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Versão revista

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Decisões

DECISÕES

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

DECISÕES

 

 

1- Agravo de Instrumento Nº 0031394-27.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL

AGVTE THM ALIMENTACAO LTDA EPP

Advogado(a) RODRIGO CONHOLATO SILVEIRA 13397 - ES

AGVDO CLARA MARIA BONNEMASOU MONTEIRO DE BARROS

Advogado(a) SIMONE VIZANI 15718 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0031394-27.2018.8.08.0024

AGRAVANTE: THM ALIMENTAÇÃO LTDA. EPP

AGRAVADA: CLARA MARIA BONNEMASOU MONTEIRO DE BARROS

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo THM ALIMENTAÇÃO LTDA. contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Vitória que, em ação de despejo por ausência de pagamento, deferiu a tutela antecipada para determinar o despejo do agravante a desocupar voluntariamente o imóvel descrito na inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de despejo compulsório.

Sustenta que: (1) foi compelida a assinar aditivo contratual em valor astronômico, totalmente fora dos padrões do IGPM e sem qualquer justificativa;(2) desde o referido reajuste está com dificuldade em adimplir o aluguel; (3) firmou dois acordos com a agravada, porém, não conseguiu arcar com o avençado, restando novamente inadimplente; (4) o magistrado indeferiu o pedido de prorrogação de prazo de desocupação, ao argumento de que a agravante já havia inadimplindo dois acordos firmados no curso do processo de despejo, todavia, o acordo extrajudicial não fixou um prazo para a desocupação voluntária ou de prorrogação da mora, sendo indevida a determinação de desocupação imediata do imóvel; (5) o prazo fixado na Lei 8.245/91 é exíguo; e (6) deve ser garantida a permanência da agravante até o dia 05.12.2018, tendo em vista que realizou depósito judicial na quantia de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais), referente aos meses de outubro (vencimento em 05.11.2018) e novembro (vencimento em 05.12.2018), comprometendo-se a desocupar, impreterivelmente, o imóvel na data aprazada, sob pena de despejo sumário.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso e não sendo caso, a princípio, de julgamento monocrático com base no art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil, procedo à apreciação do pleiteado efeito recursal.

De acordo com o art. 932, II, primeira parte, c/c art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A possibilidade de que da decisão resulte risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso são os dois requisitos que justificam a suspensão da eficácia da decisão recorrida (CPC, art. 995, parágrafo único).

No caso sob análise, constata-se que os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao recurso não foram demonstrados.

Extrai-se dos autos que o contrato de locação encontra-se em atraso há vários meses, perfazendo elevada dívida, apurada até a data de 05.06.2018, no montante de R$ 147.349,99 (cento e quarenta e sete mil e trezentos e quarenta e nove reais e noventa e nove centavos), consoante fl. 152.

Assim, embora a agravante afirme que o despejo irá causar-lhes prejuízos econômicos irreversíveis e tenha depositado a quantia de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais), referente aos meses de outubro (vencimento em 05.11.2018) e novembro (vencimento em 05.12.2018), verifica-se que não houve purgação da mora.

Assim, conclui-se que o agravante não está buscando alternativas para quitar o débito em questão, e sim, utilizar-se de outros artifícios para postergar o contrato até 05.12.2018.

Ressalta-se que o rol previsto no art. 59, §1º, da Lei n.º 8.245/94, não é taxativo, podendo o magistrado aplicar o disposto no art. 300 do CPC para a concessão da antecipação de tutela em ação de despejo, desde que preenchidos os requisitos para a medida, como ocorreu no caso sob análise.

Caso em que o inadimplemento comprova a verossimilhança das alegações da agravada, bem como, o perigo da demora é verificado no fato de a agravante, mesmo acionada judicialmente desde 28.09.2016, não cumpriu com a obrigação do pagamento dos aluguéis, confirmando assim a possibilidade de deferimento da liminar de despejo.

Nesse sentido o entendimento jurisprudencial pátrio:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA - INADIMPLEMENTO DOS ALUGUERES - DEFERIMENTO NO JUÍZO "A QUO" DE LIMINAR - INSURGÊNCIA - ALEGAÇÃO DE QUE O CONTRATO ESTÁ GARANTIDO POR FIANÇA - AGRAVANTE QUE APÓS CITADO NÃO PURGA A MORA E NÃO PAGA OS ALUGUERES QUE ESTÃO VENCENDO - DÍVIDA QUE ULTRAPASSA O MILHÃO DE REAIS - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE DESPEJO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 273 DO CPC - PRESENTES OS REQUISITOS DE VEROSSIMILHANÇA E PERIGO DE DANO. Sendo o Agravante devidamente citado, mas mantendo-se inerte na purgação da mora ou sequer depositando os valores que se venceram no curso da ação e, tendo a dívida ultrapassado um milhão de reais, vislumbram-se os requisitos da verossimilhança e do perigo de dano, autorizando, assim, a concessão da ordem de despejo. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

(TJ-PR - Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10165743 PR 1016574-3 (Acórdão), Relator: Gamaliel Seme Scaff, Data de Julgamento: 26/06/2013, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1143 17/07/2013)

Somado a isso, o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, presentes os pressupostos legais do art. 300 do CPC, é possível a concessão de tutela antecipada mesmo nas ações de despejo cuja causa de pedir não estejam elencadas no art. 59, § 1º, da Lei 8.245/91.

Colaciono, ainda, precedentes deste E. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO FIANÇA DÍVIDA ELEVADA AUSÊNCIA DE PURGAÇÃO DA MORA CONCESSÃO DA LIMINAR - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

1 Embora o agravante afirme que o despejo irá causar-lhes prejuízos econômicos irreversíveis, verifica-se que, apesar de devidamente citados, o devedor e os respectivos fiadores não purgaram a mora, limitando-se a se insurgir contra o referido decisum afirmando que há óbice ao deferimento da liminar, posto que o contrato encontra-se garantido por fiança e não foi observado a determinação legal para o depósito da caução.

2 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com abalizada doutrina, tem se posicionado no sentido de que, presentes os pressupostos legais do art. 273 do CPC, é possível a concessão de tutela antecipada mesmo nas ações de despejo cuja causa de pedir não estejam elencadas no art. 59, § 1º, da Lei 8.245/91 . (STJ - REsp: 702205 SP 2004/0156611-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.10.2006).

3 - Recurso improvido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189001217, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 03/09/2018).

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPEJO. IMÓVEL COMERCIAL. REVELIA. DEFERIMENTO. APLICAÇÃO DOS REQUISITOS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PREVISTOS NO CPC. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessão do despejo liminar com fundamento no art. 59, § 1º, inc. IX, da Lei nº 8.245/91 tem como requisitos: (i) ação com fundamento na falta de pagamento de aluguel ; (ii) contrato destituído das garantias previstas no art. 37 da Lei de Inquilinato (caução , fiança , seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento ); e (iii) prestação de caução correspondente a 03 (três) meses de aluguel. 2. Nada obstante, afigura-se possível seja a medida liminar de despejo concedida quando preenchidos os requisitos para tutela de urgência e/ou evidência, previstas nos arts. 300 e ss. do CPC. Precedentes do TJES. 3. In casu , o contrato de locação, estipulando os valores e demais obrigações, foi anexado ao petitório inicial da ação de origem. Foi juntada também a notificação extrajudicial acerca da possível rescisão do contrato, caso o agravado não efetuasse o pagamento do débito vencido, conforme demonstrativo pormenorizado de cálculos. Igualmente, afigura-se importante consignar que o julgador a quo decretou a revelia do agravante e demais réus da ação de origem, presumindo verdadeiras as alegações deduzidas pela agravada, particularmente no que diz respeito a falta de pagamento dos alugueis. 4. A demora na resolução da controvérsia só tornará a situação ainda mais danosa à agravada, que já está, por demais, prejudicada com a inadimplência, pois além de não ter recebido os aluguéis, se vê impossibilitada de dispor do imóvel. 5. Não há que falar em inadequação da decisão objurgada, sendo desnecessária, outrossim, a prestação de caução, mesmo porque o agravante, apesar de questionar, de forma singela, os juros ajustados no contrato, não nega a sua inadimplência, desde 10/07/2016 até 10/08/2017, conforme a petição inicial da ação de origem, período que ultrapassa, em muito, o valor equivalente a 03 (três) meses de aluguel. 6. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047189000012, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2018, Data da Publicação no Diário: 09/07/2018).

Dessa forma, competia ao locatário comprovar o adimplemento dos aluguéis vencidos e não pagos, pois este traduz fato impeditivo do direito do autor.

Comprovada a relação locatícia e não havendo comprovação do pagamento dos aluguéis em atraso, configura-se o inadimplemento justificador do despejo, não restando demonstrada a verossimilhança das alegações da agravante.

Assim, em juízo de cognição sumária, tem-se que os elementos de prova não indicam a demonstração do preenchimento dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao recurso.

Por essas razões, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intime-se a agravada para, querendo, responder ao recurso e juntar documentos no prazo de quinze dias.

Em seguida, retornem os autos conclusos.

Intimem-se.

Vitória, 07 de novembro de 2018.

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Relator

2- Agravo de Instrumento Nº 0013020-02.2018.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE SIMONE REIS FERRACO

Advogado(a) KARLA MARIA BONATO CARVALHIDO FONTES 18948 - ES

Advogado(a) THIAGO BONATO CARVALHIDO 14711 - ES

AGVDO BANCO TOYOTA DO BRASIL S/A

Advogado(a) MAGDA LUIZA RIGODANZO EGGER DE OLIVEIRA 17666 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0013020-02.2018.8.08.0011

AGRAVANTE: SIMONE REIS FERRAÇO

AGRAVADO: BANCO TOYOTA DO BRASIL S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DECISÃO

Cuida-se de agravo na forma de instrumento interposto por Simone Reis Ferraço contra a decisão (fls. 101/102) proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação revisional em fase de cumprimento de sentença tombada sob o nº 0077499-14.2012.8.08.0011 ajuizada contra o Banco Toyota do Brasil S/A, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita e determinou o pagamento do montante requerido a título de honorários periciais.

Sustenta que: (1) não possui meios de arcar com o pagamento dos honorários periciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família; (2) aufere aposentadoria no valor de R$ 3.403,32 (três mil, quatrocentos e três reais e trinta e dois centavos); (3) possui gastos mensais com plano de saúde, faculdade de seu filho e outras despesas básicas; (4) o apartamento onde mora é fruto de herança; (5) o apartamento localizado na cidade de Cachoeiro de Itapemirim está alugado e arca com as despesas do condomínio; e (6) a contratação dos advogados foi por meio de cláusula de êxito.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, o provimento do recurso com a concessão da assistência judiciária gratuita.

É o relatório.

Decido.

Os requisitos justificadores da antecipação de tutela recursal (CPC, art. 1.019, I) são aqueles previstos no parágrafo único art. 300, do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Em exame de cognição sumária que comporta a espécie, vislumbro a presença de elementos suficientes para tomar como relevantes os fundamentos do recurso.

Para a concessão do benefício da justiça gratuita basta a simples afirmação da parte de sua pobreza, até prova em contrário, conforme a redação do artigo 99, caput e § 3º, do Código de Processo Civil.

Todavia, havendo dúvida da veracidade das alegações daquele que postula o benefício, o Magistrado, de forma fundamentada, deverá ordenar a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência judiciária (CPC, art. 99, 2º).

Isto porque o benefício da gratuidade não é amplo e absoluto. Logo, o Juiz poderá condicionar o deferimento da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica alegada, se a atividade exercida pelo litigante faz, em princípio, presumir não se tratar de pessoa pobre.

No entanto, na dicção de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC - São Paulo: RT, 2015, p. 477), a prova em contrário, que derruba a presunção juris tantum de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família.

A par de tais considerações, o Magistrado deve expor as razões pelas quais indefere o pedido de assistência judiciária, valendo-se de critérios objetivos para fundamentar o seu entendimento.

E não serve como prova da possibilidade econômica de suportar as despesas processuais a contratação de advogado particular (CPC, art. 99, § 4º).

Oportuno registrar que o Código de Processo Civil atribui presunção de veracidade apenas à declaração de hipossuficiência prestada por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º).

A decisão recorrida indeferiu o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita ao fundamento de que a agravante reside em bairro nobre de Vitória, possui apartamento em Cachoeiro de Itapemirim com valor alto de condomínio e está patrocinada por advogados conceituados na cidade de Cachoeiro de Itapemirim.

Contudo, estes fatos, por si só, não comprovam que a agravante tem condições de arcar com as despesas do processo ou que tenha havido alteração na sua capacidade financeira que justifique o indeferimento do benefício.

Dos documentos juntados e com base em regra de experiência (CPC, art. 375), constata-se que não há indício de capacidade financeira da agravante para fazer frente as despesas do processo.

A recorrente aufere aposentadoria no valor de R$ 3.403,32 (três mil, quatrocentos e três reais e trinta e dois centavos – fl. 09), tendo comprovado que arca com o pagamento de plano de saúde no importe de R$ 317,86 (trezentos e dezessete reais e oitenta e seis centavos – fl. 11) e da faculdade de seu filho no montante de R$ 1.464,72 (mil quatrocentos e sessenta e quatro reais e setenta e dois centavos – fl. 13).

Outrossim, o imóvel em que a agravante reside na cidade de Vitória foi fruto de herança de seus pais, não tendo sido objeto de aquisição financeira por sua parte, conforme se infere da escritura pública de fls. 27/31.

Demais disso, quanto ao imóvel localizado na cidade de Cachoeiro de Itapemirim, a despeito de a agravante não ter comprovado que o mesmo encontra-se alugado, o fato de o valor do condomínio ser supostamente alto não infirma a hipossuficiência financeira da recorrente.

Ressalte-se que o deferimento da assistência judiciária não pressupõe estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, ou seja, ausência da possibilidade financeira de litigar em Juízo, sem comprometer o sustento próprio ou da família.

Já assentou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que o indeferimento da assistência judiciária gratuita deve ocorrer somente quando houver nos autos prova inequívoca capaz de elidir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, o que não se verifica neste caso.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA - AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - MERAS ALEGAÇÕES ÔNUS DO IMPUGNANTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. O ordenamento jurídico pátrio possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita.

2. O indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita depende de análise das provas contidas nos autos que infirmem de forma clara, inequívoca e suficiente a presunção do estado de pobreza do beneficiário, que não é afastada por meras alegações feitas na inicial da impugnação.

3. A jurisprudência dominante indica que a presunção conferida à declaração de pobreza somente será derrogada diante de provas de que a parte não preenche os requisitos legais e analisando o conjunto probatório, sendo ônus do impugnante elidir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência.

4. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Apelação, 21150095392, Relator: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/12/2017, publicado em 15/12/2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUNÇÃO RELATIVA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A declaração de hipossuficiência apresentada pela parte detém presunção juris tantum de veracidade, podendo a autoridade judiciária indeferir a benesse quando convencida acerca da capacidade econômica do postulante.

2. No caso dos autos, inexiste elementos probatórios que possam infirmar a declaração de hipossuficiência externada pelo agravante. Em contrapartida, o recorrente comprovou ausência de recursos para arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio e de sua família.

3. O simples fato do recorrente estar representado por advogado particular não afasta a hipossuficiência nem impede a concessão da benesse pleiteada (art. 99, §4º do CPC/15). 4. Recurso conhecido e provido. Assistência judiciária gratuita deferida.”

(TJES, Agravo de Instrumento, 12179002931, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/12/2017, publicado em 13/12/2017)

Destarte, presente a probabilidade de provimento do recurso.

Noutra parte, a decisão recorrida importa em perigo de dano incerto ou de difícil reparação, porque impedirá a cobrança da dívida pela agravante, violando o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, Inc. XXXV, da CF/1988, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal para conceder à agravante o benefício da assistência judiciária gratuita até o julgamento do mérito do presente recurso.

Intimem-se o agravado para, querendo, responder ao recurso e juntar documentos, no prazo de 15 (quinze) dias.

Comunique-se ao MM. Juiz de Direito de 1º Grau sobre a presente decisão.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória, ES, 06 de novembro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

3- Agravo de Instrumento Nº 0002840-76.2018.8.08.0026

ITAPEMIRIM - VARA DE FAMÍLIA ORFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE I.A.C.

Advogado(a) SILAS ALVES TEIXEIRA 32025 - CE

AGVDO C.F.D.C.

Advogado(a) JERUSA NASCIMENTO OLIVEIRA 18108 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

SEGREDO DE JUSTIÇA

4- Agravo de Instrumento Nº 0031954-66.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE LEXUS IMPORTACAO E COMERCIO LTDA

Advogado(a) AGUINALDO DA SILVA AZEVEDO 160198 - SP

Advogado(a) ANDRE UCHIMURA DE AZEVEDO 309103 - SP

Advogado(a) DENISE FABIANE MONTEIRO VALENTINI 176836 - SP

AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0031954-66.2018.8.08.0024

AGRAVANTE: LEXUS IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela LEXUS IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. contra a decisão (fl. 66/67) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação anulatória de crédito tributário tombada sob o nº 0012336-38.2018.8.08.0024, que move contra o Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido de tutela de urgência, ao fundamento de que não consta dos autos cópia do procedimento administrativo mencionado na peça de ingresso, nem tão pouco o auto de infração, o que impede a efetiva análise do pedido de tutela de urgência. Todavia, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e seus efeitos negativos poderão ser alcançados mediante depósito integral do débito, hipótese em que os autos deverão vir conclusos com urgência para nova decisão.

Sustenta que: (1) ajuizou ação anulatória de débito fiscal contra o agravado e requereu tutela de urgência para suspensão de multa administrativa no valor de R$ 1.069.551,46 (um milhão e sessenta e nove mil e quinhentos e cinquenta e um reais e quarenta e seis centavos) aplicada pela suposta infração tributária apurada no auto de infração nº 2.075.167-6, no valor de R$ 690.146,01 (seiscentos e noventa mil e cento e quarenta e seis reais e um centavo); (2) a multa foi aplicada porque supostamente emitiu notas fiscais indicando pessoa em situação irregular perante o fisco como destinatário de mercadorias; (3) embora tenha apresentado defesa administrativa essa o fisco manteve a autuação, sem considerar as razões fáticas aduzidas pelo recorrente; (4) quando da realização da venda das mercadorias o destinatário encontrava-se em situação regular; (5) a alteração do cadastro do destinatário junto ao SINTEGRA/ICMS ocorreu em 22.03.2010, ou seja, após a emissão das notas fiscais; (6) além do valor já pago a título de ICMS, ainda sofreu penalidade completamente injusta e desproporcional; e (7) o depósito judicial do montante integral mostra-se tão oneroso quanto pagar diretamente ao fisco.

Requer a concessão da tutela antecipada recursal e consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário e ao final o provimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso e não sendo caso, a princípio, de julgamento monocrático com base no art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil, procedo à apreciação do pleiteado efeito recursal.

De acordo com o art. 932, II, primeira parte, c/c art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Salienta-se, por oportuno, que neste recurso cabe tão somente analisar os pressupostos necessários para a concessão ou não da antecipação da tutela provisória de urgência ou de evidência, nos termos do art. 300 e 311 do Código de Processo Civil de 2015, que assim preceituam:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Art. 311. [...]

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”.

Na lição dos insignes doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria De Andrade Nery, quanto aos requisitos para a concessão da tutela de urgência:

“Requisitos para a concessão da tutela de urgência: 'periculum in mora'. Duas situações distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o 'periculum in mora', segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: 'fumus boni iuris'. Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado ('fumus boni iuris'). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.” (NERY JUNIOR, Nelson e de ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado 16ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 930 e 931)

Já no que se refere aos requisitos para a concessão da tutela de evidência, os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria De Andrade Nery, ensinam que:

“Tutela da evidência. Em comparação com a tutela de urgência, a tutela da evidência igualmente exige a plausibilidade do direito invocado, mas prescinde da demonstração do risco de dano. Vale dizer, o direito da parte requerente é tão óbvio que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz.” (NERY JUNIOR, Nelson e de ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado 16ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 947)

No caso sob exame, constata-se que não restaram evidenciados os requisitos para a concessão da tutela de evidência ou de urgência. Não há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ou o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

No tocante ao pleito de tutela recursal sob o argumento de ter ficado evidenciada boa-fé da agravante ao creditamento do ICMS, tem-se que, a decisão agravada não é teratológica, pois, ao menos no presente momento, os elementos dos autos não permitem constatar a boa-fé da agravante, sendo necessária a regular instrução em 1º Grau de jurisdição.

Observa-se que na decisão administrativa proferida pelo Fisco restou consignado que:

“[...] Em que pese a alegação de boa-fé da impugnante, ou falta de intenção de lesar o fisco, não há de se considerar tal atitude, visto que aconteceu a infração fiscal apontada, qual seja – emitir documento fiscal cujo destinatário, era uma empresa em situação irregular perante o fisco. Observa-se que o art. 114 da Lei 7.000/2001 é clara nesse sentido.

[…]

Por derradeiro, a impugnante entende que a empresa destinatária, Comercial Norte e Nordeste de Pneus e Lubrificantes Ltda., foi declarada não habilitada em 22.03.2010, a data para a contagem da irregularidade seria 23.03.2010 – fls. 30/31. Em consulta, imagem supra, ao Sintegra em 25.07.2016, verificamos que a empresa está na condição de não habilitada na data de 22.03.2010 (data de referência). Portanto, os documentos fiscais emitidos em 22.03.2010 são considerados inidôneos para todos os fins legais. Em consequência, não vemos qualquer possibilidade de exclusão das notas fiscais emitidas em 22.03.2010 do demonstrativo de fls. 04/05.” (fls. 139/140)

A autuação da agravante tem fundamento nos arts. 21, §1º c/c art. 635, inciso XI, ambos do RICMS, a saber:

Art. 21. Inscrever-se-ão, antes de iniciarem suas atividades, no cadastro de contribuintes do imposto ou no cadastro de produtor rural, conforme o caso, as pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em especial as indicadas no art. 15, § 3.º, ressalvadas as hipóteses de dispensa expressa em legislação específica.

§ 1.º Todo aquele que produzir em propriedade alheia e promover a saída de mercadoria em seu próprio nome ficará também obrigado à inscrição.

[…]

Art. 635. É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que:

[…]

XI - indique como destinatário pessoa que não esteja em situação regular perante o Fisco.

A multa, por sua vez, é capitulada no art. 75, §3º inciso VII, alínea 'a' da Lei Estadual 7.000/2001, in verbis:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

[…]

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

[…]

VII - utilizar documento inidôneo para iludir a fiscalização ou eximir-se do pagamento total ou parcial do imposto, ou ainda, para propiciar a terceiros o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem fiscal indevida:

a) multa de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE's por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

Conforme a autuação fiscal, a agravante emitiu notas fiscais indicando como destinatário das mercadorias, pessoa em situação irregular perante o fisco.

Muito embora o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que tanto o comprador, quanto o vendedor, não podem ser prejudicados pela superveniente declaração de inidoneidade das notas fiscais, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

Contudo, a quantidade e variedade de débitos, assim como a documentação apresentada, dificultam a constatação nessa fase de conhecimento provisório, da alegada veracidade das operações.

O auto de infração nº 2.075.167-6 (fl. 72) informa que a destinatária da mercadoria já estava cadastrada como inapta na época da operação.

Não se trata assim de inidoneidade declarada posteriormente que deixaria margem à boa-fé da vendedora.

Somado a isso, importante dizer que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, sendo que na esfera administrativa reconheceu-se como legítima a ação fiscal e subsistente o auto de infração nº 2.075.167-6, sendo, necessária como já indicado, a efetivação de regular instrução nos autos do processo judicial para se verificar a procedência ou não dos argumentos trazidos pela agravante.

Assim, não evidenciada a probabilidade do direito, a agravante não pode obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fundamento no art.151, inciso V do Código Tribunal Nacional.

Por estas razões, indefiro o pedido de concessão dos efeitos da tutela antecipada recursal.

Intime-se o agravado para, querendo, se manifestar sobre o presente recurso no prazo de 15 (quinze) dias, podendo, se quiser, juntar documentos aos autos.

Intimem-se.

Vitória/ES, 31 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

5- Agravo de Instrumento Nº 0032129-60.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL

AGVTE BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A BANDES

Advogado(a) MAURICIO COIMBRA GILHERME FERREIRA 151056 - RJ

AGVDO SCARPA BELLA CALCADOS LTDA

AGVDO ISABEL PINHEIRO CAGNIN

AGVDO SOLIMAR CAGNIN

AGVDO ISABELLA PINHEIRO CAGNIN

AGVDO SANDRO PINHEIRO CAGNIN

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0032129-60.2018.8.08.0024

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S. A. - BANDES

AGRAVADOS: SCARPA BELLA CALÇADOS LTDA. E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Intime-se o agravante para, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso, juntar aos autos cópias das folhas 02 a 20, 49 a 59 e 65 a 68, eis que parte está ilegível e parte foi cortada das fotocópias, impossibilitando a leitura.

Vitória, 30 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

6- Agravo de Instrumento Nº 0002806-04.2018.8.08.0026

ITAPEMIRIM - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE SERGIO ROBERTO DA SILVA MARCONDES DE SOUZA

Advogado(a) LAVINIA APARECIDA LEAL SILVEIRA 5342 - ES

AGVDO MARIA LUCIA MARCONDES SOARES

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO MARIA INEZ MARCONDES MACHADO

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO MARCONDES DE SOUZA

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO MARCELO MARCONDES DE SOUZA

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO MARCIA MARIA MARCONDES

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO MARIELENA MARCONDES DADALTO

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO MARIALICE MARCONDES

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

AGVDO ESPOLIO DE JOSE MAURICIO MARCONDES

Advogado(a) PAULO DE TARSO SILVA 004511 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002806-04.2018.8.08.0006

AGRAVANTE: LAVÍNIA APARECIDA LEAL SILVEIRA

AGRAVADOS: MARIA LÚCIA MARCONDES, MARIA INÊS MARCONDES MACHADO, MARCONDES DE SOUZA, MARCELO MARCONDES DE SOUZA, MARICA MARIA MARCONDES, MARIELENA MARCONDES DADALTO, MARIALICE MARCONDES E ESPÓLIO DE JOSÉ MAURÍCIO MARCONDES

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Lavínia Aparecida Leal Silveira contra o ato judicial proferido pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim, que, indeferiu o pedido de cumprimento de sentença promovido contra Maria Lúcia Marcondes e outros.

O ato judicial que indefere o cumprimento de sentença e põe fim à execução se apresenta como sentença (CPC, art. 203, § 1º), independente da denominação que a ele se atribua pelo magistrado.

E contra tal ato judicial o recurso cabível é a apelação (CPC, art. 1.009).

Ainda em fase de verificação dos pressupostos processuais, o ato judicial impugnado pela recorrida se revela como sentença, o que, em tese, tornaria incabível o presente recurso.

Portanto, intime-se a agravante para se manifestar, no prazo de quinze dias, sobre a possibilidade de inadmissibilidade do recurso por não cabimento.

Decorrido o prazo, remetam-se os autos à Coordenadoria de Protocolo, Registro e Distribuição para que observe que o recurso foi interposto por Lavínia Aparecida Leal Silveira, fazendo-se as retificações no registro e na autuação.

Em seguida, retornem os autos conclusos.

Vitória/ES, 29 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

7- Agravo de Instrumento Nº 0022878-43.2018.8.08.0048

SERRA - VARA FAZENDA PUBLICA MUNICIPAL

AGVTE MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

AGVDO AUCAMAR SERVICOS LTDA

Advogado(a) ANTONIO VALDEMIR PEREIRA COUTINHO 14128 - ES

AGVDO ACM SERVICOS DE SEGURANCA LTDA

Advogado(a) ANTONIO CARLOS SILVA 5647 - ES

Advogado(a) DANILO DE ARAUJO CARNEIRO 8552 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0022878-43.2018.8.08.0048

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADAS: AUCAMAR SERVIÇOS LTDA. E ACM SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão (fl. 22/28) proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra, que, nos autos da ação de improbidade administrativa nº 0037774-03.2017.8.08.0024, que move contra Raul César Nunes, Pedro Reco Sobrinho, Salomão Antônio da Silva, Júlio Cesar Barboza, Marisete Moreira do Nascimento, Daniela Moreira Oliaria Casteluber, Servinorte Serviços Ltda., Sérgio Serviços Conservação e Limpeza Ltda. e Lastro Construções e Serviços Ltda., revogou o decreto de indisponibilidade de bens relativos às empresas do GRUPO SERVIP – Aucamar Serviços Ltda. e ACM Serviços de Segurança Ltda., com a imediata baixa e liberação dos bens e valores atingidos pela constrição judicial, determinando que seja expedido alvará judicial para o levantamento, caso já tenham sido transferidas para uma conta judicial, dispensando a caução oferecida diante da ausência dos requisitos legais autorizadores da medida de indisponibilidade de bens.

Sustenta, em síntese, (1) as empresas rés da ação civil pública participaram de esquema fraudulento de licitação junto à Câmara Municipal da Serra; (2) a ação civil pública tem como objetivo comprovar o conluio entre as empresas e seus sócios para que fosse realizada a renovação de contrato da empresa Servinorte Serviços Ltda., para a prestação de serviços de limpeza, conservação, jardinagem e serviços administrativos, com fornecimento de todos os materiais, equipamentos e pessoal qualificado, necessários à execução do serviço; (3) a participação das agravadas consistiu em participar do processo de licitação da modalidade pregão presencial, deflagrado pelo Edital de abertura nº 04/2009 e 05/2009, bem como o respectivo contrato administrativo nº 18/2008, apenas para justificar a renovação da empresa Servinorte Serviços Ltda., destacando que o valor ofertado pelas agravadas apenas teve como objetivo justificar a renovação do contrato já existente; (4) no processo licitatório ocorreram as seguintes fraudes: (i) ausência ou insuficiência de cotação prévia de preços; (ii) ausência de parcelamento do objeto da licitação para facilitar a competividade; (iii)exigência de requisitos indevidos das empresas para direcionar a licitação; (iv) ausência de interesse público a justificar os serviços de jardinagem e paisagismo diante da inexistência de jardim na Câmara Municipal de Serra; (v) fraude da licitação diante da estreita relação entre as empresas Construtec, Servibrás, Servinorte e Rastro, todas tendo como sócio oculto Júlio Cezar Barbosa; (vi) existência de vínculos entre as supostas empresas concorrentes do Pregão Presencial e o sócio oculto Júlio Cezar Barboza; e (vii) fraude dos aditivos contratuais; (5) diante destas fraudes ajuizou a ação civil pública de improbidade administrativa objetivando a condenação dos requeridos e requereu liminar de indisponibilidade de bens até a quantia de R$ 50.563.874,85 (cinquenta milhões, quinhentos e sessenta e três mil, oitocentos e setenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos), medida liminar que foi deferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, contudo, em razão da revogação da competência exclusiva do Juízo da Comarca de Vitória/ES para processar e julgar as ações civis de improbidade administrativa da Comarca da Capital (Vitória, Serra, Vila Velha, Cariacica, Guarapari e Fundão), por meio do art. 1º, da Resolução nº 018/2018, o processo foi remetido para a Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra onde a MM. Juíza de Direito, acolhendo alegações das agravadas, revogou a medida de indisponibilidade de bens quanto às empresas agravadas; (6) a decisão recorrida ignora a presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora e poderá causar prejuízos ao erário no futuro, caso a ação tenha os pedidos deduzidos na inicial julgados procedentes; (7) cabimento do agravo de instrumento; e (8) necessidade de antecipação da tutela recursal para indisponibilizar os bens das empresas agravadas.

Requer a concessão de antecipação da tutela recursal e ao final o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida indisponibilizando os bens das agravadas até o montante de R$ 50.563.874,85 (cinquenta milhões, quinhentos e sessenta e três mil, oitocentos e setenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos).

É o relatório.

Decido.

A hipótese comporta a interposição de agravo de instrumento eis que se trata de decisão interlocutória versando sobre tutela de urgência (CPC/2015, art. 1.015, Inc. I).

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário (CPC/2015, art. 995, caput).

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou incerta reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (CPC/2015, art. 995, Parágrafo único).

A decretação da indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992, é medida acautelatória que tem por objetivo assegurar o integral ressarcimento ao patrimônio público.

É possível a decretação da indisponibilidade de bens antes que o réu seja notificado para apresentação de defesa prévia em ação de improbidade administrativa.

Esta a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS NO ÂMBITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação pacífica no sentido de que nas ações de improbidade administrativa a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada inaudita altera pars. Precedentes.

2. Interposto agravo de instrumento contra decisão que denega a liminar de indisponibilidade de bens, não é obrigatória a intimação da parte demandada para apresentação de contrarrazões, haja vista a cautelaridade da medida, pleiteada antes da formação da relação processual. Precedentes.

3. A diretriz jurisprudencial assentada no REsp n. 1.148.296/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, não se aplica à presente hipótese, dada a ausência de similitude fática e processual.

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ, AgInt no REsp 1522656/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/04/2017)

Outrossim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, proclamou que a indisponibilidade de bens “não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.” (STJ, REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014).

Imperioso ressaltar, entretanto, que a decretação da indisponibilidade de bens, apesar de não exigir a demonstração concreta do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática que decorre do simples ajuizamento da ação de improbidade, devendo ser deferida quando existentes fortes indícios de que a parte tenha praticado atos de improbidade.

Neste sentido, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.319.515/ES, Rel. para o acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21/09/12, assentou que, "no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...], mas sim uma tutela de evidência, uma vez que periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade". Na mesma oportunidade, restou consignado que "a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que causa dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Em suma, decidiu-se que "o periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens".

Eis o precedente a que me reporto:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO.

1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado.

2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.

3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação).

4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).

5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir.

6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011.

8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.

9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.

10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.

11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial.

12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência.

13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela).

14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram supostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.

15. Recurso especial não provido.”

(STJ - REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012)

Este entendimento foi consolidado quando do julgamento do REsp nº 1.366.721/BA, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 19/09/2014 solucionado sob a sistemática de recurso repetitivo, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.”

(STJ - REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Examinando a inicial e os documentos que a instruem verifica-se que embora o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL sustente que há comprovação do conluio e das fraudes, apenas conseguiu comprovar que a empresa AUCAMAR SERVIÇOS LTDA. participou de processo de licitação por pregão presencial, da Câmara Municipal da Serra.

Na verdade, na inicial o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL sustenta a existência do conluio porque José Carlos Matheus Nunes, empregado da AUCAMAR SERVIÇOS LTDA., no passado manteve vínculo empregatício com empresas supostamente ligadas a Júlio Cezar Barbosa, e, também, que ele é casado com Sinézia Gomes Machado, sobrinha de Júlio Cezar Barbosa.

Além disso, sustenta que Mariste Moreira do Nascimento, sócia majoritária da Servinorte, tem uma filha com Mário Barboza, irmão de Júlio Cesar Barbosa e sócio da JMB Participações e Administração de Bens Imóveis LTDA. (antiga Construcred).

Bem como, que Daniele Moreira Oliari Casteluber e sua mãe, Mariste Moreira do Nascimento, sócias da empresa Servinorte, são “laranjas” de Júlio Cezar Barbosa que também seria o sócio oculto da empresa Servibrás.

Todavia, ainda não há prova cabal de que que tenha existido conluio entre as agravadas e a empresa vencedora dos Pregões Presenciais nº 04/2009 e 05/2009, Servinorte Serviços Ltda., ou mesmo, maiores indícios de que o Senhor Júlio Cesar Barbosa seja sócio oculto de qualquer das empresas rés.

Desta forma, é inaplicável o comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, porque a indisponibilidade de bens somente é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade da prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, o que, pelo menos a esta fase processual, não ocorre no caso em julgamento.

Aponte-se que o só fato de Mariste Moreira do Nascimento, sócia majoritária da Servinorte, ter uma filha com Mário Barboza, irmão de Júlio Cesar Barbosa e suposto sócio da JMB Participações e Administração de Bens Imóveis LTDA. (antiga Construcred), não autoriza a medida de indisponibilidade de bens das empresas agravadas.

Da mesma forma, o fato de José Carlos Matheus Nunes, empregado da AUCAMAR SERVIÇOS LTDA. ser casado com Sinézia Gomes Machado, sobrinha de Júlio Cezar Barbosa, suposto sócio oculto da empresa vencedora do processo de licitação, por si só, não comprova a existência do conluio.

Ressalte-se, ainda, que na inicial da ação civil pública o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL montou um organograma (fl. 224) com o objetivo de para comprovar as ligações entre as diversas empresas e seus sócios no suposto esquema de fraude à licitação. Contudo, este organograma não tem respaldo na prova juntada aos autos.

Aliás, na inicial o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL reporta-se, por exemplo, ao FACEBOOK para, em tese, comprovar os indícios de esquema fraudulento, presumindo, por exemplo, que determinadas pessoas são “laranjas” sem que existam depoimentos ou prova documental apta a comprovar a existência do crime de falsidade ideológica que teria sido perpetrado para possibilitar o suposto esquema de fraude à licitação.

No mesmo sentido, o só fato de Motoboy da empresa agravada AUCAMAR SERVIÇOS LTDA., Renato Cardoso Klemzenz, ter assinado a ata dos Pregões Presenciais nº 04/2009 e 05/2009, como representante desta empresa, não macula o processo licitatório e muito menos pode servir de prova de que esta empresa tenha participado de esquema de fraude à licitações.

Saliento, no ponto, que a fraude à licitação é crime previsto pelo art. 90 da Lei nº 8.666/1993, bem como o uso de “laranjas” configura o crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal e que não há nos autos nenhuma prova de que tenha sido ajuizadas ações criminais contra os sócios das agravadas e demais envolvidos no suposto esquema para apuração dos fatos, circunstância que enfraquece a tese do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

Ei-los:

“Lei nº 8.666/1993.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

“Código Penal.

“Falsidade ideológica.

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.”

Deste modo, não se pode entender que a esta fase do processo existam indícios suficientes para autorizar a concessão da medida de indisponibilidade de bens das agravadas, porque elas participaram de processos de pregão presencial, no qual a empresa Servinorte Serviços Ltda. sagrou-se vencedora.

Registre-se, ainda, que a MM. Juíza de Direito, inclusive, não aceitou a caução oferecida pelas agravadas, que haviam solicitado a revogação da medida de indisponibilidade de bens oferecendo em contrapartida caução, ao fundamento de ausência dos indícios mínimos necessários para justificar esta medida judicial contra as empresas agravadas.

Destarte, presente a probabilidade de provimento do presente recurso.

Noutra parte, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida importa em perigo inverso de dano, na medida que a indisponibilidade de bens até o valor de R$ 50.563.874,85 (cinquenta milhões, quinhentos e sessenta e três mil e oitocentos e setenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos) por certo inviabilizará o funcionamento das agravadas, cujo capital social somado totaliza R$ 660.000,00 (seiscentos e sessenta mil reais).

Por estas razões, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Comunique-se à MM. Juíza de Direito sobre a presente decisão.

Intimem-se as agravadas para querendo contraminutarem o presente recurso, podendo, se quiserem, juntar documentos.

Intimem-se.

Vitória/ES, 31 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

8- Apelação Nº 0008411-69.2010.8.08.0006 (006100084117)

ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE

APDO MUNICIPIO DE ARACRUZ

Advogado(a) CAROLINA BOF BERMUDES 19652 - ES

APTE/APDO FABIO ANDERSON NOGUEIRA DE MATOS

Advogado(a) FABIO VARGAS ADAMI 007584 - ES

APTE/APDO JAIR MARIO BORTOT

Advogado(a) THIAGO DE SOUZA PIMENTA 11045 - ES

APTE/APDO EMANOELA NOSSA

Advogado(a) FABIO VARGAS ADAMI 007584 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008411-69.2010.8.08.0006

APELANTES/APELADOS: FÁBIO ANDERSON NOGUEIRA DE MATOS, EMANUELA NOSSA E JAIR MARIO BARTOT

APELADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

1. Retifique-se a autuação para incluir como apelantes Fábio Anderson Nogueira de Matos e Emanuela Nossa.

2. Intimem-se Fábio Anderson Nogueira de Matos e Emanuela Nossa para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto por Jair Mario Bartot às fls. 513-526.

3. Intime-se Jair Mario Bartot para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interporto por Fábio Anderson Nogueira de Matos e Emanuela Nossa às fls. 489-500.

Diligencie-se.

Vitória, ES, 22 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

9- Apelação Nº 0013877-87.2010.8.08.0024 (024100138775)

VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL

APTE TIBERIO CONSTRUCOES E INCORPORACOES S/A

Advogado(a) RODRIGO ANTONIO GIACOMELLI 12669 - ES

APTE INPAR PROJETO 92 SPE LTDA

Advogado(a) RODRIGO ANTONIO GIACOMELLI 12669 - ES

APDO NILTON ALEXANDRE BARROS DA SILVA

Advogado(a) CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA 11259 - ES

Advogado(a) RENAN DE ANGELI PRATA 16017 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013877-87.2010.8.08.0024 (024.10.013877-5)

APELANTES: TIBÉRIO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A E INPAR PROJETO 92 SPE LTDA.

APELADO: NILTON ALEXANDRE BARROS DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Da leitura dos autos constata-se que foi interposto o recurso de embargos de declaração por LPS Espírito Santo – Consultoria de Imóveis Ltda. (fls. 453/455) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 11ª Vara Cível de Vitória (fls. 439/451), que não foi julgado.

É necessário o julgamento dos embargos de declaração opostos por LPS Espírito Santo – Consultoria de Imóveis Ltda. para a análise do recurso de apelação interposto por Tibério Construções e Incorporações S/A e Inpar Projeto 92 SPE Ltda. (fls. 457/491).

Por tal razão, remetam-se os autos ao Primeiro Grau de Jurisdição para que Sua Excelência aprecie e julgue os embargos de declaração opostos às fls. 453/455.

Intimem-se.

Vitória, 29 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

10- Apelação Nº 0018841-84.2014.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

APTE ALEXANDRE CLESIO DE SA NEVES

Advogado(a) FREDERICO LUIS SCHAIDER PIMENTEL 24514 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) LEONARDO FERNANDO AUTRAN GONCALVES UYTDENBROEK 20276 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018841-84.2014.8.08.0024

APELANTE: ALEXANDRE CLESIO DE SÁ NEVES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da Lei (CPC, art. 98).

Todavia, havendo dúvida da veracidade das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência judiciária (STJ, REsp 544.021, Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 10/11/2003, p. 168).

O recorrente já teve o benefício da assistência judiciária gratuita indeferido, conforme decisão de fls. 72-73 e não interpôs recurso, quitando as custas iniciais.

Assim, deve demonstrar a alteração das circunstâncias fáticas que ensejaram o indeferimento do pedido.

Intime-se o recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, juntar aos autos cópia das declarações do imposto de renda dos últimos três anos, extratos de todas as suas contas bancárias dos últimos três meses, contracheques dos últimos três meses, sob pena de indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Vitória, 1º de novembro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

11- Apelação Nº 0001291-93.2017.8.08.0049

VENDA NOVA DO IMIGRANTE - VARA ÚNICA

APTE BANCO DO BRASIL SA

Advogado(a) MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS 18353 - ES

APDO SIMONE OLMO DARDENGO RAMALHO

APDO ALEXSANDER SOUZA RAMALHO

APDO SILVANO SOUZA RAMALHO

APDO JOSIANA MARIA DOS SANTOS RAMALHO

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001291-93.2017.8.08.0049

APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A

APELADOS: SIMONE OLMO DARDENGO RAMALHO, ALEXSANDER SOUZA RAMALHO, SILVANO SOUZA RAMALHO E JOSIANA MARIA DOS SANTOS RAMALHO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Tendo em vista o disposto no art. 10 do CPC, intime-se o apelante para, no prazo de 05 (cinco) dias, se manifestar sobre possível inadmissibilidade do recurso em razão da inobservância do princípio da dialeticidade.

Diligencie-se.

Vitória, ES, 31 de outubro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

12- Apelação Nº 0010139-57.2015.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 3ª VARA CÍVEL

APTE SEGURADORA LIDER DOS CONSORCIOS DO SEGURO DPVAT S/A

Advogado(a) ANA BEATRIZ VAILANTE 11993 - ES

APDO ADENILSON DE SOUZA FAVERO

Advogado(a) BRENO FAJARDO LIMA 10888 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO N° 0010139-57.2015.8.08.0011

APELANTE: SEGURADORA LÍDER DOS CONSÓRCIOS DO SEGURO DPVAT S. A.

APELADO: ADENILSON DE SOUZA FAVERO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S. A. contra sentença (fls. 78/87) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, em ação de cobrança promovida por Adenilson de Souza Favero, julgou procedente o pedido e condenou a apelante ao pagamento de R$ 4.725,00 (quatro mil, setecentos e vinte e cinco reais).

A apelante alega que não há comprovação de que o apelado sofreu acidente com veículo automotor de via terrestre, porque não foi apresentado o boletim de ocorrência de acidente de trânsito.

Constata-se que tal alegação também foi deduzida na contestação.

Embora a ocorrência do acidente com veículo automotor de via terrestre fosse matéria controvertida, a decisão de saneamento e de organização do processo (CPC, art. 357 – fl. 52) não indicou tal questão de fato como objeto da atividade probatória.

Nessas circunstâncias, há possível violação ao direito à prova – decorrência das garantias da ampla defesa e do devido processo legal – uma vez que o apelado não teve oportunidade de produzir a prova sobre fato constitutivo de seu direito.

Isto é, este Tribunal não poderá concluir pela improcedência do pedido por ausência de prova antes de se assegurar ao apelado a oportunidade de produzir as provas dos fatos controvertidos.

Embora se trate de questão de ordem pública, é necessário assegurar às partes o contraditório prévio antes de possível pronunciamento de nulidade da sentença (CPC, art. 10 e 933).

Por essas razões, intimem-se as partes para se manifestarem, no prazo comum de cinco dias, sobre possível nulidade da sentença por violação ao direito à prova e ao princípio da ampla defesa.

Decorrido o prazo, retornem os autos conclusos.

Intimem-se.

Vitória-ES, 6 de novembro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

13- Apelação Nº 0001058-82.2014.8.08.0023

ICONHA - VARA ÚNICA

APTE BANCO DO BRASIL S/A

Advogado(a) RAFAEL SGANZERLA DURAND 15112 - ES

APDO WELLINGTON LIMA DOS SANTOS

Advogado(a) JAMYLE MENDES ABDALA 008836 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001058-82.2014.8.08.0023

APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A

APELADO: WELLINGTON LIMA DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

O recurso de apelação interposto pelo Banco do Brasil S/A (fls. 52/63) foi firmado pelo Dr. Giovanni Libardi Gobetti, inscrito na OAB/ES sob o nº 27.690, mas foi instruído com termo de substabelecimento (fl. 70) por meio do qual o Dr. Rafael Sganzerla Durand (OAB/SP nº 211.648), advogado do apelante (fls. 49/50), substabelece seus poderes ao Dr. Giovanni Libardi Gobetti.

Todavia, naquele instrumento de substabelecimento, a assinatura atribuída ao Dr. Rafael Sganzerla Durand se apresenta como assinatura digitalizada ou escaneada.

Isto é, o instrumento de substabelecimento que instrui o recurso de apelação e se destinaria a habilitar seu subscritor não se apresenta como cópia de documento original, mas sim de documento elaborado com a inserção de assinatura digitalizada ou escaneada. Tal circunstância retira a segurança em relação à autenticidade do documento e não possui valor de assinatura digital.

Porque o recurso deve ser firmado por advogado devidamente habilitado e porque o referido vício pode ser sanado, intime-se o recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias, juntar aos autos o termo de substabelecimento original ou para que o advogado devidamente habilitado assine a petição recursal, sob pena de não conhecimento do recurso por irregularidade formal (CPC, art. 932, parágrafo único).

Decorrido o prazo, retornem os autos conclusos.

Vitória, ES, 05 de novembro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

14- Apelação Nº 0014122-31.2011.8.08.0035 (035110141229)

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

APTE MARCOS AURELIO INDELLI GOMES

Advogado(a) MARCELO MIGUEL NOGUEIRA 004348 - ES

APDO BANCO ITAÚ S/A

Advogado(a) SILCA MENDES MIRO BABO 76079 - MG

APDO BANCO ITAUCARD SA

Advogado(a) SILCA MENDES MIRO BABO 76079 - MG

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014122-31.2011.8.08.0035 (035.11.014122-9)

APELANTE: MARCOS AUELIO INDELLI GOMES

APELADOS: BANCO ITAÚ S. A. E BANCO ITAUCARD S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Intimem-se os apelados, para, querendo, contra-arrazoar o agravo retido interposto às fls. 150-152, no prazo de 10 (dez) dias.

Vitória, 1º de novembro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

 

 

 

15- Embargos de Declaração Nº 0000869-61.1997.8.08.0036 (036090008693)

MUQUI - CARTÓRIO 2º OFÍCIO

EMGTE RICARDO JUDICE ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

Advogado(a) DANIELA RIBEIRO PIMENTA 7322 - ES

Advogado(a) JOSE RICARDO DE ABREU JUDICE 2943 - ES

EMGDO BANCO DO BRASIL S A

Advogado(a) ADOLFO DE OLIVEIRA ROSA 005846 - ES

DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO N° 0000869-61.1997.8.08.0036

EMBARGANTE: RICARDO JÚDICE ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

EMBARGADO: BANCO DO BRASIL S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DECISÃO

Cuida-se de embargos de declaração interpostos por Ricardo Júdice Advogados Associados S/C contra o acórdão (fls. 2.184 e 2.196/2.251) proferido por esta Primeira Câmara Cível que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante contra a sentença que extinguiu o cumprimento de sentença promovido contra o Banco do Brasil S. A.

A embargante requereu o adiamento do julgamento do recurso, pelo prazo de trinta dias, em razão de tratamento de saúde de seu sócio e patrono (fls. 2.574/2.575).

Constata-se que a matéria controvertida guarda relação com o direito a honorários de sucumbência em razão de atividade profissional desempenhada pelos advogados da sociedade embargante, especialmente por seu sócio, Dr. José Ricardo de Abreu Júdice.

Assim, é justificável o deferimento do pedido para que o causídico, em tratamento de saúde, possa comparecer ao julgamento e apresentar memoriais.

Defiro o pedido de fl. 2.574. Retire-se de pauta e, decorrido o prazo de trinta dias, inclua-se em pauta de julgamento (CPC, art. 1.024, § 1º).

Intimem-se as partes.

Vitória-ES, 6 de novembro de 2018.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

 

Vitória, 14 de Novembro de 2018

LANUSSY PIMENTEL DE REZENDE

Diretor de Secretaria