduzido às fls. 229/230, proferido pela Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, que, à unanimidade de
votos, conheceu da remessa necessária e da apelação cível interposta à época pelo ora requerido (ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO), e a esta deu provimento, reformando a sentença de fls. 190/192, da lavra do MM. Juiz de
Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, a qual, por sua vez, havia julgado procedente o pedido
formulado nos autos da ação ordinária n.º 0005153-22.2013.8.08.0014, aforada pelo ora requerente, em razão de
sua eliminação em certame público, decorrente da falta de atendimento do requisito editalício de altura mínima para
o cargo de agente penitenciário (Edital 001/2012/SEJUS).

1 2Com vistas à desconstituição da coisa julgada, o requerente sustenta, com arrimo no art. 485, VII, do CPC/73,
que tomou conhecimento de fato/documento novo, consistente no parecer da PGE no processo administrativo
72939028 (fls. 314/320), que desconsiderou a exigência da estatura mínima e foi favorável à posse dos candidatos
relativos ao certame do qual participou o autor; bem como à aprovação da LC 812/2015, que revogou o art. 7, II, da
LC 743/2013 , que dizia respeito aos requisitos de estatura para a função de agente penitenciário.

3 4 5 6 7Ainda consigna que o acórdão rescindendo violou disposição literal de lei (art. 485, V, do CPC/73), em
especial os arts. 5º, II, 37, I e II , e 39, § 3º , da CF/88, bem como o art. 3º da Lei 9.654/98 .

Explica que o edital regulador do certame do qual participou exorbitou os limites constitucionais, violando as
premissas da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, ao alinhavar como exigência a limitação de altura,
requisito este que, posteriormente, diante da ilegalidade/inconstitucionalidade, foi revogado.

Feitas tais considerações, postulou o requerente pela procedência da ação rescisória, para que seja rescindido o
acórdão objurgado, abstendo-se de eliminar o requerente da prova de aferição de altura e permitindo que o mesmo
seja nomeado na forma da Lei, diante da aprovação em todas as outras etapas do concurso.

O Estado, em contestação (fls. 334/337), argui, preliminarmente, a inadmissibilidade da ação rescisória, em razão
da nítida pretensão autoral de utilizá-la como sucedâneo recursal, para reapreciar a mesma matéria sobre a qual já
houve enfrentamento expresso, inexistindo, in casu, violação à disposição literal de lei.

No mérito, explica que o parecer jurídico emitido pela PGE em relação a outro candidato, sub judice, inclusive em
momento posterior ao trânsito em julgado da ação relativa ao ora requerente, não tem relação com a situação
jurídica deste.

Além disto, o TJ/ES considerou lícita a exclusão do autor do certame porque a lei da época exigia a altura mínima
para a função de agente penitenciário.

Pede, assim, seja inadmitida a rescisória ou, no mérito, seja ela julgada improcedente.

8Cumpre-me, prefacialmente, registrar que, no dia 18.03.2016, entrou em vigor a Lei Federal n.º 13.105, de 16 de
março de 2015, que institui o Novo Código de Processo Civil, conforme entendimento encampado pelo Superior
Tribunal de Justiça, em sessão administrativa realizada no dia 02.03.2016, e pelo Conselho Nacional de Justiça
que, em sessão plenária virtual encerrada em 03.03.2016, deliberou acerca da Consulta n.º 0000529-
87.2016.2.00.0000.

9 10 11De acordo com a redação do artigo 1.046, caput, da nova lei processual, as suas disposições se aplicam
“desde logo aos processos pendentes”, mas regem sempre para o futuro, em respeito ao princípio geral da
irretroatividade da lei contemplado no artigo 14 do Código de Processo Civil em vigor e no artigo 6º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Lei Federal n.º 4.657/1942).

Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 21/06/2016 (fls. 02), na vigência do CPC/2015, a
apreciação dos requisitos de admissibilidade e do mérito deverão ser realizadas em conformidade com o novo
estatuto processual.

Em que pese o autor fazer remissão ao art. 475, V e VII, do CPC/73, que tratam de violação à disposição literal de
Lei e de existência de documento novo, não vislumbro óbice ao conhecimento da demanda sob o prisma dos
dispositivos legais correlatos, existentes no CPC/2015, a saber:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (…) V - violar manifestamente
norma jurídica; (…) VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava
ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

De plano, deve ser acolhida a questão preliminar suscitada pelo requerido, em sua contestação, relativa ao não
cabimento da ação rescisória (inadequação da via eleita), sob o fundamento de que não houve violação à
disposição literal de lei, mas apenas julgamento desfavorável ao requerente, que busca reapreciação da tese já
enfrentada nos autos originários, o que implica na vedação da utilização da via em cotejo. Explico.

Assim restou ementado o acórdão impugnado:

EMENTA: REMESSA E APELAÇÃO CÍVEL - ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO -
ALTURA MÍNIMA - REQUISITO PREVISTO EM LEI E REPRODUZIDO NO EDITAL DO CERTAME - EXIGÊNCIA
RAZOÁVEL EM RAZÃO DAS PECULIARIDADES DA FUNÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é válida a cláusula
editalícia que impõe condições físicas, como altura mínima, para o acesso a determinado cargo público, desde que
tais restrições tenham previsão legal e sejam compatíveis com as atribuições a serem desempenhadas. 2. A altura
mínima para homens (1,65m) está prevista no art. 5º, parágrafo único, inciso IV da Lei Complementar 455/2008,
entre os requisitos para ingresso na carreira do Sistema Penitenciário Estadual, cujo teor foi reproduzido no edital
do certame, sendo certo que por ocasião do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 100090039718, o
Tribunal Pleno decidiu pela constitucionalidade do referido dispositivo legal. 3. Também não se pode olvidar que, por
se tratar de concurso público para o cargo de agente penitenciário, revela-se adequada a exigência de altura
mínima como fator de corte, levando-se em conta as peculiaridades das atribuições a serem desenvolvidas.
Portanto, a altura mínima exigida no edital não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Não há
que se falar em violação ao princípio da isonomia, na medida que o art. 39, §3º da Constituição Federal admite,
excepcionalmente, quando a natureza do cargo exigir, que a lei estabeleça requisitos diferenciados para a
investidura nos cargos públicos. 5. Remessa conhecida. 6. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e
discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Terceira Câmara
Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, dar
provimento ao recurso.

A súmula 343 do STF inviabiliza o cabimento da ação rescisória “sob a alegação de ofensa a literal dispositivo de
lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais (...)”
(STF, AR 1415 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015, DJe-079 DIVULG
28-04-2015 PUBLIC 29-04-2015).

12Ainda sobre o referido enunciado sumular, o Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto de relatoria no
julgamento do RE 328812 ED/AM, destacou que “quando a norma for de interpretação controvertida nos tribunais,
considera-se como interpretação razoável a que adota uma das correntes da divergência, caso em que não será
cabível a ação rescisória (súmula 343 do STF)”.

13Neste caso concreto, contudo, nem sequer há divergência jurisprudencial acerca da constitucionalidade do
critério de estatura previsto pelo artigo 5º, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 455/08, vigente à época da
publicação do edital do concurso público outrora mencionado (001/2012/SEJUS).

Digo isto porque o Plenário desta Corte, no julgamento do incidente de constitucionalidade tombado sob o nº
0003971-82.2009.8.08.0000, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, na medida em
que reputou que o requisito não violava a Carta da República:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA – INC. IV, DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 5º, DA
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 455/2008, DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – CARGOS PÚBLICOS DE
¿AGENTE PENITENCIÁRIO¿ E DE ¿AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA¿ - REQUISITOS
PARA INVESTIDURA - ¿ALTURA MÍNIMA¿ - CONSTITUCIONALIDADE. É constitucional o inciso IV, do parágrafo
único, do art. 5º, da Lei Complementar Estadual nº. 455/2008 (do Estado do Espírito Santo), que exige dos
candidatos aos cargos públicos de ¿Agente Penitenciário¿ e de ¿Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária¿, da
Secretaria de Estado da Justiça, o preenchimento do requisito atinente à altura mínima do(a) candidato(a). (TJES,
Classe: Arguição de Inconstitucionalidade Mand Segurança, 100090039718, Relator Designado: ANNIBAL DE
REZENDE LIMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 02/02/2012, Data da Publicação no
Diário: 02/03/2012)

Portanto, entendo que a ação rescisória não é a via adequada para rescindir decisum que pautou pelo respeito ao
entendimento do órgão máximo da respectiva Corte.

Esclareço que o advento da Lei Complementar Estadual nº 812/15 não pode ser considerada fato/documento novo
apto a assegurar ao requerente pronunciamento favorável, pois, ainda que tal norma tenha extirpado do
ordenamento jurídico estadual a previsão do critério de altura mínima para ingresso nas carreiras de agente
penitenciário, ela não tem o condão de retroagir para beneficiar a autora. Neste sentido:

O artigo 2º da LCE 812/15 expressamente consigna que a lei entraria em vigor na data de sua publicação, a qual
ocorreu no dia 14 de dezembro de 2015. Portanto, é evidente que a legislação foi elaborada pelo Poder Legislativo
para disciplinar os eventos futuros, e não os concursos públicos que já foram encerrados. A doutrina ensina que ¿a
retroatividade é exceção e não se presume. Deve decorrer de determinação legal, expressa e inequívoca, embora
não se requeiram palavras sacramentais. Não há retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pela sua própria
índolePINTO, Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro F. Curso de Direito Civil 1 ¿ Parte
Geral, 45ª edição. São Paulo: Saraiva, 12/2015, p. 47.. O ministro Gilmar Ferreira Mendes, por sua vez, assevera
que: ¿O direito, por natureza, deve existir para disciplinar o futuro, jamais o passado, não sendo razoável entender
que normas construídas a posteriori possam dar definições e consequências novas a eventos já ocorridos no
mundo fenomênicoMENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gonet. Curso de direito constitucional. 11ª edição.
São Paulo: Saraiva, 2/2016, p. 365. Na realidade, a tese da requerente afronta o artigo 5º, inciso XXXVI, da
Constituição Federal e o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo os quais a lei nova
não retroagirá para prejudicar a coisa julgada, sendo que o presente feito não tem natureza criminal. (…) (TJES,
Classe: Ação Rescisória, 100160019186, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data da Decisão: 03/05/2016)
Vejo, ainda, que tanto o Primeiro quanto o Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas desta Corte tem entendido
desta forma, no tocante às ações rescisórias intentadas em situações análogas, relativas ao requisito de estatura
mínima estabelecido pela legislação vigente à época do edital SEJUS 001/2012. Confira-se:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA – PROCESSO CIVIL – ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO – PRETENSÃO DE INGRESSO
NA CARREIRA DE AGENTE PENITENCIÁRIO – ELIMINAÇÃO DO CERTAME – REQUISITO DE ESTATURA
MÍNIMA NÃO PREENCHIDO – AUSÊNCIA DE RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA – RECURSO CONHECIDO
E IMPROVIDO – IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA – ABUSO DO DIREITO DE RECORRER – MULTA DO ARTIGO
1.021, §4º, DO CPC – DEVER DA BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A ação de impugnação
autônoma da decisão de mérito que transitou em julgado não é a via adequada nem ao menos para apreciar
eventual não aplicação de entendimento sumulado quanto mais para rescindir decisum que pautou pelo respeito ao
entendimento do órgão máximo da respectiva Corte, o qual no julgamento de arguição de inconstitucionalidade
reputou constitucional a regra do artigo 5º, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 255/08. 2.
O advento da Lei Complementar Estadual nº 812/15 não pode ser considerada prova nova apta a assegurar à
requerente pronunciamento favorável, mormente pelo fato de que a aferição dos requisitos para ingresso na carreira
de agente penitenciário deveria ser realizada em observância aos critérios legais então vigentes. 3. Mesmo que a
aludida norma tenha extirpado do ordenamento jurídico estadual a previsão do critério de altura mínima para
ingresso nas carreiras de agente penitenciário e de agente de escolta e vigilância penitenciária, ela não tem o
condão de retroagir para beneficiar a agravante, sob pena de violação às regras do artigo 5º, inciso XXXVI, da
Constituição Federal e do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 4. Recurso conhecido e
improvido. 5. Nesta hipótese, percebe-se que a recorrente limitou-se a reproduzir fundamentos rechaçados na
decisão monocrática e se insurgiu contra entendimento sedimentado na jurisprudência desta egrégia Corte, o que
evidencia o abuso do direito de recorrer. Tal conduta enseja a aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o
valor da causa em favor da agravada, apesar de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos ditames do
artigo 1.021, §4º, c/c artigo 98, §5º, ambos do CPC. 6. Não é cabível a condenação da agravante ao pagamento de
honorários recursais, na medida em que não foi estipulada verba honorária quando da prolação da decisão
monocrática guerreada, tendo em vista que o agravado sequer tinha sido citado, bem como em razão da
impossibilidade de fixação equitativa dos honorários recursais. Inteligência do artigo 85, §11, do CPC. (TJES,
Classe: Agravo AR, 100160019186, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO
GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/12/2016, Data da Publicação no Diário:
13/12/2016)
No mesmo sentido: TJES, Classe: Ação Rescisória, 100150039889, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA,
Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data da Decisão: 29/10/2015.

Em relação à tese de existência de documento/fato novo, consigno que, consoante entendimento do STJ, “o
documento novo que propicia o manejo da ação rescisória, fundada no art. 485, VII, do Código de Processo Civil, é
aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, era ignorado pelo autor ou do qual não pôde fazer uso,
capaz de assegurar, por si só, a procedência do pronunciamento jurisdicional”. (STJ; AgRg-REsp 1.407.540; Proc.
2013/0330941-0; SE; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 19/12/2014).

Assim sendo, “documento novo, para os fins do inc. VII do art. 485 do CPC, é o cronologicamente velho, ou seja, já
existente ao tempo da decisão rescindenda, mas ignorado pelo interessado ou de impossível utilização à época no
processo. Com efeito, o documento não existente no momento em que proferido o decisum rescindendo não
possibilita a desconstituição do julgado”. (TJES, Classe: Ação Rescisória, 100150039889, Relator: JORGE DO
NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data da Decisão:
29/10/2015. Neste sentido, confira-se, ainda: REsp 1645864/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/04/2017.

Como se sabe, “aferir se o documento em que se ampara a rescisória qualifica-se como 'documento novo, a que
alude o art. 485, VII, do CPC, insere-se no juízo de admissibilidade da ação”. (AgInt no AREsp 921.340/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 08/05/2017)

Portanto, o impeditivo relativo à admissibilidade da tese autoral do art. 966, VII, do CPC/2015 consiste no fato de
que o documento suscitado (parecer da PGE) foi emitido posteriormente ao trânsito em julgado da ação originária,
ou seja, inexistia quando proferido o acórdão rescindendo, não podendo, assim, ser enquadrado como “documento
novo” para fins de rescisão do julgado.

Ad argumentandum tantum, consigno que o Parecer da PGE, emitido em 28/04/2016, portanto, posteriormente ao
trânsito em julgado deste processo (02/02/2016 – fls. 285), cuja cópia consta de fls. 314/320, não pode ser
considerado documento novo, a fim de embasar a procedência do pedido autoral, porquanto consignou
expressamente que, para possibilitar a posse do candidato sub judice, a ação judicial deveria estar em curso, não
podendo haver decisão judicial transitada em julgado, hipótese que não se verifica na situação concreta.

Pelo exposto, incabível a ação rescisória, seja por violação à norma jurídica (966, V), em razão do que dispõe o
enunciado sumular 343 do STF, seja por suposta existência de documento/fato novo (966, VII), em razão do não
enquadramento do parecer da PGE suscitado pelo autor como documento novo.

14 15Assim sendo, reconheço a preliminar ventilada pelo Estado, para NÃO ADMITIR a ação rescisória e condenar
o requerente a arcar com as custas processuais o os honorários advocatícios, que, com base no art. 85, § 8º, do
CPC/2015 , fixo em R$ 500,00, observando-se, contudo, a suspensão de exigibilidade das verbas sucumbenciais,
nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015 , vez que o autor encontra-se amparado pela Justiça Gratuita.

PUBLIQUE-SE o inteiro teor.

Vitória/ES, 04 de setembro de 2017.


DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO
RELATOR

2 Mandado de Segurança Nº0009851-79.2014.8.08.0000
REQTE EDUARDO BISPO DE JESUS
Advogada MARIANA DE SOUZA RODRIGUES 150459 - MG
A. COATORA SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇAO DO ESPIRITO SANTO
Advogado RODRIGO LORENCINI TIUSSI 15729 - ES
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0009851-79.2014.8.08.0000
REQUERENTE: EDUARDO BISPO DE JESUS
A. COATORA: EXMº. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA


DECISÃO
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO SELETIVO –
CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR EM REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETENSÃO DE
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA CONTRATAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADA ILEGALIDADE DA ELIMINAÇÃO
DE CANDIDATO NO CERTAME – CÔMPUTO DE PERÍODO ANTERIOR À INVESTIDURA NO CARGO OU À
CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.
1. A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de não ser possível a contagem do tempo de serviço, o pagamento
de remuneração e a obtenção de vantagens diversas, de forma fictícia, computando-se período anterior à investidura
em cargo público, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor que se beneficiaria com a medida sem a
devida contraprestação.
2. Referido entendimento aplica-se, por iguais razões, à hipótese de contratação, em regime de designação
temporária, de professor para atendimento de necessidades de excepcional interesse público existente à época da
instauração do certame, mormente quando não celebrado o contrato administrativo e já expirado o prazo de
contratação do processo seletivo respectivo.

Cuidam os autos de mandado de segurança requerido por EDUARDO BISPO DE JESUS em face de ato indigitado
coator de autoria do Exmº. Sr. Secretário de Estado da Educação do Espírito Santo, que eliminou o Impetrante do
Processo Seletivo Simplificado regido pelo Edital n.º 057/2013 (fls. 19/27), o qual estabeleceu normas para seleção
e contratação, em regime de designação temporária, de professores e profissionais do magistério licenciados em
pedagogia, para atendimento de necessidades de excepcional interesse público.

Manifestação apresentada pelo Estado do Espírito Santo, às fls. 97/98.

Informações prestadas pela indigitada Autoridade Coatora constante às fls. 101/105, requerendo seja denegada a
segurança postulada no mandamus.

Parecer apresentado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 114/117, no qual afirma ser
desnecessária sua intervenção no writ como custus legis.

É o Relatório.

Decido, monocraticamente, com fulcro no art. 932, IV, “b”, do novo Código de Processo Civil.

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança requerido por EDUARDO BISPO DE JESUS em face de ato
indigitado coator de autoria do Exmº. Sr. Secretário de Estado da Educação do Espírito Santo, que eliminou o
Impetrante do Processo Seletivo Simplificado regido pelo Edital n.º 057/2013 (fls. 19/24), o qual estabeleceu
normas para seleção e contratação, em regime de designação temporária, de professores e profissionais do
magistério licenciados em pedagogia, para atendimento de necessidades de excepcional interesse público.

Em sua petição inicial, o Impetrante, classificado em primeiro lugar para o cargo de Professor de Matemática,
sustenta que a sua desclassificação do certame teria sido ilegal, uma vez que “a instituição a qual cursou foi
credenciada como Faculdade, o curso foi reconhecido por meio de Decreto Federal e o Diploma registrado pela
Universidade Federal Fluminense por meio de delegação realizada pelo MEC.” (fls. 04).

Nesse contexto, requer o Impetrante a anulação do ato de sua eliminação no certame, a fim de que se garanta a
formalização do contrato, “devendo o referido contrato retroagir a data em que ocorreu a lesão ao Direito Líquido e
certo do Impetrante, qual seja, 06 de janeiro de 2014, bem como a remuneração que também deverá ser
computada a partir da referida data” (fls. 13).

Por seu turno, a indigitada Autoridade Coatora, através das informações de fls. 101/105, afirma que não teria
ocorrido o cumprimento de todas as exigências previstas no edital, uma vez que o diploma apresentado pelo
Impetrante não continha informações a respeito do credenciamento da instituição de ensino superior.

Pois bem.

Acerca da matéria, a jurisprudência pátria consolidou o entendimento segundo o qual não é possível a contagem do
tempo de serviço, o pagamento de remuneração e a obtenção de vantagens diversas, de forma fictícia, ainda que
em virtude de atraso decorrente de preterição na nomeação em cargo público, pena de enriquecimento sem causa
do servidor que se beneficiaria com a medida sem a devida contraprestação.

Neste sentido o julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, do agravo regimental no agravo de instrumento
nº 763.774, em 16.04.2013, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência.
Ofensa reflexa. Nomeação. Decisão judicial. Vencimentos retroativos. Impossibilidade. Precedentes.
(...)
3. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência da Corte, firme no sentido de que o pagamento de
remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõe
o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.
4. Agravo regimental não provido.” (grifo nosso)
Sobreleva ressaltar que o entendimento acima referido foi mantido pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal
Federal, no recente julgamento, realizado em 08.06.2017, do recurso extraordinário nº 629.392, de relatoria do
Exmº. Sr. Ministro Marco Aurélio Mello, fixando-se a seguinte tese (tema nº 454 da repercussão geral):

“A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída
eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a
tempo e modo, a nomeação.”

A atual jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça adota a mesma compreensão, conforme se infere do
julgamento do agravo regimental no agravo no recurso especial nº 276.985, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra
Assusete Magalhães:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA DA ALEGADA OMISSÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO
PRECISA DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA, DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO À
INDENIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO OU ATO ILEGÍTIMO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, RETROATIVAMENTE À DATA DA
VIOLAÇÃO DO DIREITO DO RECORRENTE, ANTERIORMENTE AO INÍCIO DO EXERCÍCIO NO CARGO.
DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
VII. A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação emanada do
Supremo Tribunal Federal, entende que "a nomeação tardia em cargo público por força de decisão judicial não
gera direito à contrapartida indenizatória, porquanto não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração
Pública" e que "o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais
pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa" (STJ, AgRg no REsp
1.371.234/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013). Nesse mesmo
sentido: STJ, AgRg no REsp 1.455.427/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
25/09/2014; AgRg nos EREsp 1.455.427/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/03/2015, DJe de 31/03/2015.
VIII. Agravo Regimental improvido.”

Por fim, impende consignar que as Colendas Câmaras Cíveis Reunidas, deste Egrégio Tribunal de Justiça, em
análise de questões simétricas à presente, tem perfilhado o mesmo entendimento, conforme ilustram os seguintes
arestos:

“MANDADO SEGURANÇA – PRETENSÃO DE REVISÃO DO ATO DE ENQUADRAMENTO DOS IMPETRANTES
NA CARREIRA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECADÊNCIA - CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO
RETROATIVA PARA EFEITO DE PROMOÇÃO – CÔMPUTO DE PERÍODO ANTERIOR À INVESTIDURA DO
CARGO – IMPOSSIBILIDADE.
(...)
3. Tanto a jurisprudência do STF quanto a do STJ é firme no sentido de que o pagamento de remuneração e a
obtenção de vantagens como contagem de tempo de serviço e posição na lista de antiguidade na carreira
pressupõem o efetivo exercício do cargo pelo servidor público, sob pena de enriquecimento sem causa.
4. Ainda que a nomeação dos impetrantes tenha se dado tardiamente, por erro da Administração, esse só fato não
autoriza a contagem de tempo de serviço de forma retroativa.
5. Segurança denegada.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150027611, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/10/2016, Data da Publicação no
Diário: 10/10/2016)”. (grifo nosso)
….....................................................................................
“MANDADO DE SEGURANÇA – IMPUGNAÇÃO PELA VIA MANDAMENTAL – DECADÊNCIA – ARTIGO 23, DA
LEI N.º 12.016/2009 – PREJUDICIAL PARCIALMENTE ACOLHIDA – TEMPO DE SERVIÇO FICTÍCIO –
INVESTIGADOR DE POLÍCIA - ORDEM DENEGADA.
(...)
3. Independente da comprovação da preterição da ordem de nomeação dos candidatos aprovados no certame, o
pagamento de remuneração e a obtenção de vantagens como contagem de tempo de serviço pressupõem o efetivo
exercício do cargo pelo servidor público, sob pena de enriquecimento sem causa. Precedentes.
4. Segurança denegada.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150023891, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão
julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/04/2016, Data da
Publicação no Diário: 17/05/2016)”. (grifo nosso)

Com efeito, denota-se não ser possível acolher, sequer em tese, a pretensão do Impetrante à retroação dos efeitos
do contrato que seria firmado caso não tivesse sido eliminado do certame em questão, sendo certo que tal
conclusão tem como consequência a denegação da segurança mesmo no que tange ao pedido de nulidade do ato
de eliminação do Impetrante do Processo Seletivo Simplificado regido pelo Edital n.º 057/2013 (fls. 19/24).

Afinal, como se infere do edital do referido certame – e conforme reconhecido pelo próprio Impetrante ao requerer a
retroação da contratação levando-se em consideração a data de 06.01.2014 – o processo seletivo em questão tinha
como objeto a contratação de professor visando o ano letivo de 2014 (item 7.10, do edital).

Assim, mesmo considerando a possibilidade de prorrogação do contrato pelo prazo máximo de 12 (doze) meses
(item 8.2 do edital), conclui-se que as contratações realizadas com supedâneo no Processo Seletivo Simplificado
regido pelo Edital n.º 057/2013 há muito se expiraram.

Não olvida-se que o decurso do tempo não afastaria, ao menos em tese, a possibilidade do Impetrante postular os
efeitos financeiros e funcionais decorrentes de eventual arbitrariedade em sua eliminação do certame, retroagindo-
se, de forma fictícia, os efeitos de contratação que sequer veio a se efetivar, conforme, aliás, expressamente
requerido pelo Impetrante.

Todavia, como já salientado, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive a do Excelso Supremo Tribunal
Federal, em sede de repercussão geral, consolidou o entendimento quanto à inexistência de direito à contagem
retroativa de tempo de serviço, de recebimento de remuneração e demais vantagens, mesmo em prol de servidores
efetivos nomeados tardiamente, quando inexistente a efetiva prestação do serviço.

Referido entendimento aplica-se, por iguais razões, à hipótese de contratação, em regime de designação
temporária, de professor para atendimento de necessidades de excepcional interesse público existente à época da
instauração do certame, mormente quando não celebrado o contrato administrativo e já expirado o prazo de
contratação do processo seletivo respectivo.

Ante o exposto, denego a segurança, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do
novo Código de Processo Civil.

Sem honorários advocatícios por força do disposto no art. 25, da Lei Federal nº 12.016/09.

Custas processuais pelo Requerente.

Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.

Publique-se.

Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 11 de Setembro de 2017.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR


Secretária de Câmara