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Versão revista

CÂMARAS CIVEIS REUNIDAS
Decisões

Decisão do Exmo Des. Vice-Presidente

CÂMARAS CIVEIS REUNIDAS
DECISÕES
1- Recurso Extraordinário Nº 0005708-39.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
RECDO MARCIA SOARES PRATISSOLLI
  Advogado(a) MARCELO AUGUSTO WOELFFEL NAUMANN
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 0005708-39.2013.8.08.0014
RECORRENTE: MÁRCIA SOARES PRATISSOLLI
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA
 
 
DESPACHO
 
 
Cuida-se de Recurso Extraordinário interposto por MÁRCIA SOARES PRATISSOLLI em face do v. acórdão de fl. 269⁄269-V, oriundo da Colenda Segunda Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça.
 
Compulsando os autos, no entanto, verifico a inexistência de intimação do Recorrido, o MUNICÍPIO DE COLATINA.
 
Destarte, remeta-se o presente caderno processual à Secretaria das Câmaras Cíveis Reunidas para que promovam a devida intimação, na forma da Lei.
 
Após, retornem os autos conclusos.
 
 
Vitória⁄ES, 19 de agosto de 2016.
 
 
 
DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO TJ⁄ES
 
 
 
2- Agravo em Recurso Especial Nº 0013287-47.2013.8.08.0011
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC AR ES
  Advogado(a) JOSE WILLIAM DE FREITAS COUTINHO
  Advogado(a) THIAGO NADER PASSOS
AGVDO MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
  Advogado(a) CRISTINA DE OLIVEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013287-47.2013.8.08.0011

AGRAVANTE: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – SENAC AR⁄ES

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto pelo SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – SENAC AR⁄ES (fls. 274⁄282), irresignado com o teor da decisão de fls. 267⁄269, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Sem contrarrazões, a teor da certidão de fl. 283-v.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     267⁄269.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
3- Recurso Extraordinário Nº 0005708-39.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
RECDO MARCIA SOARES PRATISSOLLI
  Advogado(a) MARCELO AUGUSTO WOELFFEL NAUMANN
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005708-39.2013.8.08.0014

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE COLATINA

RECORRIDO: MARCIA SOARES PRATISSOLLI

 
 
D E S P A C H O
 

Tendo funcionado no presente processo o Promotor de Justiça Bruno Simões Noya de Oliveira, meu filho (fls. 150⁄153-v), por força do artigo 134, inc. V, do CPC, declaro meu impedimento para atuar no feito.

Assim, encaminhem-se os autos ao meu Substituto Legal (isto é, o Excelentíssimo Sr. Corregedor-Geral da Justiça), nos termos do artigo 60, inciso XXIV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Intimem-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 24 de junho de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

4- Agravo em Recurso Especial Nº 0001536-49.2009.8.08.0061 (061090015365)
VARGEM ALTA - VARA ÚNICA
AGVTE ELIESER RABELLO
  Advogado(a) EDIMAR AUGUSTO RABELLO
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001536-49.2009.8.08.0061

AGRAVANTE: ELIESER RABELLO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por ELIESER RABELLO (fls. 614⁄622), irresignado com o teor da decisão de fls. 610⁄612, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 629⁄630-v.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     610⁄612.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
5- Recurso Extraordinário Nº 0012591-11.2009.8.08.0024 (024090125915)
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) ANDERSON SANT ANA PEDRA
  Advogado(a) CESAR EDUARDO BARROS DE SIQUEIRA
  Advogado(a) GUILHERME ROUSSEFF CANAAN
RECDO CARLOS HUDSON ARIFA DE OLIVEIRA
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
RECDO FILIPE CORREIA ROCHA
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
RECDO JEFFERSON FERREIRA BOF
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
RECDO JONAS SOARES PARANHOS
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
RECDO MARCOS GOMES FARIA
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
RECDO OLYMAR BOTELHO RIANI
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012591-11.2009.8.08.0024

AGRAVANTE: JEFFERSON FERREIRA BOF

AGRAVADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por JEFFERSON FERREIRA BOF (fls. 1015⁄1032), irresignado com o teor da decisão de fls. 985⁄987, que não admitiu o processamento do recurso extraordinário apresentado.

Contrarrazões às fls. 1036⁄1039.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     985⁄987.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
6- Recurso Especial Nº 0016373-18.2016.8.08.0012
CARIACICA - 1ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES
RECTE GILMAR DOS SANTOS
  Advogado(a) FLÁVIA AQUINO DOS SANTOS
RECDO BANCO ITAUCARD S⁄A
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016373-18.2016.8.08.0012

RECORRENTE: GILMAR DOS SANTOS
RECORRIDO: BANCO ITAUCARD S⁄A
 
 

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por GILMAR DOS SANTOS, com fulcro no art. 105, alínea "a", da Constituição Federal, irresignado com a decisão monocrática de fls. 123⁄125-v.

O recorrente apresentou suas razões recursais às fls. 129-141.

Sem contrarrazões (fl. 144).

É o relatório.

DECIDO.

Verifico que após ser intimado da decisão monocrática de fls. 123⁄125-v, o recorrente valeu-se do recurso especial, olvidando que o §1º, do art. 557, do CPC⁄73 (atual art. 932, inciso III, do CPC⁄15), prevê a existência de recurso próprio (agravo interno) a ser interposto perante o Tribunal de origem, o que implica em obstáculo ao processamento do recurso excepcional.

O não esgotamento das vias ordinárias, no e. STF, é objeto da Súmula nº 281, assim editada:

Súmula 281: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Nesse mesmo sentido, aplicando-se o entendimento sumular, analogicamente, esclarece o c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES. SÚMULA 169⁄STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 281⁄STF.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a interposição de embargos infringentes incabíveis não suspende nem interrompe o prazo para interposição de recurso especial. Neste sentido, a Súmula 169 desta Corte: "São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança."

2.Verifica-se, ainda, que não houve o esgotamento das instâncias para recorrer a este Tribunal. De acordo com os precedentes desta Corte Superior, apenas o agravo interno se presta ao exaurimento de instância quando há intuito de propor recurso especial após a decisão monocrática. Aplicação, por analogia, da Súmula 281⁄STF. Precedentes. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 522.829⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄08⁄2014, DJe 15⁄08⁄2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM  RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO COLEGIADA DA 4ª TURMA. ART. 1.021 DO NCPC. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1. Nos termos do art. 1.021, caput, do Código de Processo Civil de 2.015, o agravo interno somente é cabível  contra decisão monocrática, não sendo, portanto, possível sua interposição contra decisão proferida por órgão colegiado, como ocorrido na espécie.

2. Agravo interno não conhecido.

(AgInt nos EDcl no AgRg no AREsp 749.388⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21⁄06⁄2016, DJe 24⁄06⁄2016)

Rodolfo de Camargo Mancuso assinala que:

"a explicação dessa exigência - esgotamento das instâncias ordinárias - está em que o STF e o STJ são órgãos de cúpula judiciária, espraiando suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre as questões federais (STJ) ou constitucionais (STF)- que podem até ser prejudiciais- numa lide que esteja totalmente dirimida nas instâncias inferiores. Se esses Tribunais da Federação servem para dar a última ratio sobre a questão jurídica debatida e decidida no acórdão do Tribunal a quo, não se compreenderia que tal intervenção se fizesse quando ainda não esgotadas as possibilidades impugnaitvas; aliás, o próprio interesse em recorrer, no caso dos recursos excepcionais, não se configura como um só fato da sucumbência, mas igualmente depende do prévio esgotamento das vias recursais no Tribunal de origem. (Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 9ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006).

Cumpre ressaltar, também, que se, indevidamente, o Relator julga monocraticamente o agravo regimental, permanece sem esgotamento de instância”(AgRg na MC 8250⁄RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22⁄06⁄2004, DJ 20⁄09⁄2004, p. 212)

Por tal razão, não admito o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

7- Recurso Especial Nº 0005473-72.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MARIA ROSIANE DE ANGELI BARBIERI
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECTE ANDREIA BOECKER
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECTE GISELIA APARECIDA SILVA FERREIRA
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECTE MARCIA APARECIDA TOREZANI
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECDO MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005473-72.2013.8.08.0014

RECORRENTES: MARIA ROSIANE DE ANGELI BARBIERI E OUTRAS

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA

DESPACHO

Nos termos do art. 178 do CPC⁄2015, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para oportuna promoção, sobretudo por constatar manifestações anteriores (fls. 251-254, 267⁄269-v e 312⁄316).

Após, conclusos para o juízo de admissibilidade.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

8- Agravo em Recurso Especial Nº 0010990-53.2011.8.08.0006 (006110109904)
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
AGVTE MARCIO DEVENS BARCELOS
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
AGVTE SPEED-TI CONSUL DESENV TREIN EM SISTEMAS DE INFORMATICA
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
LITIS. ATIVO CINTIA TEIXEIRA FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILBERTO FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILMAR LUIZ VASSOLER
  Advogado(a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI
  Advogado(a) JOSE PAULO ROSALEM
  Advogado(a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI
LITIS. ATIVO RENATA AQUILINO TAVARES
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010990-53.2011.8.08.0006

AGRAVANTES: MÁRCIO DEVENS BARCELOS E OUTRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por MÁRCIO DEVENS BARCELOS E OUTRA, com fundamento no art. 1042 do CPC⁄2015 (fls. 2126-2130), irresignados com o teor da decisão de fls. 2048⁄2051-v, que não admitiu o recurso especial apresentado (fls. 1822-1828).

Contrarrazões à fl. 2149.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelos agravantes não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 2048⁄2051-v.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
9- Recurso Especial Nº 0018609-77.2011.8.08.0024 (024110186095)
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE EDNA MARIA BLANK MAGESKY
  Advogado(a) ALDA GOMES DE OLVEIRA
RECDO LUZIA RODRIGUES MAGESKI
  Advogado(a) LUIZ CARLOS BARRETO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018609-77.2011.8.08.0024

RECORRENTE: EDINA MARIA BLANK MAGESKI

RECORRIDO: LUZIA RODRIGUES MAGESKI

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por EDINA MARIA BLANK MAGESKI, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. Acórdão proferido pela c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

EMENTA   APELAÇÃO  – PROCESSO CIVIL –  AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO VERBAL- DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL – NOTIFICAÇÃO SUFICIENTE – USUCAPIÃO ALEGADO COMO DEFESA – NÃO COMPROVADO – BENFEITORIAS 1DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.  1. O contrato de comodato, previsto no art. 579 e seguintes do Código Civil, quando firmado por tempo indeterminado, ainda que celebrado de forma verbal, para que se proceda à desocupação do imóvel cedido, vindica apenas a notificação ao comodatário da pretensão do comodante, não se lhe exigindo, nem mesmo, prova da necessidade imprevista e urgente do bem. 2. Não prospera o deferimento da usucapião, diante do preenchimento dos requisitos necessários para tanto, pois a posse do imóvel deu-se por mera autorização da Apelada, o que caracteriza o comodato verbal existente e afasta o almejado direito de aquisição de propriedade. 3. As questões meritórias do presente Apelo, afetas à existência de benfeitorias, não guardam correlação e identidade com o teor da Sentença recorrida e sequer foram objeto de apreciação pelo Juízo a quo, limitado, acertadamente, ao enfrentamento das teses até então deduzidas pelas partes. 4. Quanto a tese de indenizações das benfeitorias, apresenta-se, pois, como verdadeira inovação recursal, devendo ser prontamente rechaçada por este Egrégio Tribunal de Justiça, sob pena de se deflagrar a supressão de instância e violação a regra do artigo 515, §1º, do CPC. 5. Mantida a decisão.  6. Negar provimento.   ACÓRDÃO (TJES, Classe: Apelação, 24110186095, Relator Designado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25⁄01⁄2016, Data da Publicação no Diário: 12⁄02⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTENTES.  PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA PARA O DESLINDE DA CAUSA. MERA REDISCUSSÃO. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. I - Os Embargos de Declaração devem observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais de vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como a obscuridade, a contradição e a omissão e, também, correção de erro material, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos. II- Ao que se depreende das razões recursais, o que pretende a Recorrente é obter a reforma do julgado, sendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacífica no sentido de que essa não é a finalidade dos embargos de declaração. III - Conhecer e negar provimento. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24110186095, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016)

Razões recursais às fls. 418⁄589.

Contrarrazões às fls. 592⁄595.

É o relatório.

Decido.

Observo que o presente recurso não reúne condições de admissão⁄processamento, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação. Isso porque, muito embora o recorrente cite alguns dispositivos ao longo do seu arrazoado recursal, deixou de indicar claramente de que forma o v. Acórdão teria contrariado os dispositivos mencionados.

Ora, o Superior Tribunal de Justiça perfilha pacificamente a orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice encartado no enunciado n° 284, da súmula de jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, aplicado analogicamente, tanto para a alínea “a”, quanto para a alínea “c”, do artigo 105, III, da Constituição Federal. Nessa esteira:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMA QUE NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE DO ARESTO EMBARGADO. OMISSÃO VERIFICADA. A MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS REVELA A DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA 284⁄STF. 1. Quanto à alegada litispendência, não se cogita a hipótese de omissão no acórdão embargado, pois, no particular, o agravo regimental esbarrou no óbice da Súmula 284⁄STF, já que as razões do mencionado recurso não guardavam pertinência com os fundamentos do decisum atacado. 2. Não compete ao STJ, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF⁄1988). 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.”

(EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015).

Assim, verifico que o Recorrente não empreendeu esforço no sentido de demonstrar de forma clara e motivada de que maneira o v. Acórdão combatido teria afrontado alguma norma infraconstitucional, deixando, em outros termos, de impugnar especificamente os seus fundamentos, e de realizar o devido apontamento de cada seguimento supostamente nevrálgico da decisão, fato que traduz flagrante deficiência de fundamentação, por impedir a aferição das efetivas razões do inconformismo.

Diante dessa constatação, concluo que a parte recorrente não observou o ônus que lhe incumbe de apresentar no arrazoado recursal, “com clareza e objetividade, quais razões amparam a alegada violação” (REsp 974226⁄SC - Relatora Ministra Eliana Calmon - Segunda Turma - DJU de 14.03.2008), rebatendo os “fundamentos desenvolvidos no acórdão” (AgRg no Ag 919944⁄SP - Relator Ministro José Delgado - Primeira Turma  - DJU de 29.11.2007), pois a “mera alusão ao malferimento de legislação federal, sem particularizar o gravame ou descompasso na sua aplicação, não enseja a abertura da via Especial” (REsp 805772⁄RS - Relator Ministro Gilson Dipp - Quinta Turma - DJU de 11.09.2006).

Com isso, incide à espécie a supramencionada Súmula nº 284, da jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

10- Recurso Especial Nº 0005840-76.2011.8.08.0011 (011110058408)
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA FAZ PÚB EST, MUN, REG PÚB, MEIO AMB E EXEC FISCAIS (DESATIVADA)
RECTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) ADRIANO FRISSO RABELO
RECDO GRAMARCAL - GRANITOS MARMORES E CALCARIOS LTDA
  Advogado(a) HENRIQUE DA CUNHA TAVARES
  Advogado(a) MARCELO PEPPE DINIZ
LITIS. ATIVO MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM⁄ES
  Advogado(a) CRISTINA DE OLIVEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005840-76.2011.8.08.0011 (011.11.005840-8)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDOS: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E OUTRO
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignados com o teor do v. acórdão proferido pela C. 4ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO C⁄C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – DÚVIDA QUANTO A LEGITIMIDADE DO CREDOR TRIBUTÁRIO – ISSQN OU ICMS – SUJEIÇÃO AO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJ-ES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO MUNICÍPIO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO PARA O ESTADO E PROVIDO PARA O MUNICÍPIO
1. 'A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e⁄ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador de serviço de bloco e⁄ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.' Súmula 17 do TJ-ES 2. De acordo com o Princípio da Causalidade, os honorários advocatícios devem ser suportados pela parte sucumbente.
3. Recursos conhecidos e improvido para o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e provido para o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM.”
(TJES, Classe: Apelação, 11110058408, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09⁄11⁄2015, Data da Publicação no Diário: 13⁄11⁄2015).
 
O recorrente sustenta que houve violação ao disposto no item 14, subitem 14.1 da Lei Complementar n. 116⁄03, eis que incide ICMS sobre a industrialização por encomenda e não ISS (fls. 333-343)
 
Apesar de intimados (fls. 345), os recorridos não contra-arrazoaram o recurso (fls. 346-347).
 
É o relatório.
Decido.
 
O acórdão recorrido, fundado na jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça, entendeu que a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar n. 116⁄03, caracteriza prestação de serviço tributável pelo ISSQN e não pelo ICMS.
 
Extraio a seguinte conclusão sobre o ponto:
 
“[...] Com o advento da Lei Complementar nº 116⁄2003 e na redação do subitem 14.05, os serviços de “Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”, passaram a ser tributados pelo ISSQN, de competência municipal.
 
[…]
 
Em que pese a controvérsia do tema, o Superior Tribunal de Justiça e este colendo Tribunal vem dando ganho de causa aos Municípios, fixando a tese jurídica no sentido de caber a incidência do ISSQN na “industrialização por encomenda”, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄03, em qualquer hipótese, e afastando a do IPI⁄ICMS. [...]”
 
A conclusão da Corte se encontra em estrita consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça,  conforme acórdãos assim ementados:
 
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1. A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade. Nesse sentido: REsp 888.852⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01⁄12⁄2008; REsp 1.097.249⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011.
2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168⁄STJ).
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EAg 1360188⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11⁄06⁄2014, DJe 17⁄06⁄2014)
 
“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ.
1. A Corte Especial entendeu que a "comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental" (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 137.141⁄SE, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Corte Especial, julgado em 19.9.2012).
2. No presente caso, o agravante comprovou a suspensão do prazo recursal na origem.
3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.
4. Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado." (REsp 888.852⁄ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12⁄2008) Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a tempestividade do recurso especial.”
(AgRg no AREsp 328.624⁄ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄09⁄2013, DJe 25⁄09⁄2013)
 
Logo, deve ser aplicado ao caso a orientação da Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”
 
Embora o referido enunciado se refira apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra 'a' do permissivo constitucional” (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).
 
Por essas razões, não admito o recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
11- Recurso Extraordinário com Agravo Nº 0010990-53.2011.8.08.0006 (006110109904)
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
AGVTE MARCIO DEVENS BARCELOS
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
AGVTE SPEED-TI CONSUL DESENV TREIN EM SISTEMAS DE INFORMATICA
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
LITIS. ATIVO CINTIA TEIXEIRA FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILBERTO FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILMAR LUIZ VASSOLER
  Advogado(a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI
  Advogado(a) JOSE PAULO ROSALEM
  Advogado(a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI
LITIS. ATIVO RENATA AQUILINO TAVARES
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010990-53.2011.8.08.0006

AGRAVANTES: MÁRCIO DEVENS BARCELOS E OUTRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por MÁRCIO DEVENS BARCELOS E OUTRA, com fundamento no art. 1042 do CPC⁄2015 (fls. 2066-2071), irresignados com o teor da decisão de fls. 2052-2055, que não admitiu o recurso extraordinário apresentado (fls. 1833-1838).

Contrarrazões à fl. 2149.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelos agravantes não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 2052-2055.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STF, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
12- Agravo em Recurso Especial Nº 0012591-11.2009.8.08.0024 (024090125915)
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE JEFFERSON FERREIRA BOF
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
AGVTE JONAS SOARES PARANHOS
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
AGVTE OLYMAR BOTELHO RIANI
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
AGVTE MARCOS GOMES FARIA
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
AGVTE FILIPE CORREIA ROCHA
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
AGVTE CARLOS HUDSON ARIFA DE OLIVEIRA
  Advogado(a) KELLY CRISTINA BRUNO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) ANDERSON SANT ANA PEDRA
  Advogado(a) CESAR EDUARDO BARROS DE SIQUEIRA
  Advogado(a) GUILHERME ROUSSEFF CANAAN
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012591-11.2009.8.08.0024

AGRAVANTE: JEFFERSON FERREIRA BOF

AGRAVADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por JEFFERSON FERREIRA BOF (fls. 990⁄1014), irresignado com o teor da decisão de fls. 977⁄980-v, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 1034⁄1035-v.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     977⁄980-v.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
13- Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário Nº 0019184-66.2003.8.08.0024 (024030191845)
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) CAROLINA BONADIMAN ESTEVES
AGVDO DORCA COSTA LOPES
  Advogado(a) BRENO PAVAN FERREIRA
  Advogado(a) GRASIELE MARCHESI BIANCHI
  Advogado(a) JALINE IGLEZIAS VIANA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019184-66.2003.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: DORCA COSTA RODRIGUES

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso extraordináriointerposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, invocando o art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela colenda 3ª Câmara Cível do e. TJES, assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - APOSENTADORIA INSS - ROMPIMENTO DE VÍNCULO - INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES STF - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 187⁄2000 - ALTERAÇÃO DO REGIME DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO - REGIME JURÍDICO ÚNICO - NORMA REGULAMENTAR - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 37 - CUSTAS - ESTADO - LEI 1.060⁄50 - ADIANTAMENTO INEXISTÊNCIA - CONFUSÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nos termos do entendimento do STF, não há rompimento automático do vínculo quando ocorre a aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, continuando a vigorar o regime celetista de trabalho entre as partes. 2 -  Vindo a ser albergada a relação celetista pela Lei Complementar 187⁄2000, faz jus a atual servidora pública, detentora de cargo público junto à autarquia, ao respeito aos ditames do Regime Jurídico Único para ser afastada do serviço público. 3 - Não há violação constitucional do artigo 37, quando a aposentadoria não guarda as premissas do parágrafo 10, eis que não se trata de mesmo regime de previdência.  4 - Ocorre confusão quando o Estado é condenado ao pagamento de custas e a parte está albergada pela Lei 1.060⁄50, não tendo adiantado custas no ajuizamento da ação. 5- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24030191845, Relator: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17⁄01⁄2012, Data da Publicação no Diário: 27⁄01⁄2012)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o artigo 37, caput, e incisos I, II e XIV, e parágrafos 2º e 10 da Constituição Federal (fls.999⁄1010).

Contrarrazões às fls. 1013⁄1024.

Às fls. 1071⁄1079 foi interposto agravo na forma do artigo 544 do Código de Processo Civil de 1973, cuja repercussão geral foi reconhecida (paradigma RE nº 655283) e determinada aplicação do artigo 543-B do referido diploma legal (fls. 1121).

É o relatório. Decido.

Em consulta ao portal do Supremo Tribunal Federal, observo que o Pretório Excelso, nos autos doRE 655283⁄DF (TEMA 606), reconheceu a existência de repercussão geral na aventada questão constitucional, nos seguintes termos:

COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA DO TRABALHO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – APOSENTADORIA – EFEITOS – PROVENTOS E SALÁRIOS – ACUMULAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência da concessão de aposentadoria espontânea, à consequente possibilidade de acumulação de proventos com vencimentos, bem como à competência para processar e julgar a lide correspondente. (RE 655283 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25⁄10⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013 )

Nessas hipóteses, o Novo Código de Processo Civil disciplina a matéria da seguinte forma:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: […]

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; [...]

Diante da similitude do núcleo da tese recursal com a questão submetida ao procedimento da repercussão geral, deve o presente recurso extraordinário ficar sobrestado, até que haja manifestação do plenário da Suprema Corte sobre o mérito da questão (TEMA 606).

Mais à frente, através da petição de fls. 1122⁄1126, o recorrenterequer que o requerido comprove o cumprimento da obrigação de fazer para a posterior apresentação de novos cálculos.

Não obstante a circunstância de os recursos excepcionais não possuírem efeito suspensivo, em se tratando de medida decorrente de capítulo do comando sentencial, tal requerimento consiste em execução provisória de título judicial.

Deixo de apreciar o aludido pedido de execução provisória (fls. 185-187), na medida em que não compete a este órgão julgador a sua análise, em virtude do disposto no artigo 516 do Código de Processo Civil de 201Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:(..) II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;
 

, cumulado com o teor do art. 59, XI, do Regimento Interno deste Sodalício, que cuida da competência do Vice-presidente para promover a execução das decisões deste Egrégio Tribunal de Justiça em processo de sua competência originária.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória (ES), 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

14- Recurso Especial Nº 0033431-03.2013.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA CÍVEL
RECTE BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S⁄A BANESTES
  Advogado(a) BENTO MACHADO GUIMARAES FILHO
  Advogado(a) LUCIANA BEATRIZ PASSAMANI
RECDO SOLON LEAO HOCHE XIMENES
  Advogado(a) CUSTODIO PINHEIRO DA SILVA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033431-03.2013.8.08.0024

RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES

RECORRIDO: SOLON LEÃO HOCHE XIMENES

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto pelo  BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES,com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição da República, inconformado com os vs. acórdãos de fls. 123 e 141, oriundos da Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - OMISSÃO - REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

1. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2. O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.

3. A pretensão do embargante direcionada a ajustar a conclusão do acórdão com aquela adotada em outros julgados dos Tribunais Pátrios extrapola os limites da via integrativa dos embargos declaratórios, devendo, por isso, ser rejeitada.

4. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24130306095, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 26⁄08⁄2016)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIROS – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – RESPONSABILIDADE – PARTE QUE DEU CAUSA À AÇÃO OU VENCIDA EM CASO DE EVENTUAL JULGAMENTO DO MÉRITO DA DEMANDA – PRECEDENTE DO STJ – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

1. Conforme decidido monocraticamente, nos moldes estabelecido no art. 462 do Código de Processo Civil, o fato superveniente deve ser considerado pelo julgador no momento do julgamento dos autos, ainda que ex offício, já que o provimento judicial deve refletir o estado de fato e de direito no momento da entrega jurisdicional.

2. Em consonância com a decisão singular, com a extinção da demanda por perda superveniente do interesse de agir, a parte que deu causa à ação ou que viesse a ser perdedora caso o Magistrado julgasse o mérito da causa é quem deve arcar com os ônus da sucumbência, a teor do entendimento do STJ.

3. Portanto, mantem-se a decisão monocrática.

4. Recurso ao qual nega-se provimento.

(TJES, Classe: Agravo ED Ap, 24130306095, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24⁄11⁄2015, Data da Publicação no Diário: 04⁄12⁄2015)

O recorrente apresentou suas razões recursais às fls. 201-203.

Sem contrarrazões (fl. 208).

É o relatório.

Decido.

I - Da alínea “c”, inciso III, do artigo 105 da CF

Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, eis que o  recorrente não explicitou com clareza sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo referido dispositivo constitucional, cujo teor enuncia, “der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal”, incidindo, assim, ao caso, a Súmula 284 do STSúmula 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.", aplicada por analogia pelo c. STJ. A propósito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal. 3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014). [Destaquei].

O recorrente também não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:

“Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].

Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).

II - Da alínea “a”, inciso III, do artigo 105 da CF

O recorrente não indicou, de forma particularizada, clara e precisa, qual ou quais dispositivos infraconstitucionais restaram supostamente violados pelo v. acórdão recorrido, limitando-se reiterar argumentos outrora expendidos.
 
O Superior Tribunal de Justiça perfilha pacificamente a orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice enunciado na Súmula n°. 284 do STF, por vezes invocada pelo Superior Tribunal, senão vejamos:
 
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284⁄STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. ART. 525, I, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO.
 
I - A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação do recurso que não aponta o dispositivo de lei federal violado pelo acórdão recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. (…)
 
(AgRg no REsp 1365477⁄MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 04⁄02⁄2016)

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

15- Recurso Extraordinário Nº 0005473-72.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MARIA ROSIANE DE ANGELI BARBIERI
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECTE ANDREIA BOECKER
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECTE GISELIA APARECIDA SILVA FERREIRA
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECTE MARCIA APARECIDA TOREZANI
  Advogado(a) LAUDIMAR RODRIGUES DE LIMA
RECDO MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005473-72.2013.8.08.0014

RECORRENTES: MARIA ROSIANE DE ANGELI BARBIERI E OUTRAS

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA

DESPACHO

Nos termos do art. 178 do CPC⁄2015, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para oportuna promoção, sobretudo por constatar manifestações anteriores (fls. 251-254, 267⁄269-v e 312⁄316).

Após, conclusos para o juízo de admissibilidade.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

16- Recurso Especial Nº 0002285-03.2013.8.08.0069
MARATAÍZES - VARA CÍVEL
RECTE NADIR MACHADO DA COSTA
  Advogado(a) ERIKA HELENA LESQUEVES GALANTE
  Advogado(a) MARYELLENN VIEIRA RAMOS
RECDO RHENNAN MARQUES SILVA
  Advogado(a) MARCELO SCHIAVINI COSSATI
RECDO ROZILDA DE ALMEIDA MARQUES SILVA
  Advogado(a) MARCELO SCHIAVINI COSSATI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSOS ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002285-03.2013.8.08.0069

RECORRENTE: NADIR MACHADO DA COSTA

RECORRIDOS: RHENNAN MARQUES SILVA E OUTRA

DESPACHO

Considerando que o recurso especial (fls. 127-132) encontra-se incompleto, intime-se a subscritora da referida peça para regularizar a situação.

Após, conclusos para o juízo de admissibilidade.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
17- Recurso Especial Nº 0064963-05.2007.8.08.0024 (024070649637)
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE ROSA ANGELA FALQUETO GIORI
  Advogado(a) LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO
RECTE ELENIR DA COSTA BASSETTI
  Advogado(a) LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) RODRIGO LORENCINI TIUSSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL⁄REMESSA NECESSÁRIA Nº 0064963-05.2007.8.08.0024

RECORRENTE: ROSA ANGELA FALQUETO GIORI E OUTRA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por ROSA ANGELA FALQUETO GIORI E OUTRA, invocando o art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o teor do v. acórdão proferido pela Colenda 4ª Câmara Cível do E. TJES, assim ementado:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DA ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA: REJEITADA - CONTRATO TEMPORÁRIO - FGTS DEVIDO – ENTENDIMENTO SOLIDIFICADO PELO STJ E POR ESTA CORTE ESTADUAL – CRITÉRIO ESTABELECIDO EM LEI PARA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS - FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DIRECIONADO PARA A ESFERA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO DIANTE DO CASO CONCRETO ANALISADO – QUANTUM FIXADO COM BASE EM PRINCÍPIOS E CRITÉRIOS LEGAIS – APELO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO – APELO MANEJADO PELAS AUTORAS CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Os termos do Decreto 20.910⁄32, que destaca, em seu art. 1º, que: ¿As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem¿, prevalece em casos como tais. Por ser norma especial, prevalece sobre norma geral. 1.1. Inexistindo manifestação expressa da Administração Pública negando o direito reclamado, não ocorre a prescrição do chamado fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação (Súmula 85 do STJ). Inaplicabilidade da prescrição trintenária. 2. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador mesmo nos casos em que o contrato de trabalho temporário (art. 37, § 2º, da Constituição Federal) é declarado nulo, quando mantido o direito ao salário. 2.1. Reconhecendo a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF, julgando o RE 596478⁄RR, por maioria entendeu que ¿o art. 19-A da Lei 8.036⁄90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41⁄2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. (INF. Nº 670⁄STF). No caso dos autos, ao se verificar a perpetuação no tempo dos contratos temporários firmados com as autoras, observa-se claramente o desvirtuamento pelo administrador do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de Professor não se revela como de necessidade excepcional e temporária, materializando-se como atividade essencial a ser praticada de forma regular e contínua em favor da população. 2.2. Nesta Corte Estadual a matéria foi objeto de Súmula, com os seguintes preceitos: SÚMULA 22 – TJ⁄ES: ¿É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados¿. Devidos os valores do FGTS em favor das autoras, ressalvadas as parcelas atingidas pelo instituto da prescrição, afastam-se os argumentos do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO manifestados em sentido contrário. 3. Não há inconstitucionalidade a ser declarada quanto aos termos preconizados pelo art. 20, §4º, do CPC, haja vista que: a) O tratamento diferenciado direcionado à Fazenda Pública tem por finalidade proteger o interesse público, haja vista que o pagamento dos honorários por ela realizado é materializado com verbas públicas; b) A atividade de fixação dos honorários devidos pela Fazenda Pública, nas causas em que resultar sucumbente, também demanda conjugação dos §§ 3º e 4º, do art. 20 do Código de Processo Civil, para apreciação equitativa do juiz. c) Afronta a isonomia tratar desigualmente situações iguais, ou tratar igualmente situações diferenciadas. E é para alcance da isonomia que se faz necessário, em alguns casos, impor tratamento diferenciado, como forma de realização da igualdade. Em razão disso é que o tratamento diferenciado e peculiar concedido à Fazenda Pública em matérias de direito processual e substancial foi declarado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal, em variadas hipóteses nas quais se examinaram as prerrogativas a ela direcionadas. 4. Atecnia do julgado quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca. ¿O reconhecimento da ocorrência da prescrição quinquenal não acarreta sucumbência recíproca, uma vez que o pedido foi julgado procedente, extinguindo-se tão-somente as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação. Precedentes. Agravo Regimental parcialmente provido, tão-somente para afastar a sucumbência recíproca. (AgRg no REsp 1.000.072⁄RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄08⁄2009, DJe 31⁄08⁄2009). Neste caso, somente o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO deve ser condenado para fins de pagamento das custas e honorários advocatícios. 5. Quanto ao quantum relativo à condenação em honorários, a fixação dos honorários advocatícios contra Fazenda Públiica é norteada de forma equitativa pelo juiz, sem que se deixe de observar o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a complexidade da causa, o tempo de duração da demanda,  além da razoabilidade e da proporcionalidade. In casu, não se tratou de trabalho que se consolidou com alto grau de complexidade jurídica; a demanda não fora deslindada com maior celeridade em razão de que o pedido fora deduzido preambularmente perante juízo incompetente; não houve a necessidade de produção de nenhuma prova além daquela delimitada pela petição inicial e pela contestação. Diante destes pontos relevantes e sobreditos requisitos, observando-se a razoabilidade e a proporcionalidade, fixou-se valor dos honorários em R$ 500,00 (Quinhentos Reais).   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos interpostos, negando provimento ao recurso manejado pelo Estado do Espírito Santo, e concedendo parcial provimento ao recurso interposto pelas autoras, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Apelação ⁄ Remessa Necessária, 24070649637, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14⁄12⁄2015, Data da Publicação no Diário: 20⁄01⁄2016)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – INOBERSERVÂNCIA DO DISPOSITIVO NO ART. 535 DO CPC – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – PREQUESTIONAMENTO - OMISSÃO – INEXISTENTE -  SÚMULA 22 – TJ⁄ES – CONTRATO DECLARADO NULO – DIREITO AO FGTS – ART. 15, § 2º DA LEI 8.036⁄1990 – CONTRATOS ILEGAIS -  RECURSO - CONHECIDO E DESPROVIDO 1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "decididas as questões suscitadas, não há que falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito ou à revisão do julgado sob outros fundamentos. 2. SÚMULA 22 – TJ⁄ES: ¿É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados¿. 3 - No que tange o art. 15, §2º da Lei 8.036⁄1990, como já destacado, as embargadas não são consideradas servidoras públicas, porquanto não foram contratadas dentro dos vínculos estabelecidos pela Constituição Federal. Deste modo, possui sim direito ao pagamento do FGTS, uma vez que seus contratos de trabalho foram declarados nulos. 4. Recurso Conhecido e Negado Provimento. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap - Reex, 24070649637, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 31⁄05⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto no artigo 23, parágrafo 5º, da Lei nº 8.036⁄90, além de dissídio jurisprudencial sobre os temas debatidos (fls. 190⁄199).

Contrarrazões às fls. 202⁄207.

É o relatório.

Decido.

O recorrente sustenta que deve ser aplicada a prescrição trintenária para os créditos de FGTS cujo termo inicial do prazo prescricional tenha se iniciado antes da data do julgamento do ARE 709212.

A C. Câmara Julgadora firmou o seguinte entendimento por ocasião do julgamento da Apelação:

O instituto da prescrição tem como escopo justamente preservar a segurança e a estabilidade das relações jurídicas, para que não haja incertezas entre os sujeitos que nelas estão envolvidos. Age, por assim dizer, em face da inércia ou contra a leniência do titular do direito, que, desobediente ou relapso com relação aos prazos contidos em lei, torna impossível que a respectiva pretensão seja deduzida em juízo ou administrativamente. No campo do direito público não é diferente: A prescrição também se projeta como fator de estabilidade na relação existente entre a administração e administrados. No presente caso, quanto ao ponto específico de reconhecimento da prescrição, verifico judicialidade nos argumentos expostos na sentença objurgada diante da clareza dos termos do Decreto 20.910⁄32, que destaca, em seu art. 1º, que: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. Relevante ressaltar, neste ponto, que o Decreto nº 20.910⁄32, por ser norma especial, prevalece sobre a norma geral . E inexistindo manifestação expressa da Administração Pública negando o direito reclamado, não ocorre a prescrição do chamado fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação (Súmula 85 do STJ). In casu, as apelantes pretendem a percepção de verbas do FGTS relativas a contratos temporários firmados com a Administração entre o período de 01⁄03⁄1991 a 30⁄12⁄2004; 16⁄08⁄1999 a 20⁄12⁄2002 e 02⁄02⁄2004 a 2006, mas somente veio a ajuizar a ação originária em 25⁄08⁄2006, estando realmente prescritas as parcelas remotas que antecedem os 05 anos que precederam o efetivo exercício do direito de ação. Não há, portanto, o que se alterar na sentença, neste tocante.

Em consulta à jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, observei a existência de julgado que, em caso semelhante, aplicou a modulação dos efeitos, reconhecendo a prescrição trintenária. A propósito, confira-se:

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 406.626 - ES (2013⁄0337672-1)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE: ILMA MARIA MARTINS ALVES

ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ PEREIRA DE SOUZA E OUTRO(S)

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE IBATIBA

ADVOGADOS: LUCIANA MARAÇAT E OUTRO(S)

BRUNO ROBERTO DE CARVALHO

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo cuja ementa é a seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. PRAZO PRESCRICIONAL. QUINQUENAL. DECRETO Nº 20.910⁄32. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O prazo de prescrição na ação que visa a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos, por força do Decreto n.º 20.910⁄32, tido como norma especial que prevalece em detrimento de norma geral.

2. Recurso conhecido e improvido. - fls. 118.

A parte agravante, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 23, §5º, da Lei 8.036⁄1990.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fls. 196-200).

Contraminuta apresentada às fls. 178-185.

É o relatório. Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 27.2.2015.

Merece prosperar a irresignação.

O parecer do Ministério Público Federal bem resumiu a evolução do entendimento jurisprudencial sobre a questão:

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS é constituído mediante depósitos mensais feitos pelo empregador na importância de 8% da remuneração do trabalhador e possui finalidade eminentemente social art. 15 da Lei 8.036⁄90.

Dentre as hipóteses determinadas pela lei, a contribuição também é devida quando o contrato de trabalho celebrado pela administração direta e indireta seja declarado nulo art. 19-A.

A Lei 5.107⁄66 estabelecia que sua cobrança judicial e extrajudicial devia se dar pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social art. 20.

Discutia-se, então, sobre a natureza das contribuições ao FGTS, tendo prevalecido que não se tratava de tributo, motivo pelo qual não era aplicável o prazo prescricional de 5 anos do CTN (RE 100249, Relator(a): Min. OSCAR CORREA, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 02⁄12⁄1987, DJ 01-07- 1988 PP-16903 EMENT VOL-01508-09 PP-01903).

Superada a discussão acima, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento pela prescrição trintenária do art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social (RE 134328, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 02⁄02⁄1993, DJ 19-02-1993 PP-02038 EMENT VOL-01692-05 PP-00906).

Nesse sentido, a Lei 8.036⁄90 estabeleceu o prazo prescricional de 30 anos ao prever que #o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pela CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária do art. 23, § 5º.

Acerca da matéria, esse E. Superior Tribunal de Justiça consolidou a jurisprudência na Súmula nº 210⁄STJ, nos seguintes termos: a ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos. (Súmula 210, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄05⁄98, DJ 05⁄06⁄98, p. 112).

Nesse sentido a ementa de acórdão que aplica o enunciado sumular:

ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. PRAZO DE PRESCRIÇÃO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESP N. 1.110.848⁄RN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 466⁄STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. SÚMULA 210⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a apreciação acerca da necessidade de produção de prova compete às instâncias ordinárias, não sendo possível no âmbito do recurso especial revisar esse entendimento, por demandar a análise dos elementos fático- probatórios dos autos. Incidência da Súmula 7⁄STJ. Precedentes.

2. Por meio do entendimento firmado no REsp 1.110.484⁄RN (representativo de controvérsia),"a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF⁄88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS." 3. Quanto à prescrição para o saque do FGTS, deve ser observado o que dispõe a Súmula 210⁄STJ, que estabeleceu o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, dado a natureza jurídica não tributária da prestação.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 172.553⁄ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2012, DJe 03⁄08⁄2012)

No entanto, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212, julgado em 13 de novembro de 2014 sob o regime da repercussão geral, o plenário do STF sedimentou a natureza trabalhista do FGTS e declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036⁄90, e do art. 55 do Decreto nº 99.684⁄90, na parte em que ressalvam o 'privilégio do FGTS à prescrição trintenária, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988 (&), tendo atribuído efeitos ex nunc à decisão.

Isso porque a Constituição Federal determinou que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é direito dos trabalhadores urbanos e rurais e que a ação quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho tem prazo de prescrição de 5 anos, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato laboral # art. 7º, III e XXIX, da CF.

A Corte Suprema estabeleceu, além dos efeitos prospectivos, a modulação da decisão nos casos em que a prescrição ainda não se iniciou e nas situações em que o prazo está em curso, da seguinte forma:

1) para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, aplica-se o prazo de cinco anos.

2) para as situações em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir de 13⁄11⁄2014.

Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036⁄1990 e do art. 55 do Decreto 99.684⁄1990, na parte em que ressalvam o #privilégio do FGTS à prescrição trintenária haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, reconhecendo o prazo de prescrição quinquenal. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc. Cito ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036⁄1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684⁄1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868⁄1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄11⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10 de dezembro de 2008, pleiteando o recebimento do FGTS relativo ao período de 14.4.93 a 31.12.1996. Dessa forma, tendo em vista os efeitos ex nunc da declaração de inconstitucionalidade e que a ação foi proposta dentro do prazo de 30 anos, não ocorreu a prescrição.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 02 de março de 2015.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator […].”

Em exame preliminar de admissibilidade (CPC⁄1973, art. 542, § 1°, atualmente disposto no art. 1.030, inciso V do CPC⁄2015), restou demonstrado, com especificidade, o cabimento do recurso.

Frise-se que não se está a afirmar que a referida violação de fato está configurada (até mesmo porque isso diz respeito ao mérito do recurso!), mas apenas que restou apontada e sustentada a subsunção das razões recursais à norma do art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Por tais razões, ADMITO o recurso.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça, observando o disposto no art. 1º, II, do Ato Normativo Conjunto nº 16 do e. TJES.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

18- Recurso Especial Nº 0000772-82.2015.8.08.0019
ECOPORANGA - VARA ÚNICA
RECTE DALVA CAVERSAN
  Advogado(a) FABIO MACHADO DA COSTA
RECTE JOAO BITENCOURT SOBRINHO
  Advogado(a) FABIO MACHADO DA COSTA
RECTE LUCIO FLAVIO DOS SANTOS
  Advogado(a) FABIO MACHADO DA COSTA
RECDO MUNICIPIO DE ECOPORANGA
  Advogado(a) ELISANGELA DE OLIVEIRA RAYMUNDO BRITO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000772-82.2015.8.08.0019

RECORRENTES: DALVA CAVERSAN E OUTROS

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ECOPORANGA

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por  DALVA CAVERSAN E OUTROS,com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, inconformado com o v. acórdão de fl. 180, oriundo da Primeira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

E M E N T A APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. APOSENTADORIA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. VACÂNCIA DE CARGO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A Lei Municipal Complementar nº 001⁄2002, do Município de Ecoporanga, estabeleceu, em seu artigo 69, inciso IV, a aposentadoria do servidor efetivo como causa de rompimento do vínculo estatutário e, consequentemente, de vacância do cargo público.

II. Na hipótese, os apelados, apesar de serem servidores públicos municipais estatutários, ocupantes de cargo de provimento efetivo, diante da inexistência de instituto próprio de previdência, encontravam-se vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual requereram e obtiveram suas aposentadorias por tempo de contribuição.

III. Desta forma, por haver previsão legal expressa, no Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Ecoporanga⁄ES, de que o rompimento da relação jurídica estatutária ocorre pela aposentadoria, impõe-se a constatação de ruptura do vínculo havido entre as partes e, consequentemente, da vacância dos cargos públicos outrora ocupados pelos apelados, sendo de notar que, apesar de a aposentadoria dos apelados ter ocorrido pelo Regime Geral de Previdência Social, amparado no artigo 201, §7º, do Texto Constitucional, não ocorreu a formalização de novo vínculo jurídico entre as partes, circunstância que impossibilita a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração dos cargos públicos outrora exercidos durante o período que antecedeu a aposentadoria.

IV. Recurso e Remessa Necessária conhecidos e providos.

(TJES, Classe: Apelação ⁄ Remessa Necesária, 19150007581, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄06⁄2016)

Os recorrentes apresentaram suas razões recursais às fls. 187-211.

Contrarrazões às fls. 216-227.

É o relatório.

Decido.

O presente excepcional não reúne condições de admissão em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que os recorrentes não indicaram, de forma particularizada, clara e precisa, qual ou quais dispositivos infraconstitucionais restaram supostamente violados pelo v. acórdão recorrido, limitando-se reiterar argumentos outrora expendidos.
 
O Superior Tribunal de Justiça perfilha pacificamente a orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice enunciado na Súmula n°. 284 do STF, por vezes invocada pelo Superior Tribunal, senão vejamos:
 
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284⁄STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. ART. 525, I, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO.
 
I - A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação do recurso que não aponta o dispositivo de lei federal violado pelo acórdão recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. (…)
 
(AgRg no REsp 1365477⁄MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 04⁄02⁄2016)

Por tal razão, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

19- Recurso Especial Nº 0007267-31.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE SIMONE LENCE BARBOSA PERTEL
  Advogado(a) CAROLINA DE OLIVEIRA RIBEIRO
RECDO MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007267-31.2013.8.08.0014

RECORRENTE: SIMONE LENCE BARBOSA PERTEL

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA

DESPACHO

Nos termos do art. 178 do CPC⁄2015, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para oportuna promoção, sobretudo por constatar manifestações anteriores (fls. 159⁄161-v e 213-217).

Após, conclusos para o juízo de admissibilidade.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

20- Recurso Especial Nº 0042647-56.2011.8.08.0024 (024110426475)
VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS
RECTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) DANIELA RIBEIRO PIMENTA
RECDO GRACIANA MARIA MAGNAGO
  Advogado(a) WATT JANES BARBOSA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVIL NO EMBARGOS À EXECUÇÃO Nº 0042647-56.2011.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: GRACIANA MARIA MAGNAGO

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto pelo  ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com fundamento no art. 105, “a” e “c”, da CF⁄88, inconformado com os acórdãos de fls. 105⁄109, oriundos da c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça.

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BOA-FÉ DA ADQUIRENTE. PENHORA POSTERIOR A COMPRA E VENDA DO BEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. ¿O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente¿ (Súmula nº 375⁄STJ). 2. A venda do imóvel em momento anterior à constrição judicial e, ainda, a inexistência de prova efetiva acerca da má-fé do terceiro adquirente impedem o reconhecimento do vício. 3. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Apelação, 24110426475, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 22⁄06⁄2016).

O recorrente sustenta que a decisão combatidas violou o disposto nos artigos 185, do CTN e oao artigo 792, incido IV, do CPC⁄15. (fls. 112⁄170).

Contrarrazões às fls. 173⁄223.

É o relatório.

Decido.

O recorrente sustenta, em síntese, que: (fls.116).

“[…] A inscrição em dívida ativa ocorreu em 16⁄08⁄2001 e a ação de execução Fiscal foi ajuizada em 20⁄09⁄2002, sendo citado em 04⁄11⁄2003. Ora, a fraude à execução configura-se no momento em que é feita a alienação após a inscrição em dívida ativa, conforme dispõe o art. 185, do CTN... independendo da boa fé do adquirente...

Na hipótese dos autos, o imóvel foi adquirido mediante compromisso de compra e venda em 29⁄07⁄2005, e registrado em 23⁄08⁄2010, u seja, em data posterior a inscrição em dívida ativa que ocorreu em 16⁄08⁄2001, conforme já mencionado. [...]”[Destaquei].

Em suma, sustenta ser evidente a intenção de fraudar a satisfação do crédito tributário, ante a alienação posterior a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da demanda executiva, bem como, alega não ser aplicável ao caso o entendimento da súmula 375 do C. STJ em execução fiscal, sendo desnecessária a comprovação da má-fé do adquirente.

Analisando a decisão combatida, tem-se que a c. Câmara Julgadora firmou o seguinte entendimento: (fls. 107⁄verso).

“[…] É importante sublinhar que, em relação ao ônus da prova da intenção do terceiro adquirente, não é razoável adotar entendimento que privilegie a inversão de um princípio geral de direito universalmente aceito, o da presunção da boa-fé, sendo mesmo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. Nessa linha, não se pode afirmar que havia conhecimento prévio por parte da adquirente acerca da execução, fato que impede o afastamento de sua boa-fé, incidindo o enunciado da Súmula 375 do colendo Superior Tribunal de Justiça”, cujo teor assim se apresenta: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Outrossim, não se pode olvidar que a Corte Especial, do colendo Tribunal da Cidadania, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 956.943, realizado na data de 20.08.2014, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), reafirmou a validade do enunciado sumular supratranscrito, cujo precedente segue abaixo transcrito: PROCESSO CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SÚMULA N. 375⁄STJ. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. CIÊNCIA DE DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O ALIENANTE À INSOLVÊNCIA. PROVA. ÔNUS DO CREDOR. REGISTRO DA PENHORA. ART. 659, § 4º, DO CPC. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. ART. 615-A, § 3º, DO CPC. 1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375⁄STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC. 1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo. 2. Para a solução do caso concreto: 2.1. Aplicação da tese firmada. 2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e a sentença e, consequentemente, determinar o prosseguimento do processo para a realização da instrução processual na forma requerida pelos recorrentes. (REsp 956.943⁄PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p⁄ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 20⁄08⁄2014, DJe 01⁄12⁄2014);  […].”

Sobre o tema, advirto que o c. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.141.990⁄PR, na sistemática do art. 543-C do CPC⁄1973 (recursos repetitivos), firmou jurisprudência no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.  DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118⁄2005. SÚMULA 375⁄STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. 2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução." 3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita." 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118⁄2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. 5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. 6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 ⁄ DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 ⁄ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 ⁄ AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 ⁄ BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604). 7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: “O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118⁄05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ”. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882⁄PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06⁄10⁄2009, DJe 14⁄10⁄2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);”. (REsp 726.323⁄SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04⁄08⁄2009, DJe 17⁄08⁄2009) "Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118⁄2005". (AgRg no Ag 1.048.510⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19⁄08⁄2008, DJe 06⁄10⁄2008) “A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118⁄2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224⁄SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal”. (REsp 810.489⁄RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23⁄06⁄2009, DJe 06⁄08⁄2009) 8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118⁄2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF. 10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005 , data posterior à entrada em vigor da LC 118⁄2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal. 11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08⁄2008.

(REsp 1141990⁄PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄11⁄2010, DJe 19⁄11⁄2010) [Destaquei].

Em razão da divergência constatada entre a decisão proferida por esta Corte e a tese jurídica n. 290 firmada pelo c. STJ, os autos devem retornar ao órgão julgador para exame quanto à pertinência do juízo de retratação ou da manutenção do pronunciamento, à luz do disposto no art. 1.040, inciso II do CPC⁄2015.

Por tal razão, remetam-se os autos à c. Segunda Câmara Cível para os fins do art. 1.040, inciso II do CPC⁄2015.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

Decisão do Exmo Des. Vice Presidente

21- Agravo em Recurso Especial Nº 0010990-53.2011.8.08.0006 (006110109904)
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
AGVTE RENATA AQUILINO TAVARES
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
LITIS. ATIVO CINTIA TEIXEIRA FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILBERTO FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILMAR LUIZ VASSOLER
  Advogado(a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI
  Advogado(a) JOSE PAULO ROSALEM
  Advogado(a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI
LITIS. ATIVO MARCIO DEVENS BARCELOS
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
LITIS. ATIVO SPEED-TI CONSUL DESENV TREIN EM SISTEMAS DE INFORMATICA
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010990-53.2011.8.08.0006

AGRAVANTE: RENATA AQUILINO TAVARES

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por RENATA AQUILINO TAVARES, com fundamento no art. 1042 do CPC⁄2015 (fls. 2121-2125), irresignada com o teor da decisão de fls. 2037⁄2040-v, que não admitiu o recurso especial apresentado (fls. 1844-1850).

Contrarrazões à fl. 2148.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pela agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 2037⁄2040-v.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
22- Agravo em Recurso Especial Nº 0019989-96.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL
AGVTE UBERLANDIA DE ALMEIDA
  Advogado(a) MARCINEA KUHN DE FREITAS
AGVDO FRANCISCO SANDRO LOPES DA SILVA
  Advogado(a) LUIZ ANTONIO STEFANON
  Advogado(a) Roney Dutra Moulin
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019989-96.2015.8.08.0024

AGRAVANTE: UBERLANDIA DE ALMEIDA

AGRAVADO: FRANCISCO SANDRO LOPES DA SILVA

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por UBERLANDIA DE ALMEIDA (fls. 610⁄621), irresignada com o teor da decisão de fls. 607⁄608-v, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 625⁄631.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     607⁄608-v.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
23- Recurso Especial Nº 0014784-91.2012.8.08.0024 (024120147848)
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) NELSON PASCHOALOTTO
RECDO ANTONIO ARAUJO DA SILVA LOPES
  Advogado(a) RENATO DE OLIVEIRA FRANCA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014784-91.2012.8.08.0024 (024.12.014784-8)
RECORRENTE: BV FINANCEIRA S. A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO.
RECORRIDO: ANTONIO ARAUJO DA SILVA LOPES.
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto pelo BV FINANCEIRA S. A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignados com o teor do v. acórdão proferido pela C. 1ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CUSTO EFETIVO TOTAL. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. LEGALIDADE. SERVIÇOS DE TERCEIROS. REGISTRO DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS. ILEGALIDADE. RESTITUÍÇÃO NA FORMA SIMPLES. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Segundo o entendimento consolidado neste Tribunal, para que a tarifa de avaliação do bem seja declarada indevida deve ser demonstrada abusividade da cobrança capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada frente à instituição financeira, por conseguinte, acarretando o desequilíbrio da relação contratual.
2.O permissivo legal que autorizava as instituições financeiras a exigir do seu cliente o ressarcimento de despesas (serviços de terceiros) na época em que celebrada a avença é claro ao vincular a possibilidade da cobrança à autorização ou solicitação do serviço pelo cliente ou usuário, bem como à sua explicitação no contrato.
3.A anotação do gravame perante o órgão responsável pelo registro de veículos (DETRAN) se destina a publicitar a restrição que incide sobre o bem, bem como impedir sua venda sem a devida autorização do agente financiador, em decorrência da natureza do negócio jurídico firmado, cuja garantia recai sobre o próprio veículo alienado, tratando-se, portanto, de despesa inerente à atividade da instituição financeira.
4. 'A jurisprudência firmou-se no sentido de que a cobrança da comissão de permanência somente é possível após o vencimento da dívida, devendo ser observada a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, não sendo admissível, entretanto, sua cumulação com a correção monetária, juros moratórios, juros remuneratórios, nem com multa contratual, [...] incidindo os óbices das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ. (TJES, Classe: Apelação, 48100179364, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05⁄03⁄2013, Data da Publicação no Diário: 13⁄03⁄2013).
5.Os valores a serem restituídos deverão ocorrer na forma simples, já que não evidenciada a má-fé do banco requerido, e serão devidamente corrigidos desde a data do desembolso pelo índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, e acrescidos de juros de mora pela taxa Selic, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem, desde a citação.
6.Verifico a ocorrência de sucumbência recíproca e condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, vedada compensação, nos termos do art. 85, §14º, do CPC⁄2015, suspendendo sua exigibilidade com relação ao autor, a teor do art. 98, §3º, do mesmo diploma.
7.Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(TJES, Classe: Apelação, 24120147848, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13⁄09⁄2016, Data da Publicação no Diário: 19⁄09⁄2016).
 
O recorrente apresentou as razões recursais às fls. 177-187.
 
Compulsando os autos, verifica-se a interposição de mais um recurso especial às fls. 197-207.
 
Apesar de intimado (fls. 211), o recorrido não contra-arrazoou o recurso (cf. certidão de fls. 212).
 
É o relatório.
Decido.
 
Ainda que possam estar presentes todos os requisitos necessários à admissibilidade positiva do recurso juntado às fls. 197-207, este não deve ser conhecido, face a preclusão consumativa, ou melhor dizendo, da impossibilidade de realizar, novamente, um ato processual anteriormente praticado.
 
O recorrente interpôs dois recursos especiais em face de uma mesma decisão, o que impõe o reconhecimento da preclusão do segundo recurso interposto.
 
Ilustrativamente, transcrevo precedentes do c. STJ que, analisando controvérsia acerca da interposição de dois recursos especiais em face de uma mesma decisão, foi reconhecida a preclusão consumativa do segundo:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - INTERPOSIÇÃO DÚPLICE DE RECURSO EM FACE DO MESMO JULGADO - INADMISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO IMPROVIDO.”
(AgRg no AREsp  61.439⁄SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄11⁄2012, DJe 04⁄12⁄2012)
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. PROVA DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REEXAME. SÚMULA Nº 7⁄STJ. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE. SÚMULA Nº 282⁄STF.  MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO.
1. A duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte litigante, ante a incidência da preclusão consumativa, resulta no não conhecimento daquele que foi protocolado por último. (…)  5. Agravo regimental de fls. 362⁄375 não conhecido. Agravo regimental de fls. 350⁄361 não provido.”
(AgRg no Ag 1035854⁄GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14⁄08⁄2012, DJe 17⁄08⁄2012)
 
Dessa forma, NÃO CONHEÇO do recurso especial de fls. 197-207.
 
Passo à análise do recurso de fls. 177-187.
 
O recorrente aduz dentre outras matérias, a validade da cobrança da tarifa de avaliação de bem e registro de contrato.
 
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria tratada no REsp n° 1.578.526⁄SP (TEMA 958), decidiu o seguinte:
 
“[...] afeto à SEGUNDA SEÇÃO o julgamento do presente recurso para, nos termos do art. 1.040 do Código de Processo Civil, consolidar o entendimento desta Corte acerca da “validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro do contrato e⁄ou avaliação do bem”.
Determino a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes que versem sobre a questão ora afetada (cf. art. 1.037, inciso II, do CPC⁄2015), ressalvadas as hipóteses de autocomposição, tutela provisória, resolução parcial do mérito e coisa julgada, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto, a critério do juízo.”
 
O CPC⁄2015 disciplina a sistemática da repetitividade recursal em seu art. 1.030, inciso III, com a seguinte redação:
 
“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
[…]
III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;”
 
Diante da similitude da tese recursal com a questão submetida à sistemática da repetitividade recursal (REsp n° 1.578.526⁄SP), deve o presente recurso especial ficar sobrestado, até que haja manifestação definitiva do c. STJ sobre o mérito da questão (TEMA 958).
 
Intimem-se. Publique-se. Após o julgamento definitivo do recurso representativo da controvérsia pelo c. STJ, o recurso retomará o seu regular processamento, na forma do art. 1.040, inciso III, do CPC⁄2015.
 
Diante do presente sobrestamento dos autos, postergo a análise do recurso especial de fls. 177-187.
 
Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
24- Recurso Especial Nº 0011070-22.2014.8.08.0035
VILA VELHA - 2ª VARA CÍVEL
RECTE TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA
  Advogado(a) JONATAS GOETTEN DE SOUZA
RECDO HIPER EXPORT TERMINAIS RETROPORTUARIOS SA
  Advogado(a) ALAOR DE QUEIROZ ARAUJO NETO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011070-22.2014.8.08.0035
RECORRENTE: TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA.
RECORRIDA: HIPER EXPORT TERMINAIS RETROPORTUÁRIOS S. A.
 
DECISÃO
 
Trata-se de recurso especial interposto por TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA., com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 2ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:

“DIREITO CIVIL E DIREITO MARÍTIMO – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO – IMPORTAÇÃO – REGIME DE ENTREPOSTO ADUANEIRO – RESPONSABILIDADE DA DEPOSITÁRIA PELOS PREJUÍZOS SOFRIDOS PELA IMPORTADORA DAS MERCADORIAS EM DECORRÊNCIA DE DIVERGÊNCIAS EXCLUSIVAMENTE EXISTENTES ENTRE ELA E A EXPORTADORA – INEXISTÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Não ocorre a perda superveniente do direito de agir quando a demanda é proposta visando à reparação integral pelos danos decorrentes da importação de mercadorias e não existe, nos autos, comprovação de que o autor tenha sido integralmente ressarcido pelos prejuízos alegados na inicial. Preliminar rejeitada.
2. Por meio do regime de entreposto aduaneiro, tem-se que uma pessoa jurídica nacional (importadora) adquire determinado produto de uma pessoa jurídica estrangeira e assume os riscos de internalização da mercadoria importada (por exemplo, transporte, desembaraço aduaneiro, pagamento de tributos, repasse a terceiros adquirentes), cobrando, evidentemente, um valor que compense os custos com esse processo.
3. Hipótese concreta em que a autora requer a imposição, ao ¿Porto Seco¿ em que as mercadorias por ela importadas de pessoa jurídica estrangeira foram armazenadas, de obrigação no sentido de proibi-la de comercializar tais mercadorias a qualquer outra pessoa jurídica que não ela própria (importadora), bem como responsabilizá-la por outras que eventualmente tenham sido comercializadas com terceiros.
4. Inexistência de qualquer obrigação legal ou contratual que imponha ao Porto Seco tal responsabilidade, devendo a importadora, caso se sinta lesada pela empresa exportadora, acioná-la diretamente perante o Poder Judiciário, sob pena de transformar o mero depositário (Porto Seco) das mercadorias, à míngua de previsão legal, em sujeito garantidor da eventual lesão sofrida pela importadora.
5. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Apelação, 35140076528, Relator Designado: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄03⁄2016).
 
A recorrente sustenta que houve violação ao disposto no art.  754 do CC, nos arts. 489, § 1º, inciso IV, 1.013, §§ 1º e 2º e 1.022, inciso III do CPC⁄15 (fls.658-675)
 
Em suas razões, busca a reforma do julgado sob o fundamento de que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 754 do CC, eis que a recorrida liberou a mercadoria sem a apresentação do endosso do conhecimento de transporte.
 
Contrarrazões, fls. 682-705.
 
É o relatório.
Decido.
 
O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No caso, este e. Tribunal examinou todas as questões versadas na peça recursal, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.
 
Diante de tais considerações, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, notadamente porque o c. Tribunal da Cidadania já firmou posicionamento no sentido de que: "A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e535, I e II, do Código de Processo Civil”. Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.[...]. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA.
1. Omitido.
2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...].
4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).
 
“[...] Não há falar em violação do art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, quando a Corte de origem se manifesta sobre todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando as razões do recorrente.[...]” (AgRg no AREsp 447.169⁄DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27⁄03⁄2014, DJe 15⁄04⁄2014)
 
“[...] não há falar em violação do artigo 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem julga a matéria, de forma clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, ainda que desfavorável à pretensão do recorrente.” (AgRg no AREsp 420.702⁄RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄03⁄2014, DJe 01⁄04⁄2014)
 
Assim, a recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação aos arts. 489, § 1º, inciso IV, 1.013, §§ 1º e 2º e 1.022, inciso III do CPC⁄15, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão de causa.
 
Noutra parte, não há violação ao disposto no art. 754 do Código Civil, revelando, em verdade, o objetivo de se reexaminar a matéria fática probatória, vedado em sede de recurso especial (súmula n. 7 do STJ).
 
Extraio a seguinte conclusão sobre o ponto:
 
“O cerne da demanda, reitero, repousa sobre a possibilidade da pessoa jurídica que detém o “Porto Seco” (local em que são armazenadas mercadorias importadas, até que seu desembaraço esteja completo e possam ser retiradas pelos interessados) entregar as mercadorias armazenadas a terceiras pessoas que não a pessoa jurídica importadora em regime de Entreposto Fiscal, bem como a extensão de sua responsabilidade caso, tendo assim agido, entenda-se que não lhe era possível fazê-lo.
 
A Instrução Normativa n. 680⁄06, em sua redação originária, estabelecia os seguintes requisitos para que o interessado retirasse as mercadorias do chamado “recinto alfandegado” (que, em termos mais simples, nada mais é, neste caso, que o “Porto Seco”, de titularidade da apelada):
 
“Art. 54. Para retirar as mercadorias do recinto alfandegado, o importador deverá apresentar ao depositário os seguintes documentos:
 
I - via original do conhecimento de carga, ou de documento equivalente, como prova de posse ou propriedade da mercadoria;
 
II - comprovante do recolhimento do ICMS ou, se for o caso, comprovante de exoneração do pagamento do imposto, exceto no caso de Unidade da Federação com a qual tenha sido celebrado o convênio referido no art. 53 para o pagamento mediante débito automático em conta bancária, por meio do Siscomex;
 
III - Nota Fiscal de Entrada emitida em seu nome, ou documento equivalente, ressalvados os casos de dispensa previstos na legislação estadual; e
 
IV - documentos de identificação da pessoa responsável pela retirada das mercadorias.”
 
Como se verifica, a via original do conhecimento de carga, ou documento equivalente, que, neste caso concreto, encontrava-se com a importadora apelante, era documento essencial para a retirada da mercadoria.
 
Ocorre, porém, que a Instrução Normativa RFB nº 1356, de 03 de maio de 2013, revogou o inciso em questão, permitindo que, como fora alegado nestes autos, eventual terceiro, que não o responsável pela internalização originária da mercadoria, viesse a retirá-la, bastando, para tanto, que arcasse com os tributos incidentes, bem como que portasse nota fiscal e documentos de identificação, os quais, como cediço, independem da participação do importador.
 
Embasado na normatização vigente, portanto, a apelada não ofereceu óbice a que terceiros, desde que de posse dos documentos nela previstos, retirassem as mercadorias que haviam, sabidamente, sido importadas pela apelante.
 
Para o E. Relator, porém, a normatização da Receita Federal Brasileira não exaure a matéria, o que é corroborado pela Instrução Normativa n. 800⁄2007 e pela própria Instrução Normativa n. 680⁄2006, que, respectivamente em seus artigos 39, § 4º, e 55, §§ 2º e 3º, assim dispõem:
 
“Art. 39. A entrega da carga importada, quando armazenada em recinto não controlado pelo Siscomex Mantra, deverá ser informada pelo respectivo depositário no Siscomex Carga, ressalvados os casos definidos em ato da Coana. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)
 
(...).
 
§ 5º - A autorização de entrega da carga pela RFB, no sistema, não desobriga o depositário de observar outras obrigações e restrições legais quanto à entrega da mercadoria sob sua guarda.”
 
“Art. 55. O depositário do recinto alfandegado, para proceder à entrega da mercadoria, fica obrigado a:
 
I - confirmar, mediante consulta ao Siscomex, a autorização da SRF para a entrega da mercadoria;
 
II - verificar a apresentação, pelo importador, dos documentos referidos no art. 54; e
 
III - registrar as seguintes informações:
 
a) data e hora da entrega das mercadorias, por DI;
 
b) nome, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e respectivo documento de identificação, com dados do órgão emitente e data de emissão, do responsável pela retirada das mercadorias;
 
c) nome empresarial e respectivo número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da pessoa jurídica que efetue o transporte das mercadorias em sua retirada do recinto alfandegado; e
 
d) placas dos veículos e número da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) dos condutores dos veículos que efetuarem o transporte referido na alínea „c".
 
(...).
 
§ 2º - Fica vedada a exigência de apresentação do Comprovante de Importação ou de qualquer outro documento, diverso daqueles previstos no art. 54 ou necessário ao cumprimento dos requisitos estabelecidos neste artigo, como condição para a entrega da mercadoria ao importador.
 
§ 3º - O disposto no § 2º não dispensa o depositário de adotar medidas ou de exigir os comprovantes necessários para o cumprimento de outras obrigações legais, em especial as previstas no art. 754 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1443, de 06 de fevereiro de 2014).
 
Da leitura dos artigos acima citados, tem-se que, em suma, o depositário da mercadoria importada (no caso, a apelada) não estaria jungido apenas à apresentação dos documentos previstos no art. 54 anteriormente mencionado para liberação das mercadorias, devendo observar, igualmente, se houve o cumprimento de “outras obrigações legais, em especial as previstas no art. 754 da Lei nº 10.406⁄2002 (Código Civil)”, sem o qual a liberação não deve ser feita.
 
A norma do Código Civil mencionada prevê, por seu turno, o seguinte:
 
“Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos.”
 
A norma civilista, como visto, impõe, em contratos de transporte, que as mercadorias transportadas devam ser entregues ao destinatário ou a quem apresente o conhecimento endossado.
 
Concluiu o Eminente Relator, a partir da junção desses dispositivos legais, que era dever da apelada entregar as mercadorias exclusivamente à apelante, na condição de sua importadora, obstando a retirada por qualquer outro sujeito e, assim não agindo, deve ela ser responsabilizada pelos prejuízos financeiros experimentados pela recorrente.
 
Passo, então, a expor as razões por que não comungo da conclusão a que chegou meu eminente par.
 
Relendo as normas acima citadas, consigo extrair a seguinte interpretação: a) o conhecimento de transporte não é documento essencial para a retirada da mercadoria importada, assim o sendo somente os documentos previstos no art. 54 da Instrução Normativa n. 680⁄06; e b) o rol em questão não exaure as obrigações do depositário, que deverá ADOTAR MEDIDAS ou EXIGIR OS COMPROVANTES NECESSÀRIOS para o cumprimento de outras obrigações legais, em especial aquelas previstas no art. 754 do CC⁄02 (que se ligam à obrigação de entrega da mercadoria transportada AO SEU DESTINATÁRIO ou a quem APRESENTE O CONHECIMENTO ENDOSSADO).
 
Vê-se, portanto, que, em momento algum, a legislação estabelece uma relação de exclusividade entre o importador e as mercadorias importadas; apenas determina que o depositário se resguarde de todas as cautelas, a par daquelas explicitamente previstas pela Receita Federal, para que a mercadoria seja entregue ao seu real destinatário (que, no caso, é o particular adquirente final, e não o importador).
 
Partindo dessas premissas, parece-me evidente que, tratando-se, como no caso destes autos, de hipótese em que a empresa exportadora aparentemente “atravessa” o importador e passa a negociar diretamente com terceiros, deles recebendo o valor das mercadorias encaminhadas, a celeuma deve ser dirimida entre importadora e exportadora, não havendo qualquer razão lógica para que se obrigue a simples depositária aja, à míngua de qualquer autorização (seja administrativa, seja do Poder Judiciário), de maneira a tutelar eventual direito de qualquer delas.
 
A depositária, a toda evidência, deve ficar jungida exclusivamente à letra da lei, e, se esta não veda que a retirada da mercadoria se faça por pessoa distinta daquela que importou a mercadoria, não pode aquela assim agir, sob pena, neste caso sim, de responsabilização por eventuais perdas e danos.
 
Não vejo, com a devida vênia, qualquer forma de interpretação da legislação pátria que permita à depositária interferir na relação travada entre importadora e exportadora, uma vez que dela não faz parte, devendo se limitar a verificar a regularidade da documentação apresentada por quem requerer a retirada.
 
Portanto, e muito embora me pareça, neste caso concreto, extremamente plausível a tese da apelante, não vejo como imputar qualquer responsabilidade à recorrida, uma vez que esta agiu exclusivamente nos limites do que lhe era permitido e imposto pela normatização atinente à matéria, sendo que a discussão relativa aos prejuízos eventualmente por aquela sofridos deve ser objeto de discussão em demanda ajuizada em face da empresa exportadora, a qual, em tese, praticou o ato ilícito que lhe ensejou o prejuízo (no caso, o desrespeito ao contrato de importação por meio de entreposto fiscal entabulado entre as partes).”
 
Afastar as premissas do acórdão recorrido importa, assim, em revolvimento de questão de fato, sendo que o presente recurso deve se restringir à questão eminentemente jurídica.
 
Por essas razões, não admito o recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
 
 
25- Recurso Extraordinário Nº 0005708-39.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
RECDO MARCIA SOARES PRATISSOLLI
  Advogado(a) MARCELO AUGUSTO WOELFFEL NAUMANN
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSOS EXTRAORDINÁRIO NA REMESSA NECESSÁRIA⁄APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005708-39.2013.8.08.0014

RECORRENTE: MARCIA SOARES PRATISSOLI

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA

DESPACHO

Nos termos do despacho de fl. 314, encaminhem-se os autos ao Excelentíssimo Sr. Corregedor-Geral da Justiça.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

26- Recurso Extraordinário Nº 0006078-18.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MARIA INES FERREIRA ZANETTI
  Advogado(a) ROBERTA GUIMARAES AGUIAR LOURENZON
RECDO MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA REMESSA NECESSÁRIA⁄APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006078-18.2013.8.08.0014

RECORRENTE: MARIA INÊS FERREIRA ZANETTI

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA

DESPACHO

Tendo funcionado no presente processo o Promotor de Justiça Bruno Simões Noya de Oliveira, meu filho (fls. 120⁄123-v), por força do artigo 144, inciso III do CPC⁄2015, declaro meu impedimento para atuar no feito.

Assim, encaminhem-se os autos ao meu Substituto Legal (isto é, o Excelentíssimo Sr. Corregedor-Geral da Justiça), nos termos do artigo 60, inciso XXIV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Sant¿Art. 60- Compete ao Corregedor-Geral da Justiça:XXIV- apreciar, nos casos de suspeição e impedimento do Vice-Presidente, toda a matéria pertinente a recurso especial e extraordinário, bem como os agravos destes interpostos.¿

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Intimem-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

27- Agravo em Recurso Especial Nº 0098521-27.2010.8.08.0035 (035100985213)
VILA VELHA - 1ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL
AGVTE MUNICIPIO DE VILA VELHA
  Advogado(a) Jose de Ribamar Lima Bezerra
AGVDO OFFICETECH SOLUCOES TECNOLOGICAS LTDA
  Advogado(a) RODRIGO ALVES ROSELLI
  Advogado(a) VICTOR DI GIORGIO MORANDI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0098521-27.2010.8.08.0035

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGRAVADO: OFFICETECH SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA.

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA (fls. 535⁄551), irresignado com o teor da decisão de fls. 531⁄533, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 555⁄563.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     531⁄533.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
28- Recurso Extraordinário Nº 0000607-55.2008.8.08.0027 (027080006078)
ITARANA - VARA ÚNICA
RECTE ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS S.A - ESCELSA
  Advogado(a) SONIA HELENA MARTINELLI
RECDO GERALDO PEREIRA DA SILVA
  Advogado(a) NATIELY LAZZARI NEGRINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000607-55.2008.8.08.0027

RECORRENTE: ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICA S⁄A

RECORRIDO: GERALDO PEREIRA DA SILVA

DECISÃO

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICA S⁄A, com fulcro no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, inconformada com o teor dos acórdãos de fls. 208 e 231, oriundos da c. Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESBULHO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS AOS SERVIÇOS DA AUTORA. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. DIREITO REAL DE FRUIÇÃO SOBRE IMÓVEL ALHEIO. 1. Os Embargos de Declaração configuram-se como recurso de fundamentação vinculada, limitado à existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material da decisão impugnada, não sendo possível a rediscussão da matéria. 2. 'É certo que os artigos 2º e 4º do Decreto n.º 35.851⁄54 expressamente indicam a necessidade de instauração da servidão administrativa por meio de Decreto do Poder Executivo e do registro dessa limitação administrativa em escritura pública para a validade da intervenção pública na propriedade privada. Entretanto, não se pode negar que a implantação permanente dos postes e fios exigidos para transmissão da energia elétrica torna instituída a servidão de trânsito aparente que também merece proteção possessória. Aliás, essa é a expressa orientação que está consignada no verbete da súmula 415 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece: 'servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória'. (TJES, Classe: Apelação, 8080011177, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12⁄05⁄2014, Data da Publicação no Diário: 22⁄05⁄2014) 3. 'O art. 3º do Decreto nº 35.851⁄54, aplicável ao transporte e distribuição de energia, apenas impede construções de grande porte que possam prejudicar a utilização e a conservação da rede elétrica [...] A servidão administrativa não impede a construção ou utilização da área onerada. A limitação gira em torno apenas sobre o gozo do imóvel, devendo o proprietário apenas se abster de construir de forma a embaraçar ou danificar a linha de transmissão.' (TJES, Classe: Apelação, 27080006086, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄06⁄2015, Data da Publicação no Diário: 10⁄07⁄2015) 4. A servidão administrativa é um direito real de fruição sobre imóvel alheio, não sendo este equiparado a um bem público.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 27080006078, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄06⁄2016).

“REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÕES ABAIXO DE LINHA ELÉTRICA. ESBULHO. NÃO DEMONSTRADO. 1. Sem demonstração da prática de esbulho não subsiste o pedido de reintegração de posse, a teor do art. 927, do CPC. 2. Identidade do substrato fático no presente caso e outros dois precedentes da e. Terceira Câmara Cível. Julgamento uniforme.” (TJES, Classe: Apelação, 27080006078, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 11⁄03⁄2016).

Razões recursais às fls. 239⁄247. Sem contrarrazões (fl. 306).

É o relatório. Decido.

Compete aoSupremo Tribunal Federal a guarda da Constituição Federal, cabendo-lhe julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,quando a decisão recorrida contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição e, por fim, julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “a”, “b”, “c” e “d”).

No presente recurso, não está adequadamente demonstrada a repercussão geral da questão constitucional discutida, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do CPC⁄2015, para a finalidade prevista no art. 102, § 3º, da CRFB⁄1988, estando ausente a necessária fundamentação para fins de conhecimento do presente mecanismo excepcional.

Cabia à recorrente declinar de forma adequada a existência de questões constitucionais relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes no caso concreto, sendo inaceitável que assim o faça implicitamente, por menção genérica à existência de repercussão geral (nesse sentido: AC 2041⁄MG - Relator: Min. EROS GRAU - DJe-092 DIVULG 21⁄05⁄2008 PUBLIC 23⁄05⁄2008).

Frente ao exposto, calha à justeza o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se inclui “no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (...) cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, está sim sujeita à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 543-A, § 2º)” (STF - AI-QO 664567⁄RS - Pleno. - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU 06.09.2007, p.174).

Na hipótese dos autos, a recorrente alega existir violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da ampla defesa e do contraditório.

Contudo, não bastasse a ausência do necessário prequestionamento da questão suscitada, o que atrai a incidência das Súmulas 28SÚMULA Nº 282, STF - É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35SÚMULA Nº 356, STF - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do Supremo Tribunal Federal, bem como a inexistência de matéria constitucional (ofensa meramente reflexa), consoante sedimentada jurisprudência, revela-se ausente o instituto da repercussão geral. Nesse mesmo sentido, confira-se:

 

“[…] 1. Não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (RE-RG 748.371, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013). […]. 4. Agravo regimental desprovido.” (ARE 719811 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 25⁄11⁄2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016). [Destaquei].

“[…] 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). […].” (RE 649161 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 08⁄05⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 22-05-2012 PUBLIC 23-05-2012). [Destaquei].

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. LINHA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE ÁRVORES. INDENIZAÇÃO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO, NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 927485 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016). [Destaquei].

Como visto, não há ofensa direta ao texto constitucional, até mesmo porque a sua pertinência depende forçosamente de exame prévio de normas infraconstitucionais, o que obstaculiza o acesso à instância extraordinária.

Sobre o tema, vejamos os ensinamentos de Bernardo Câmara Ribeiro (in Recurso Especial e Extraordinário, Ed. JusPodvim, 2013, p.46):

“A ofensa à norma constitucional que enseja recurso extraordinário, prevista no art. 102, III, a, deve ser direta e frontal, não se admitindo por via oblíqua, indireta. Quando for necessária a intermediação de ofensa à lei infraconstitucional para configurar ofensa à Lei Maior, não será hipótese de recurso extraordinário, mas de recurso especial.”

Além disso, o presente recurso excepcional não reúne condições de admissão, em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, eis que a recorrente deixou de indicar qual artigo da Carta Magna foi, em tese, violado.

Os tribunais superiores perfilham orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, não restando comprovada a regularidade formal, o que atrai o óbice encartado na Súmula 284 do STF, que dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. A propósito, confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. DECRETO N. 70.235⁄1972. REVOGAÇÃO. DECRETO N. 75.445⁄1975. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA NÃO INSERIDA NA COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 284⁄STF. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: […] O recurso não merece prosperar. Em relação ao entendimento pela incompetência privativa do Presidente da República, o recurso extraordinário se limita a transcrever voto contido em precedente desta Corte que resolve a questão a partir do Código Tributário Nacional. Dessa forma, a ausência de indicação dos dispositivos constitucionais supostamente violados pelo acórdão recorrido quanto ao tema conduz à inadmissão do recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula nº 284⁄STF. Nesse sentido, o AI 786.680-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 29⁄6⁄2011, e o AI 819.362-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 21⁄2⁄2011, que possui a seguinte ementa: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Nos termos do art. 327, e § 1º, do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21⁄2007, os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral serão recusados. Precedentes. II – O agravante não indicou o dispositivo constitucional supostamente violado, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso, a teor da Súmula 284 do STF. III – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que torna inviável o recurso extraordinário, nos termos da Súmula 287 do STF. IV - Agravo regimental improvido.” Nesse contexto, por se tratar de fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, no que concluiu pela impossibilidade de revogação do pedido de reconsideração pelo Decreto 75.445⁄1975, torna-se desnecessária a análise sobre eventual ofensa ao princípio da isonomia. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 29 de outubro de 2015. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente” (ARE 711742, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 29⁄10⁄2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 04⁄11⁄2015 PUBLIC 05⁄11⁄2015). [Destaquei].

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

29- Recurso Especial Nº 0015509-12.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE JOSE CARLOS LOUREIRO FILHO
  Advogado(a) ELIASIBE COSTA VIEIRA
RECTE ROMULO FALCAO MASCARENHAS
  Advogado(a) ELIASIBE COSTA VIEIRA
RECTE RONALDO DOS SANTOS LOPES
  Advogado(a) ELIASIBE COSTA VIEIRA
RECTE AMANDA ARAUJO DE SOUZA
  Advogado(a) ELIASIBE COSTA VIEIRA
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) ALINE HARDMAN DANTAS
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NO REEXAME NECESSÁRIO⁄APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015509-12.2014.8.08.0024

RECORRENTES: RONALDO DOS SANTOS LOPES E OUTROS

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto pelo RONALDO DOS SANTOS LOPES e outros, com amparo no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, irresignados com o teor do v. acórdão de fls.176⁄verso, oriundo da c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SEJUS⁄2006. PROVA FÍSICA. CANDIDATO ELIMINADO DO CERTAME. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. AFASTADA NA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA DO ONUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE EDITAL DO RESULTADO FINAL DO TESTE FÍSICO. DOCUMENTO DE DOMÍNIO PÚBLICO. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO SUSCITADA. IMPETRAÇÃO DE MANDAMUS. CAUSA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 1º DO DECRETO 20.910⁄32. TRANSITO EM JULGADO. TERMO INICIAL PARA REINÍCIO DO PRAZO. ART. 9º DO DECRETO 20.910⁄32. PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICADA.

1. Em que pese a afirmativa do decisum, verifica-se nos autos que os autores, de igual modo, não trouxeram cópia do edital contendo o resultado final na prova de capacidade física, para fins de comprovar efetiva participação no certame, ou seja, se compareceram ou não à etapa questionada. Todavia, os resultados do Concurso promovido pela Secretaria de Justiça em 2006, por meio do Edital 01⁄2006, são de domínio público, podendo ser consultados no endereço eletrônico do Centro de Seleção e de Promoção de Eventos Universidade de Brasília – CESPE.

2. A impetração prévia de mandado de segurança, pelos agravados, tem o condão de interromper a contagem do prazo prescricional. Observando-se, contudo, o previsto no art. 9º do Decreto nº 20.910⁄1932, 'a prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.' Na hipótese dos autos, o prazo é reiniciado com o trânsito em julgado da decisão proferida no MS.

3. Com efeito, considerando as datas de trânsito, como previsto no art. 9º do Decreto 20.910⁄32, e respectivamente, o MS nº 0001253-83.2007.8.08.0000 (em 04⁄04⁄2008) e o MS nº 0001254-68.2007.8.08.0000 (em 14⁄02⁄2008), nos termos da Súmula 383⁄STF, é evidente a prescrição da pretensão dos autores⁄apelados na data do ajuizamento da demanda originária, que se deu em 07.05.2014.

4. Apelação provida. Sentença reformada. Remessa necessária. Prejudicada.” (TJES, Classe: Apelação ⁄ Remessa Necesária, 24140143744, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 09⁄08⁄2016).

Razões recursais às fls. 187⁄198. As contrarrazões, a seu turno, estão acostadas às fls. 201⁄205.

É o relatório. Decido.

O recurso especial interposto não reúne condições de admissão em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, eis que os recorrentes, embora mencionem ao longo das razões recursais o artigo 487, inciso II, do CPC⁄2015, deixaram de indicar claramente de que forma o v. acórdão combatido apresentou a referida violação.

O Superior Tribunal de Justiça perfilha pacificamente a orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice encartado no enunciado n° 284, da súmula de jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”, aplicado analogicamente, tanto para a alínea “a”, quanto para a alínea “c”, do artigo 105, III, da Constituição Federal. Nesse mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMA QUE NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE DO ARESTO EMBARGADO. OMISSÃO VERIFICADA. A MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS REVELA A DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA 284⁄STF. 1. Quanto à alegada litispendência, não se cogita a hipótese de omissão no acórdão embargado, pois, no particular, o agravo regimental esbarrou no óbice da Súmula 284⁄STF, já que as razões do mencionado recurso não guardavam pertinência com os fundamentos do decisum atacado. 2. Não compete ao STJ, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF⁄1988). 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015). [Destaquei].

Concluo que os recorrentes não observaram o ônus que lhes incumbem de apresentar no arrazoado recursal, “com clareza e objetividade, quais razões amparam a alegada violação” (REsp 974226⁄SC - Relatora Ministra Eliana Calmon - Segunda Turma - DJU de 14.03.2008), rebatendo os “fundamentos desenvolvidos no acórdão” (AgRg no Ag 919944⁄SP - Relator Ministro José Delgado - Primeira Turma  - DJU de 29.11.2007), pois a “mera alusão ao malferimento de legislação federal, sem particularizar o gravame ou descompasso na sua aplicação, não enseja a abertura da via Especial” (REsp 805772⁄RS - Relator Ministro Gilson Dipp - Quinta Turma - DJU de 11.09.2006).

Ainda que tal deficiência pudesse ser contornada, tem-se que a c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal sedimentou o seu entendimento com base na jurisprudência do c. STJ. Eis, no que interessa, o voto condutor do v. acórdão recorrido: (fls. 179-v⁄180-v).

“[…] Nesse contexto, como os autores insurgiram-se contra as suas eliminações na terceira etapa do certame - prova de aptidão física – o termo inicial para contagem do prazo prescricional é a data em que tomaram ciência do ato lesivo, isto é, a data da publicação do resultado definitivo do teste físico aplicado, momento a partir do qual poderiam ter ajuizado a demanda.

Sobre o tema é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. NÃO APELAÇÃO ⁄ REMESSA NECESSÁRIA Nº 0015509-12.2014.8.08.0024 7 CONVOCAÇÃO PARA SEGUNDA ETAPA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ART. 1º DA LEI N. 7.144⁄83. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. 1. O art. 1º da Lei n. 7.144⁄83 estabelece o prazo de um ano para a prescrição do direito de ação contra atos relativos a concursos para provimento de cargos e empregos na Administração Federal Direta e nas Autarquias Federais.2. O instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado. No caso dos autos, a suposta lesão ocorreu com a não convocação para segunda etapa do concurso, sendo este o termo inicial da prescrição. Agravo regimental improvido.(AgRg nos EDcl no REsp 1347815⁄DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 08⁄02⁄2013).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. INABILITAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO, POSTERIORMENTE CONSIDERADO ILEGÍTIMO POR SENTENÇA JUDICIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. DATA DO ATO OU FATO LESIVO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO AJUIZAMENTO DE DEMANDA QUESTIONANDO A ILICITUDE DA CONDUTA. DANO MORAL. INVIABILIDADE, NO CASO, DE EXAMINAR O VALOR DA CONDENAÇÃO (SÚMULA 07⁄STJ). 1. Em nosso sistema, o prazo prescricional está submetido ao princípio da actio nata: seu termo inicial é a data a partir da qual a ação poderia ter sido proposta. É assim também em relação às dívidas da Fazenda Pública, cujas ações, segundo texto expresso de lei, 'prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem' (art. 1º do Decreto 20.910⁄32). 2. No caso, a lesão ao direito, que fez nascer a pretensão à indenização, decorreu do ato que eliminou o candidato do concurso, razão pela qual o prazo da prescrição teve início na data da cientificação do ato lesivo.[...] (STJ, REsp 718.269⁄MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 29⁄03⁄2005)

Em consulta ao sistema de gerenciamento de processos deste e. Tribunal de Justiça, constatei que: 1) JOSÉ CARLOS LOUREIRO FILHO, ROMULO FALCÃO MASCARENHAS E RONALDO DOS SANTOS LOPES impetraram Mandado de Segurança (nº 0001253-83.2007.8.08.0000) em 27⁄06⁄2007, cuja decisão, sem análise de mérito, transitou em julgado em 04⁄04⁄2008; 2) AMANDA ARAÚJO DE SOUZA impetrou Mandado de Segurança (nº 0001254-68.2007.8.08.0000) em 27⁄06⁄2007, cuja decisão, sem análise de mérito, transitou em julgado em 14⁄02⁄2008;

Como cediço, a impetração de mandado de segurança tem o condão de interromper a contagem do prazo prescricional, o qual retoma o curso a partir do trânsito em julgado do writ, nos termos do inciso I do art. 202 do Código Civil. Observando-se, contudo, o previsto no art. 9º do Decreto nº 20.910⁄1932, no sentido de que 'a prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.'

Com efeito, considerando as datas de trânsito, como previsto no art. 9º do Decreto 20.910⁄32, e respectivamente, o MS nº 0001253-83.2007.8.08.0000 (em 04⁄04⁄2008) e o MS nº 0001254-68.2007.8.08.0000 (em 14⁄02⁄2008), nos termos da Súmula 383⁄STF, é evidente a prescrição da pretensão dos autores na data do ajuizamento da presente demanda, que se deu em 07.05.2014.

Assim, em que pese a irresignação dos apelados no sentido de que 'sobre o ato nulo não incide a prescrição', a questão a ser aqui considerada não é o ato, mas o direito de pretensão, o qual é alcançado, sim, pelo instituto da prescrição, cujo escopo é preservar a segurança e a estabilidade das relações jurídicas. O que não é diferente no campo do direito público, portanto, a prescrição também se projeta como fator de estabilidade na relação existente entre a administração e os que pretendem algo em razão dela.

Por conseguinte, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe frente a clareza dos termos do Decreto 20.910⁄32, que destaca, em seu art. 1º: “[...] todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. […].” [Destaques originais].

Como visto, a conclusão supra está em estrita consonância com a jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça. A propósito, colaciono o seguinte precedente:

“PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO  REGIMENTAL.  PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO ACTIO NATA. TERMO INICIAL. DATA DA PRIMEIRA ETAPA DO CERTAME. PRECEDENTES. 1.  O instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou  seja,  o  curso  do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão  do  direito  tutelado, pois nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, como preceitua o art. 189 do Código Civil⁄2002. 2.   O  Superior  Tribunal  de  Justiça  julgou  em  diversos  casos semelhantes  no  sentido de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional  corresponde  à data da homologação do resultado final da   primeira   etapa   do   certame.   Precedentes:  AgRg  no  REsp 1.099.596⁄RS,  Rel.  Ministro  Vasco  Della  Giustina (Desembargador Convocado do  TJ⁄RS),  Sexta  Turma,  DJe  23⁄11⁄2011; AgRg no REsp 1136942⁄RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 27⁄9⁄2010. 3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no REsp 1577607⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2016, DJe 27⁄05⁄2016). [Destaquei].

Incide na hipótese a orientação enunciada na Súmula n°. 83 do C. STJ, que assim dispõe: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”.

Não obstante o enunciado epigrafado se refira apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra "a" do permissivo constitucional" (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).

Por tais razões, NÃO ADMITOo recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

30- Recurso Especial Nº 0005047-44.2010.8.08.0021 (021100050471)
GUARAPARI - 1ª VARA CÍVEL
RECTE LUCIANO RODRIGUES GUIMARÃES
  Advogado(a) LEONARDO RANGEL GOBETTE
  Advogado(a) ROGER NOLASCO CARDOSO
RECDO ANTONINO MELATO
  Advogado(a) MIGUEL DE AGUIAR
RECDO LUCIMAR SOUZA MELATO
  Advogado(a) MIGUEL DE AGUIAR
RECDO DANUZIO ASTORE
  Advogado(a) THIAGO GOBBI SERQUEIRA
RECDO RESTAURANTE BUFALO GRILL
  Advogado(a) MIGUEL DE AGUIAR
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005047-44.2010.8.08.0021

RECORRENTE: LUCIANO RODRIGUES GUIMARÃES

RECORRIDO: ANTONIO MELATO E OUTROS

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por LUCIANO RODRIGUES GUIMARÃES, invocando o art. 105, inciso III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o v. Acórdão proferido pela c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – INTERDITO PROIBITÓRIO – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 932 DO CPC⁄73 (ATUAL ART. 567 DO CPC⁄2015) – CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO – DAÇÃO EM PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS – PROCURAÇÃO OUTORGADA PARA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL OBJETO DA DAÇÃO EM PAGAMENTO – PROCURAÇÃO REVOGADA POR ESCRITURA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO EX-PROCURADOR – ART.  660, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA C⁄C ART . 686 DO CÓDIGO CIVIL – VÁLIDA A ALIENAÇÃO DO IMÓVEL A TERCEIRO DE BOA-FÉ - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 -  Segundo dicção o artigo 932 do CPC⁄73 (atual art. 567 do CPC⁄2015) ¿O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito¿. 2 – Compulsando detidamente os autos, verifica-se a inexistência de comprovação de posse do autor⁄apelante, bem como de que os réus⁄apelados tenham pretendido turbar a sua posse. 3 – O autor⁄apelante fora representado judicialmente por Ney Coutinho e, em razão de honorários advocatícios devidos ao mesmo procedeu acordo, no qual efetuou dação em pagamento do imóvel objeto da demanda, restando obrigado a confeccionar procuração outorgando poderes ao referido advogado para disposição e regularização do imóvel. Tal procuração fora posteriormente revogada, sem, contudo, restar notificado o respectivo mandatário, que procedeu a alienação do imóvel aos réus⁄apelados. 4 – Considerando a ausência de notificação acerca da revogação do mandato, conforme dispõe os artigos 660, parágrafo único, do Código de Normas da Corregedoria c⁄c 686 do Código Civil, a mesma não pode ser oposta a terceiro de boa-fé, subsistindo válida a alienação do imóvel aos apelados. 5 – Nesse sentido o STJ manifestou-se assentando que ¿É válido e eficaz o negócio jurídico praticado por ex-mandatário com terceiro de boa-fé, que desconhecia a extinção do mandato¿, e primordialmente, quando o mandatário não tenha sido notificado acerca da revogação da procuração outorgada. 6 - Vale esclarecer que, inexiste registro do referido imóvel (lote 19) no Cartório de Registro Geral de Imóveis, conforme informação prestada pelo respectivo Oficial, havendo registro do mesmo apenas no Cartório de Títulos e Documentos, razão pela qual os apelados não trouxeram aos autos a respectiva matrícula e o registro do contrato de compra e venda, o que não retira a qualidade de justo título da Escritura Pública de Compra e Venda de Posse apresentada pelos mesmos. 7 - Forçoso concluir, que os atos praticados pelos apelados – edificação de muro no imóvel e início de obras no local, decorrem da aquisição da posse, não se caracterizando em turbação da posse alheia. 8 – Dos autos, é possível se extrair, ainda, que quando da propositura da presente demanda possessória o autor⁄apelado já não mais ostentava a condição do possuidor do imóvel, porquanto alienado, por sua cônjuge⁄representante legal, a terceiros. 9 - Recurso conhecido e desprovido.  VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso e desprovê-lo, nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória(ES), 24 de maio de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELLATOR (TJES, Classe: Apelação, 21100050471, Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 02⁄06⁄2016)
 
 
PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIOS INEXISTENTES – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1 –  Não subsiste a pretensão de reexame da matéria, quando o acórdão embargado analisou todas as peculiaridades fático-probatórias do caso em comento, em especial a inexistência de comprovação de posse do autor⁄embargante, bem como de que os réus⁄embargados tenham pre tendido turbar a sua posse, nos termos do artigo 932 do CPC⁄73 (atual art. 567 do CPC⁄2015). 2 – Ressalta-se que em qualquer dos casos previstos no artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, os embargos de declaração não possuem a finalidade de rediscutir a decisão e, desse modo, o mero inconformismo com o seu teor, como entendo tratar o presente caso, não constitui hipótese de utilização desta via. 3 – Destarte, não há vícios a serem sanados no v. acórdão embargado, porquanto a fundamentação utilizada, bem como a conclusão do mesmo, apresentam-se adequados e suficientes para a prestação da tutela jurisdicional, bastando-se para motivar o convencimento nele sustentado, tendo em vista que abarca todas os fundamentos fáticos e jurídicos, decidindo de maneira integrativa as questões postas à apreciação. 4 – Recurso conhecido e não provido.  VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso e desprovê-lo, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.   Vitória – ES, 23 de agosto de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 21100050471, Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄08⁄2016)

Em suas razões recursais (fls. 463⁄475), o Recorrente sustenta que o v. Acórdão violou o disposto nos artigos 561, incisos II e III e 567 do Código de Processo Civil.

Contrarrazões às fls. 480⁄483.

É o relatório.

Decido.

Sustenta o recorrente que a documentação trazida aos autos contêm falsas informações acerca da posse mansa e pacífica do imóvel.

Acerca de tal ponto, vislumbro que o voto condutor do Acórdão objurgado firmou o seguinte entendimento:

Na origem, o apelante ajuizou ação de interdito proibitório com o fito de coibir ameças à posse do imóvel situado na esquina das Ruas Capri e Copacabana, lote nº 19, da quadra 63, Bairro Praia do Morro, Guarapari⁄ES, pelos ora apelados. Dos dizeres da inicial, depreende-se que o autor⁄apelante fora representado judicialmente por Ney Coutinho e que em razão de honorários advocatícios devidos ao mesmo (contrato de fl. 66) procedeu acordo, no qual efetuou dação em pagamento do referido imóvel, restando obrigado a confeccionar procuração outorgando poderes ao referido advogado para disposição e regularização do imóvel (fls. 103⁄104).

Afirma que mesmo após ter revogado os poderes então conferidos a Ney Coutinho (fl. 13), esse procedeu a alienação do imóvel a seu filho Ney Coutinho Júnior, que, por sua vez, o vendeu para os ora apelados. Observa, inclusive, que já havia se comprometido a vender o imóvel em questão a terceira pessoa. Segundo dicção o artigo 932 do CPC⁄73 (atual art. 567 do CPC⁄2015) “O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito”.

Silvio de Salvo Venosa , ao lecionar sobre interdito proibitório destaca que: “Sua particularidade é o caráter preventivo. Busca-se evitar ofensa à posse. Tem por finalidade afastar, com a proibição emanada do comando judicial, a ameaça de turbação ou esbulho.”.

No caso em comento, dada a fungibilidade das ações possessórias, prevista no artigo 920 do Código Civil, a Magistrada Singular, entendendo que os fatos narrados na exordial da demanda possessória apontam a prática de esbulho pelos réus⁄apelados, converteu o pleito em manutenção de posse.

Analisando o conjunto probatório dos autos, em especial o depoimento das testemunhas arroladas pelas partes, a Magistrada Singular concluiu que o autor⁄apelante não logrou êxito em comprovar a posse do imóvel, bem como a turbação perpetrada pelos apelados.

Como fundamento da improcedência do pedido autoral, a Magistrada sentenciante destacou a ausência de comprovação de notificação quanto a revogação da procuração outorgada ao Dr. Ney Coutinho, concluindo pela boa-fé dos compradores do imóvel objeto da lide, que desconheciam possíveis desavenças existentes entre os mesmos.

(...)

Coaduno, pois, com a conclusão alcançada pela sentença vergastada. Isto porque, compulsando detidamente os autos, verifica-se a inexistência de comprovação de posse do autor⁄apelante, bem como de que os réus⁄apelados tenham pretendido turbar a sua posse, nos termos do artigo 932 do CPC⁄73 (atual art. 567 do CPC⁄2015.

Como dito pela Magistrada a quo, alguns fatos delineados nos autos são incontroversos, não tendo o autor⁄apelante impugnado o contrato de honorários firmados com o Dr. Ney Coutinho (fl. 66) e o acordo para pagamento da aludida verba honorária (fls. 78⁄79), no qual restou efetivada a dação em pagamento do imóvel em questão.

Não há provas, contudo, de que o autor⁄apelado procedeu a cientificação do Dr. Ney Coutinho acerca da revogação da procuração outorgada ao mesmo (fl. 13), para dispor e regularizar o bem imóvel dado em pagamento dos honorários advocatícios.

(…)

Tem-se, pois, que a referida revogação não pode ser oposta a terceiros, não produzindo efeitos enquanto não notificado o outorgado – Dr. Ney Coutinho. Tal conclusão é extraída do artigo 660, parágrafo único, do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça deste Tribunal de Justiça c⁄c o artigo 686 do Código Civil,(...).

Nestes termos, os negócios jurídicos que sucederam a citada dação em pagamento e a outorga de poderes para transacionar o respectivo bem, em especial a alienação do mesmo para Antonio Melato e Lucimar Souza Melato, ora apelados, são válidos e perfeitos. Inexistindo prova de que os apelados tiveram ciência da referida revogação da procuração outorgada para fins de alienação do aludido imóvel, hão que ser considerados possuidores de boa-fé, nos exatos termos do artigo 1.201 do Código Civil (…).

Detêm, ainda, os apelados justo título, consubstanciado no Escritura Pública de Compra e Venda de Posse de fls. 119⁄120. Vale esclarecer que, os apelados não trouxeram aos autos a respectiva matrícula e o registro do contrato de compra e venda, porquanto inexistente registro do referido imóvel (lote 19) no Cartório de Registro Geral de Imóveis, conforme informação prestada pelo respectivo Oficial às fls. 34⁄35, havendo registro do mesmo apenas no Cartório de Títulos e Documentos, o que não retira a qualidade de justo título da Escritura Pública de Compra e Venda de Posse de fls. 119⁄120. Forçoso concluir, que os atos praticados pelos apelados – edificação de muro no imóvel e início de obras no local, decorrem da aquisição da posse, não se caracterizando em turbação da posse alheia. São irrelevantes, portanto, os fatos narrados no Boletim de Ocorrência colacionado às fls. 14⁄15, bem como despicienda a discussão acerca da presunção de veracidade conferida ao mesmo. Da mesma forma, não resta provada a existência de turbação levada a efeito pelo apelado Danuzio Corretora Imóveis, que pintou no muro do imóvel em questão propaganda de sua corretora, sugerindo que o mesmo estava a venda. Consoante as provas carreadas aos autos o mesmo fora contatado pelo Dr. Ney Coutinho para proceder a venda do imóvel, não tendo sido, contudo, implementada a respectiva compra e venda por seu intermédio, retirando o mesmo o citado anúncio. Afastada a alegada turbação supostamente perpetrada pelos apelados, resta analisar a condição do apelante de legítimo possuidor do imóvel (lote 19) objeto da pretende demanda possessória. Do conjunto probatório dos autos, também é possível extrair que o apelado não ostenta mais a condição de possuidor do bem em questão. Isto porque, o mesmo, através de sua representante legal (cônjuge), procedeu a alienação da posse do lote 19 e 20 à Jair Figueiredo Alves Neto, conforme Instrumento Público de fls. 88⁄89. Tal fato pode ser depreendido, ainda, do depoimento de sua esposa Celina Eleotéria Rodrigues Guimarães (fls. 342⁄343), que entendo oportuno transcrever: Celina Eleotéria Rodrigues Guimarães (fls. 342⁄343) - “[...] que já em 2008 a depoente, precisando de dinheiro para cuidar da saúde de seu cônjuge e autor nesta demanda o vendeu para o SR. Jair filho por R$ 70.000,00; que referido negócio foi concretizado com a entrega de uma casa no valor de R$ 60.000,00 mais 10.000,00 em dinheiro.” A corroborar a transferência da posse a terceiro, vale reproduzir o depoimento de Libania Brigida Coutinho Alves (fls. 350⁄351), mãe do adquirente da posse: Libania Brigida Coutinho Alves (fls. 350⁄351) “[...] Que o pai do filho da depoente SR. Eduardo pediu a mesma que fosse morar n casa situada em um dos terrenos até que se efetivasse o negócio; que este pedido foi feito pelo SR. Eduardo em nome próprio e em nome do SR. Luciano; que morou no imóvel juntamente com o filho de abril de 2009 até abril de 2011; que quando mudou para o imóvel havia um matagal muito grande; que a depoente então contratou uma pessoa para capina; que o SR. Antonio Melato quando viu que havia alguém capinando chegou até o local com uma viatura da polícia; […] que em seguida o SR. Antonio deu início a obra de construção do muro separando os dois terrenos; que depois desses fatos não pode mais cuidar do terreno de nº 19 mantendo a posse somente no terreno nº 20.” Assim, no momento da propositura da presente ação de interdito proibitório o apelante já não ostentava a condição de possuir do respectivo imóvel (lote 19). Eventuais demandas com o fito de proteção possessória deverão ser ajuizadas por aquele que estiver, comprovadamente, na condição de possuidor do imóvel turbado, ameaçado ou esbulhado.

Na hipótese dos autos, verifica-se que para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice no conteúdo do Verbete Sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido:

AGRAVO  REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC⁄73)  -  AÇÃO  DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DO AUTOR.

1.  Rever  a  conclusão do Tribunal a quo acerca da configuração dos requisitos  ensejadores  da  procedência  ou improcedência da tutela possessória demandaria o reexame de provas, providência que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte Superior.

2.  A  revaloração  da  prova  constitui  em atribuir o devido valor jurídico   a   fato   incontroverso,   sobejamente  reconhecido  nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso especial.  Entretanto,  na  hipótese  dos  autos,  para  reverter  a conclusão  da  Corte local, a fim de que se reconheça a presença dos pressupostos  que ensejam a demanda reintegratória, necessário seria o  reexame  das  provas colacionadas aos autos, providência vedada a esta Corte Superior, em sede de recurso especial.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 51.977⁄RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2016, DJe 29⁄04⁄2016)

PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO  MANEJADO  SOB  A  ÉGIDE DO CPC⁄73. AÇÃO POSSESSÓRIA. POSSE. TURBAÇÃO.  OCORRÊNCIA.  MANUTENÇÃO DA POSSE MANSA E PACÍFICA HÁ MAIS DE  DEZ  ANOS  PELO  AGRAVADO.  REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Inaplicabilidade  do  NCPC  neste  julgamento  ante os termos do Enunciado  Administrativo  nº  2  aprovado  pelo  Plenário do STJ na sessão  de  9⁄3⁄2016:  Aos  recursos  interpostos  com fundamento no CPC⁄1973  (relativos  a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem  ser  exigidos  os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista,  com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2.  A  decisão  agravada  expressamente  consignou que o Tribunal de origem  reconheceu  que  a  posse era mansa e pacífica há mais de 10 anos.

3.  O  acórdão  recorrido  consignou,  ainda, a ausência de qualquer prova  convincente  de ser a posse oriunda de conduta clandestina ou violenta.

4.  A reforma da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, quanto à  clandestinidade da posse, demanda a reavaliação de fatos e provas constantes  dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da mencionada Súmula nº 7 desta Corte.

5.  O  presente  agravo  não  se revela apto a alterar o conteúdo do julgado  impugnado que não conheceu do recurso especial, devendo ser ele mantido pelos seus próprios fundamentos.

6. Agravo regimental não provido.

(RCD no AREsp 602.175⁄SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016)

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

31- Recurso Especial Nº 0002573-11.2013.8.08.0049
VENDA NOVA DO IMIGRANTE - VARA ÚNICA
RECTE JOSE BOZZI
  Advogado(a) MARCUS SAVIO LACERDA SENNA
RECDO DEJACIR BOZZI
  Advogado(a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO
RECDO EDSON BOZZI
  Advogado(a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO
RECDO MONICA LUIZA NUNES DA SILVA BOZZI
  Advogado(a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO
RECDO PEDRO PAULO BOZZI
  Advogado(a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO
RECDO ROSELANE MARIA PEREIRA DOS SANTOS BOZZI
  Advogado(a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO
RECDO SAVIO BOZZI
  Advogado(a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002573-11.2013.8.08.0049

RECORRENTE: JOSÉ BOZZI

RECORRIDO: PEDRO PAULO BOZZI E OUTROS

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por JOSÉ BOZZI, com amparo no art. 105, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o v. acórdão proferido pela c. 4ª Câmara Cível deste E. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÕES. AÇÃO DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO PURA E SIMPLES POR INGRATIDÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ARTIGOS 555 C⁄C 557 DO CÓDIGO CIVIL. ENUNCIADO 33 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL. ROL NÃO TAXATIVO. NÃO COMPROVADA A ALEGADA INGRATIDÃO.  CONHECER E DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO DE DEJACIR BOZZI E OUTROS. INVERTER OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APELAÇÃO ADESIVA PREJUDICADA.   1. No que concerne à existência e validade da doação, entendo que a escritura pública de doação (sem qualquer ressalva concernente ao direito de exploração de pedras no terreno), lavrada em cartório e devidamente registrada, através da qual transferiu gratuitamente aos Apelantes parte de sua propriedade é existente e válida, já que nunca foi questionado pelos Apelantes.   2. Para que se configure a ingratidão, não basta a mera desavença entre as partes ou o arrependimento do doador.   3. O legislador exige circunstâncias mais graves, que atentem contra valores juridicamente relevantes do ponto de vista ético para a sociedade. Por isso, dispõem os artigos 555 c⁄c 557 do Código Civil as situações que autorizam a revogação.   4. Conforme Enunciado 33 da Jornada de Direito Civil: "O novo Código Civil estabeleceu novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses."   5. Outrossim, não se pode aceitar que toda e qualquer conduta humana seja "considerada ingrata, motivando uma revogação de doação. Mero aborrecimento, falta de afeto ou carinho do donatário para com o seu benfeitor não justificam a cessação da eficácia, pois uma pessoa não é obrigada a gostar de outra somente porque foi beneficiada por uma liberalidade." (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald).   6. No caso dos autos, verifica-se que tais requisitos não estão presentes, pois não há nos autos qualquer comprovação de que tenha havido constrangimento ou humilhação, que se configurasse em injúria, quiçá ¿injúria grave.¿   7. Conhecer e dar provimento ao recurso de Apelação interposto por DEJACIR BOZZI E OUTROS e prejudicada a análise da Apelação de JOSÉ BOZZI.   8. Inversão dos ônus sucumbenciais.

(TJES, Classe: Apelação, 49130025064, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 04⁄03⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 1.022 DO CPC⁄2015 - ALEGAÇÃO DE  OMISSÃO – INEXISTENTE -  RENOVAÇÃO DE DISCUSSÃO - FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA PARA O DESLINDE DA CAUSA – PREQUESTIONAMENTO - CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. I - Os Embargos de Declaração devem observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais de vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como a obscuridade, a contradição e a omissão e, também, correção de erro material, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos. II - Na verdade, fica evidente que o Embargante pretende infirmar o acórdão recorrido, atribuindo-lhe vícios de que não padece. III - No tocante à necessidade de que este Tribunal se pronuncie expressamente para fins de prequestionamento, cobra relevo destacar a inadmissibilidade da tese arguida pela Embargante, visto que neste Recurso impõe-se observar os limites expressos no art. 1.022 do CPC⁄2015, daí depreendendo-se que somente terá lugar nas hipóteses específicas ali elencadas. IV - Conhecer e negar provimento.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 49130025064, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 27⁄07⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto nos artigos 555 e 557 do CC⁄02 (fls.243⁄258).

Contrarrazões às fls.278⁄288.

É o relatório. DECIDO.

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á à análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.

O recorrente sustenta que restou demonstrado nos autos, de forma categórica, a prática de ato de ingratidão por parte dos donatários, razão pela qual deve ser mantida a revogação da doação realizada.

Extraio da decisão impugnada a seguinte conclusão sobre o tema:

“Quanto à possibilidade de revogação da doação pura e simples por ingratidão, caberia ao Apelado provar a alegação de injúria, constrangimento e humilhação sofrida por parte dos Apelantes, o que não o fez. Como dito, não houve no instrumento de doação qualquer ressalva ou convenção do direito de exploração da extração de granito da propriedade doada, de modo que, eventual intenção dos Apelados em pretender dividir os rendimentos dessa exploração não configura ingratidão, mas exercício regular de direito. Por outro lado, não basta o mero descontentamento do doador. Ou seja, não basta a existência de desavença entre as partes ou o arrependimento do doador, o legislador exige circunstâncias mais graves, que atentem contra valores juridicamente relevantes do ponto de vista ético para a sociedade. Neste sentido, dispõem os artigos 555 c⁄c 557 do Código Civil as situações que autorizam a revogação de doação: Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo. Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II – se cometeu contra ele ofensa física; III – se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que esse necessitava. Quanto ao conceito jurídico de ingratidão sabe-se que será menos amplo do que o conceito popular, mas não se exaure no rol acima, conforme Enunciado 33 da Jornada de Direito Civil: "O novo Código Civil estabeleceu novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses." Outrossim, não se pode aceitar que toda e qualquer conduta humana seja "considerada ingrata, motivando uma revogação de doação. Mero aborrecimento, falta de afeto ou carinho do donatário para com o seu benfeitor não justificam a cessação da eficácia, pois uma pessoa não é obrigada a gostar de outra somente porque foi beneficiada por uma liberalidade." (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald). No caso dos autos, verifica-se que tais requisitos não estão presentes, pois mera desavença entre irmãos não dá azo à revogação de doação por ingratidão. […]

Assim, a meu ver, não comprovou o Apelado a ingratidão dos Apelantes, de forma que a sentença merece ter seus fundamentos jurídicos retificados, haja vista inexistir comprovação de que tenha havido constrangimento ou humilhação que se configurasse em injúria, quiçá “injúria grave.” […]

Por oportuno, também não há que se falar em revogação de doação insculpido no inciso III do artigo 557 do Código Civil, uma vez que não há nos autos qualquer prova de que os Apelantes tivessem o dever de ministrar alimentos ao Apelado.”

A pretensão da recorrente revela-se incompatível com a estreita via do presente recurso especial, nos termos do Verbete Sumular n°. 07 do c. STJ (a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial), eis que para modificar o entendimento firmado seria necessário o revolvimento dos documentos colacionados aos autos. Nesse mesmo sentido:

RECURSO  ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DOAÇÃO. REVOGAÇÃO. INGRATIDÃO DOS DONATÁRIOS.  OFENSA  À  INTEGRIDADE  PSÍQUICA.  PROVA.  ART.  557 DO CC⁄2002.  ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. ENUNCIADO Nº 33 DO CONSELHO DA   JUSTIÇA   FEDERAL.   INJÚRIA   GRAVE.   DEMONSTRAÇÃO.  REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1.  O  conceito  jurídico  de  ingratidão constante do artigo 557 do Código  Civil  de  2002  é  aberto,  não  se  encerrando em molduras tipificadas previamente em lei.

2.  O  Enunciado nº 33 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada  de  Direito  Civil,  prevê  que  "o  Código  Civil  vigente estabeleceu   um  novo  sistema  para  a  revogação  da  doação  por ingratidão,  pois  o  rol  legal do art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo  outras  hipóteses",  ou  seja,  trata-se de rol meramente exemplificativo.

3. A injúria a que se refere o dispositivo envolve o campo da moral, revelada  por  meio de tratamento inadequado, tais como o descaso, a indiferença  e  a  omissão de socorro às necessidades elementares do doador,  situações  suficientemente  aptas a provocar a revogação do ato unilateral em virtude da ingratidão dos donatários.

4. Rever o entendimento do acórdão impugnado, que considerou cabível a  revogação  por  ingratidão no presente caso, ante a gravidade dos fatos  narrados  na  inicial  e demonstrados nos autos, implicaria o reexame  do contexto fático-probatório, procedimento inadmissível em âmbito de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7⁄STJ.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1593857⁄MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2016, DJe 28⁄06⁄2016)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

32- Recurso Extraordinário Nº 0029050-20.2011.8.08.0024 (024110290509)
VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO
RECTE INSS - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL
  Advogado(a) CLEBSON DA SILVEIRA
  Advogado(a) PROCURADOR FEDERAL
  Advogado(a) SERGIO ROBERTO LEAL DOS SANTOS
RECDO SERGIO LUIZ NASCIMENTO SANTANA
  Advogado(a) FREDERICO AUGUSTO MACHADO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029050-20.2011.8.08.0024

RECORRENTE: INSS – INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL

RECORRIDO: SERGIO LUIZ NASCIMENTO SANTANA

 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, irresignado com o teor das decisões monocráticas de fls.272⁄275 e 287⁄294.
 
Em suas razões recursais (fls.296⁄307) o recorrente pugna pela aplicação da TR como fator de atualização monetária da condenação imposta, com afastamento do INPC, em conformidade com os critérios definidos pelo E. STF nas ADI´s 4425 e 4357.
 
Ato contínuo, o recorrido informa não se opor à aplicação da TR como índice de correção monetária das parcelas pretéritas do benefício, pugnando pelo não processamento do recurso excepcional manejado (fls.310⁄311).
 
Intimado, o INSS manifestou-se pela concordância  da renúncia feita quanto ao índice de correção monetária, com consequente aplicação da TR, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494⁄97 (fls.315⁄316).
 
É o relatório. DECIDO.
 
Em conformidade com o teor do artigo 59, X, parte final, do RITJES, compete a esta Vice-Presidência a apreciação do requerimento em apreço, mormente por verificar que o citado recurso excepcional ainda estava pendente de apreciação.
 
Ressalto que o objeto litigioso caracteriza-se pela sua disponibilidade (caráter patrimonial), sendo perfeitamente possível que as partes optem pela autocomposição do conflito, abrindo mão, portanto, do esgotamento da efetiva tutela jurisdicional.
 
Havendo concordância expressa do recorrido (autor) acerca da aplicação da TR no lugar do INPC, reputo que o processamento do recurso extraordinário manejado pelo INSS resta prejudicado, por constatar que o objeto da irresignação recursal diz respeito ao índice de correção aplicável ao benefício previdenciário do recorrente (auxílio-doença por acidente de trabalho).
 
Diante do exposto, HOMOLOGO o pedido de acordo formulado pelas partes, para que a condenação imposta nos presentes autos seja corrigida pelo índice TR, mantendo-se os demais termos da decisão monocrática de fls.272⁄275.
 
Julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, III, “b”, do Código de Processo Civil, restando prejudicado o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário de fls.296⁄307.
 
Intimem-se as partes desta decisão.
 
Adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 07 de dezembro de 2016.
 
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
33- Recurso Especial Nº 0009248-12.2010.8.08.0011 (011100092482)
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 5ª VARA CÍVEL
RECTE SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA
  Advogado(a) WASHINGTON LUIZ DA SILVA BARROSO
RECDO BRUNO HIPOLITO CARDOSO
  Advogado(a) ALAN ROVETTA DA SILVA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009248-12.2010.8.08.0011

RECORRENTE: SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA

RECORRIDO: BRUNO HIPÓLITO CARDOSO

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA, com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” da Constituição Federal, inconformado com o v. acórdão de fls. 146⁄154, oriundo da c. Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça.

Após a apresentação do referido recurso excepcional, as partes, em conjunto, submetem ao crivo desta Vice-Presidência a petição de fls. 171⁄172, cujo teor noticia a realização de transação, acordada extrajudicialmente, para fins de homologação e extinção do feito.

É o relatório.

Decido.

Nos termos do artigo 59, inciso X, parte final, do RITJES, compete a esta Vice-Presidência apreciar o requerimento em apreço.

Considerando que o objeto litigioso caracteriza-se pela sua disponibilidade (caráter patrimonial), é perfeitamente possível que as partes optem pela transação, abrindo mão, portanto, do esgotamento da efetiva tutela jurisdicional.

Com efeito, as partes estão devidamente assistidas por advogados com poderes para,  celebrar acordos e transigir (fls 13 e 46).

Logo, não existe óbice à homologação do acordo firmado pelas partes.

Por tais razões, HOMOLOGO o pedido de transação formulado pelas partes, e julgo extinto o processo, com resolução do mérito (artigo 487, inciso III, alínea “b” do CPC⁄2015), restando prejudicada a análise do recurso especial de fls. 157⁄168.

Intimem-se. Publique-se. Adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 28 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

34- Agravo de Instrumento em Recurso Especial Nº 0023910-05.2011.8.08.0024 (024110239100)
VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL
AGVTE GOLDFARB INCORPORACAO E CONSTRUCAO SA
  Advogado(a) ANA PAULA WOLKERS MEINICKE BRUM
  Advogado(a) DIOGO MOURE DOS REIS VIEIRA
AGVTE SERRA BELLA EMPREENDIMENTOS IMOBLIARIOS S A
  Advogado(a) ANA PAULA WOLKERS MEINICKE BRUM
  Advogado(a) DIOGO MOURE DOS REIS VIEIRA
AGVDO KEDSON PEREIRA SAMPAIO
  Advogado(a) Lais Bastos Nogueira
  Advogado(a) ROBERTO HENRIQUE SOARES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023910-05.2011.8.08.0024

RECORRENTE: GOLDFARB INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO S⁄A E SERRA BELLA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S⁄A

RECORRIDO: KEDSON PEREIRA SAMPAIO

DECISÃO

Cuida-se de agravo em recurso especial (fls. 480⁄489) interposto peloGOLDFARB INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO S⁄A E SERRA BELLA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S⁄A, irresignado com o teor da decisão de fls. 472⁄476, que não admitiu o recurso especial manejado às fls. 429⁄458.

Às fls. 496, por decisão proferida por esta Vice-Presidência, o recurso manejado foi sobrestado até pronunciamento definitivo do Resp nº 1.599.511⁄SP (Tema 938 - representativo de controvérsia).

Diante do julgamento definitivo do paradigma (trânsito em julgado em 28⁄09⁄2016), vieram os autos conclusos para o exercício do juízo de conformidade (art. 1.040 do CPC⁄2015).

É o relatório.

DECIDO.

O E. STJ, ao julgar o Resp 1.599.511⁄SP (Tema 938), firmou a tese de que é possível a cobrança de comissão de corretagem desde que expressamente previsto e informado o preço total da aquisição. Segue ementa:

RECURSO   ESPECIAL   REPETITIVO.  DIREITO  CIVIL  E  DO  CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO  IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS.  CORRETAGEM.  CLÁUSULA  DE  TRANSFERÊNCIA  DA  OBRIGAÇÃO  AO CONSUMIDOR.  VALIDADE.  PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I  -  TESE  PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC⁄2015: 1.1. Validade da cláusula   contratual   que   transfere  ao  promitente-comprador  a obrigação  de  pagar  a  comissão  de  corretagem  nos  contratos de promessa  de  compra  e  venda  de  unidade  autônoma  em  regime de incorporação  imobiliária,  desde  que previamente informado o preço total  da  aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2.  Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria   técnico-imobiliária  (SATI),  ou  atividade  congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II  -  CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão  de  corretagem,  tendo  em  vista  a  validade da cláusula prevista  no  contrato  acerca  da  transferência  desse  encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2.  Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se  a  procedência  do  pedido de restituição. Aplicação da tese                                                            1.2.

III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1599511⁄SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24⁄08⁄2016, DJe 06⁄09⁄2016)

Examinando os autos verifico que a conclusão alcançada pela c. Corte Julgadora no presente processo está em dissonância com a tese firmada no recurso paradigma. Confira-se:

Quanto à questão da comissão de corretagem, melhor sorte não assiste às apelantes⁄rés. Verifica-se dos autos que o autor comprou o imóvel, objeto da lide, com corretor contratado para venda de imóveis das rés, não tendo opção de comprar direto com a construtora. Assim, nota-se que houve a transferência dos ônus da corretagem ao comprador, que se vê obrigado a comprar um imóvel através de corretor imobiliário. Sobre o tema já decidiu esse E. Tribunal: “A contratação do serviço de corretagem, em casos como o dos autos, não figura como uma opção do consumidor, e sim, uma imposição da própria Empresa-Requerida para a realização do negócio, ou seja, ao promitente-comprador ainda que queira, não é dada sequer a possibilidade de adquirir o imóvel diretamente com a construtora, que submete seu empreendimento ao serviço de corretagem, livrando-se desta etapa do negócio.” (TJES, Classe: Apelação, 48110220828, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU - Relator Substituto: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04⁄11⁄2013, Data da Publicação no Diário: 26⁄11⁄2013).

(…)

Dessa forma, entendo que agiu acertadamente o magistrado em determinar que seja devolvido o valor relativo à comissão de corretagem para o autor.

Em razão da divergência constatada entre a decisão proferida por esta Corte e a tese jurídica firmada pelo E. STJ, os autos devem retornar ao órgão julgador para exame quanto à pertinência do juízo de retratação ou da manutenção do pronunciamento, à luz do disposto no art. 1.040, II, do CPC⁄2015.

Por tal razão, remetam-se os autos ao órgão que proferiu o acórdão recorrido (Quarta Câmara Cível) para os fins do art. 1.040, II, do CPC⁄2015.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 18 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

35- Recurso Extraordinário Nº 0017550-20.2012.8.08.0024
VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO
RECTE LUIZ ANTONIO LUPARELI
  Advogado(a) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO
  Advogado(a) EUCLERIO DE AZEVEDO SAMPAIO JUNIOR
  Advogado(a) JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO
RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
  Advogado(a) CLEBSON DA SILVEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017550-20.2012.8.08.0024

RECORRENTE: LUIZ ANTÔNIO LUPARELI

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DESPACHO

Nos termos do art. 178 do CPC⁄2015, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para oportuna promoção, sobretudo por constatar manifestações anteriores (fls. 55-57, 218⁄220-v e 267⁄269-v).

Após, conclusos para o juízo de admissibilidade.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

36- Recurso Extraordinário com Agravo Nº 0040483-89.2009.8.08.0024 (024090404831)
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE JANETE CINTRA FELIPE
  Advogado(a) GRASIELE MARCHESI BIANCHI
  Advogado(a) JALINE IGLEZIAS VIANA
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) MAIRA CAMPANA SOUTO GAMA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0040483-89.2009.8.08.0024

AGRAVANTE: JANETE CINTRA FELIPE

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por JANETE CINTRA FELIPE (fls. 498⁄503), irresignada com o teor da decisão de fls. 484⁄487, que não admitiu o processamento do recurso extraordinário apresentado.

Contrarrazões às fls. 520⁄524.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     484⁄487.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
37- Agravo em Recurso Especial Nº 0040483-89.2009.8.08.0024 (024090404831)
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE JANETE CINTRA FELIPE
  Advogado(a) GRASIELE MARCHESI BIANCHI
  Advogado(a) JALINE IGLEZIAS VIANA
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) MAIRA CAMPANA SOUTO GAMA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0040483-89.2009.8.08.0024

AGRAVANTE: JANETE CINTRA FELIPE

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por JANETE CINTRA FELIPE (fls. 504⁄512), irresignada com o teor da decisão de fls. 491⁄495, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 515⁄519.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     491⁄495.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
38- Recurso Especial Nº 0005867-22.2012.8.08.0012 (012120058677)
CARIACICA - 3ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES
RECTE BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS
  Advogado(a) GIULIO ALVARENGA REALE
RECDO FLANDRIO IGOR DE OLIVEIRA
  Advogado(a) LUCAS WENDELL DA SILVA FREIRE
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005867-22.2012.8.08.0012

RECORRENTE: BV FINANCEIRA CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RECORRIDO: FLANDRIO IGOR DE OLIVEIRA

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por BV FINANCEIRA CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO,com fulcro no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 3ª Câmara Cível do E. TJES, assim ementado:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO – COBRANÇA DE TARIFA  DE SERVIÇO DE TERCEIROS – ABUSIVIDADE – TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM – LEGALIDADE – TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO – ABUSIVIDADE – INEXISTÊNCIA DE ABALO MORAL – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A cobrança de tarifa de serviços de terceiros somente é permitida nos contratos firmados desde que o valor cobrado não seja exacerbado e haja a discriminação dos serviços no contrato. 2. A tarifa de avaliação de bens é permitida nos casos de financiamento de veículos usados, devendo ser discriminada no início da contratação. 3. A exigência da tarifa de registro de contrato é ilícita, já que versa sobre serviço prestado à própria instituição, não sendo, dessa forma, razoável transferir este encargo ao consumidor, além de não haver previsão normativa que possibilite a sua cobrança. 4. A cobrança indevida de determinadas taxas nos contratos de financiamento não ensejam danos de ordem moral por não constituir ato ilícito. 5. Recurso da BV Financeira S⁄A parcialmente provido. 6. Recurso de Flandrio Igor de Oliveira improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 12120058677, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 26⁄08⁄2016)

O recorrente sustenta a legalidade da cobrança de tarifa de registro de contrato e prestação de serviços de terceiros, especialmente por ter sido respeitado o princípio da transparência, da contratação livre e espontânea, com expressa previsão contratual (fls.354⁄367).

Sem contrarrazões, nos termos da certidão de fl.384.

É o relatório. Decido.

O recorrente baseia sua irresignação na divergência jurisprudencial (alínea “c” do permissivo constitucional), afirmando que o v. acórdão objurgado deu interpretação diversa à lei federal, desvirtuando do entendimento adotado por outro tribunal de justiça estadual.

Para fins de comprovação e apreciação do suposto dissídio jurisprudencial, a teor do disposto no artigo 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam e assemelham os casos confrontados, mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução do julgado disponível na internet, devendo-se, pela comparação de trechos do aresto recorrido e do (aresto) paradigma, expor a similitude fática entre eles e o tratamento jurídico diverso dado pelo paradigma – o que não ocorreu no presente caso.

O v. acórdão impugnado consignou o seguinte:

“Com relação a tarifa de serviços de terceiros, verifico no contrato de fls. 24⁄27, que a sua cobrança se dá no montante de R$ 994,24 (novecentos e noventa e quatro reais e vinte e quatro centavos), sem especificar quais serviços seriam estes. Na forma da orientação jurisprudencial deste Sodalício, a sua ilegalidade se revela justamente quando o contrato não estipula quais serviços são fornecidos, uma vez que não proporciona maiores informações ao consumidor. […]

Sob esse panorama, vislumbro o acerto do comando sentencial vergastado, já que, in casu, apesar do contrato ter sido firmado em 02⁄12⁄2010, não há a discriminação dos serviços abrangidos pela tarifa em questão, o que aponta a infringência ao direito de informação ao consumidor. […]

Quanto à cobrança da tarifa de registro de contrato, sua exigência é ilícita, já que se trata de serviço prestado à própria instituição, não sendo, dessa forma, razoável transferir este encargo ao consumidor, além de não haver previsão normativa que possibilite a sua cobrança, senão vejamos dos seguintes arestos: [...]”

Analisando os fundamentos dos acórdãos indicados dissidentes, não constato a similitude fática necessária para a admissão do presente recurso excepcional, haja vista que as respectivas taxas e tarifas tratadas nos julgamentos foram analisadas de acordo com as peculiaridades de cada caso, apreciando a presença ou não de abusividade.

Portanto, resta evidenciada a ausência de semelhança de fato demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do presente excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Além disso, o C. STJ perfilha a orientação de que quando “o Tribunal local, com base em elementos fático-probatórios constantes dos autos e no contrato firmado entre as partes, concluiu  pela abusividade da cobrança das tarifas de serviços de terceiros e de registro de contrato, resta inviável a modificação do entendimento firmado pela Corte local no tocante à abusividade das cobranças, em razão do disposto nas Súmulas nº. 5 e 7 deste STJ.” (AgRg no AREsp 663.536⁄RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 28⁄08⁄2015).

Por tais razões, não admitoo presente recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

39- Recurso Especial Nº 0000607-55.2008.8.08.0027 (027080006078)
ITARANA - VARA ÚNICA
RECTE ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS S.A - ESCELSA
  Advogado(a) SONIA HELENA MARTINELLI
RECDO GERALDO PEREIRA DA SILVA
  Advogado(a) NATIELY LAZZARI NEGRINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000607-55.2008.8.08.0027

RECORRENTE: ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICA S⁄A

RECORRIDO: GERALDO PEREIRA DA SILVA

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICA S⁄A, invocando o art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, inconformada com o teor dos acórdãos de fls. 208 e 231, oriundos da c. Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESBULHO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS AOS SERVIÇOS DA AUTORA. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. DIREITO REAL DE FRUIÇÃO SOBRE IMÓVEL ALHEIO. 1. Os Embargos de Declaração configuram-se como recurso de fundamentação vinculada, limitado à existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material da decisão impugnada, não sendo possível a rediscussão da matéria. 2. 'É certo que os artigos 2º e 4º do Decreto n.º 35.851⁄54 expressamente indicam a necessidade de instauração da servidão administrativa por meio de Decreto do Poder Executivo e do registro dessa limitação administrativa em escritura pública para a validade da intervenção pública na propriedade privada. Entretanto, não se pode negar que a implantação permanente dos postes e fios exigidos para transmissão da energia elétrica torna instituída a servidão de trânsito aparente que também merece proteção possessória. Aliás, essa é a expressa orientação que está consignada no verbete da súmula 415 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece: 'servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória'. (TJES, Classe: Apelação, 8080011177, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12⁄05⁄2014, Data da Publicação no Diário: 22⁄05⁄2014) 3. 'O art. 3º do Decreto nº 35.851⁄54, aplicável ao transporte e distribuição de energia, apenas impede construções de grande porte que possam prejudicar a utilização e a conservação da rede elétrica [...] A servidão administrativa não impede a construção ou utilização da área onerada. A limitação gira em torno apenas sobre o gozo do imóvel, devendo o proprietário apenas se abster de construir de forma a embaraçar ou danificar a linha de transmissão.' (TJES, Classe: Apelação, 27080006086, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄06⁄2015, Data da Publicação no Diário: 10⁄07⁄2015) 4. A servidão administrativa é um direito real de fruição sobre imóvel alheio, não sendo este equiparado a um bem público.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 27080006078, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄06⁄2016).

“REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÕES ABAIXO DE LINHA ELÉTRICA. ESBULHO. NÃO DEMONSTRADO. 1. Sem demonstração da prática de esbulho não subsiste o pedido de reintegração de posse, a teor do art. 927, do CPC. 2. Identidade do substrato fático no presente caso e outros dois precedentes da e. Terceira Câmara Cível. Julgamento uniforme.” (TJES, Classe: Apelação, 27080006078, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 11⁄03⁄2016).

A recorrente sustenta que as decisões combatidas apresentam violação ao disposto nos artigos 927 do CPC⁄1973 (atual artigo 561 do CPC⁄2015), 1.227 do Código Civil e 3º do Decreto nº 35.851⁄54, além de dissentirem do entendimento firmado por outra Câmara Cível deste eg. tribunal (fls.256⁄267).

Sem contrarrazões (fl. 306).

É o relatório. Decido.

Acerca da suposta violação aos artigos suscitados, assim disse a recorrente: (fl. 260).

“[…] Conforme dito alhures, é evidente que o Recorrido realizou o esbulho, eis que qualquer pessoa média possui o entendimento de que não se pode construir embaixo de linha de distribuição de energia elétrica, sendo certo que se trata a servidão em questão de servidão aparente, aplicando-se ao caso o teor da Súmula 415 do STF, que assim dispõe:

'Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.'

Portanto, partindo-se dessa premissa já estabelecida nos autos, conclui-se que o esbulho praticado pelo Recorrido foi de evidente má-fé, sendo, inclusive, demonstrada a má-fé continuada no tempo, pois mesmo tendo sido notificado extrajudicialmente, e mais, tendo ciência da presente ação, recusou-se a deixar voluntariamente o local. […].” [Destaque original].

A aludida pretensão demada revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que fica ainda mais evidente quando confrontados os argumentos recursais com a fundamentação utilizada no voto do aresto recorrido, que concluiu que: (fl. 210).

“[…] No caso em apreço, a empresa não demonstrou que a servidão administrativa de passagem tenha sido averbada à matrícula do imóvel em questão, tampouco que fora lavrada a referida escritura pública, o que reforça o possível desconhecimento dos possuidores acerca da existência da limitação em questão.

Assim, pode-se afirmar que não há demonstração da prática de esbulho pelo Recorrido, dado suficiente para afastar o pedido de reintegração de posse, tal como o fez o MM. Magistrado de primeiro grau. […].”

Instada via embargos de declaração, tem-se que o v. acórdão recorrido assim restou integralizado: (fls.232⁄233).

“[…] De fato, o v. acórdão foi contrário ao entendimento desta C. Câmara e da Súmula 415 do STF ao afirmar que era necessária a averbação de servidão administrativa na matrícula do imóvel em discussão para dar conhecimento aos possuidores.

Esta Câmara já decidiu, em conformidade com a referida Súmula, 'que a implantação permanente dos postes e fios exigidos para transmissão da energia elétrica torna instituída a servidão de trânsito aparente que também merece proteção possessória.' Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL EM QUE OPERA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA PARA PASSAGENS DE FIOS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – AUSÊNCIA DE TÍTULO LEGAL DA SERVIDÃO – IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE PROTEÇÃO POSSESSÓRIA – SERVIDÃO DE TRÂNSITO APARENTE - SÚMULA 415 DO STF – OBRA DE PEQUENO PORTE – NÃO COMPROVAÇÃO DA INTERFERÊNCIA NA PRESTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO E DE RISCO À SEGURANÇA DOS USUÁRIOS – PRECEDENTES – ESBULHO POSSESSÓRIO NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO. 1. É certo que os artigos 2º e 4º do Decreto n.º 35.851⁄54 expressamente indicam a necessidade de instauração da servidão administrativa por meio de Decreto do Poder Executivo e do registro dessa limitação administrativa em escritura pública para a validade da intervenção pública na propriedade privada. Entretanto, não se pode negar que a implantação permanente dos postes e fios exigidos para transmissão da energia elétrica torna instituída a servidão de trânsito aparente que também merece proteção possessória. Aliás, essa é a expressa orientação que está consignada no verbete da súmula 415 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece: 'servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória'. 2. As construções que não prejudicam a conservação, manutenção e inspeção da linha de transmissão de energia elétrica não devem ser consideradas como 'esbulho possessório' operado na área em que instituída a servidão de passagem. 3. Somente as obras de grande porte que causam obstáculos à prestação do serviço público ou que representem risco à segurança dos usuários podem ser rechaçadas do imóvel sobre o qual há servidão administrativa. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 8080011177, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12⁄05⁄2014, Data da Publicação no Diário: 22⁄05⁄2014)

Entretanto, isso não é suficiente para alterar a conclusão do v. acórdão já que neste mesmo julgado é feita a ressalva no sentido de que 'as construções que não prejudicam a conservação, manutenção e inspeção da linha de transmissão de energia elétrica não devem ser consideradas como 'esbulho possessório' operado na área em que instituída a servidão de passagem', como no caso em análise.

Ademais, verifico que neste ponto o v. acórdão também foi proferido em conformidade com outros dois julgados desta C. Câmara, em que foram analisadas demandas semelhantes, com o mesmo substrato fático, de modo que, inclusive, foi realizada audiência conjunta para os três processos no juízo de origem (fls. 31⁄32).

Conforme consignado em um dos acórdãos citados (Apelação, 27080006086, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO), 'o art. 3º do Decreto nº 35.851⁄54, aplicável ao transporte e distribuição de energia, apenas impede construções de grande porte que possam prejudicar a utilização e a conservação da rede elétrica', o que não é o caso dos autos.

Ainda nos termos do referido acórdão, “a servidão administrativa não impede a construção ou utilização da área onerada. A limitação gira em torno apenas sobre o gozo do imóvel, devendo o proprietário apenas se abster de construir de forma a embaraçar ou danificar a linha de transmissão.” Vejamos: […].”

Evidencia-se, com isso, que o presente recurso especial visa o reexame de fatos e das provas, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

No tocante à alegada divergência jurisprudencial, aplica-se ao caso o entendimento consagrado na Súmula 13⁄STJ, cujo teor enuncia que “a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”.

Nesse mesmo sentido, confira-se:

“[…] 4.  Por  fim,  convém registrar que a indicação de acórdão paradigma oriundo  do mesmo tribunal prolator do acórdão recorrido prejudica a análise   do   recurso   especial   pela   alínea  c  do  permissivo constitucional, ante o óbice da Súmula 13⁄STJ. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 870.358⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016). [Destaquei].

Por tais razões, não admito o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 13 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

40- Agravo em Recurso Especial Nº 0004280-21.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE OI MOVEL S⁄A
  Advogado(a) MARCELO PAGANI DEVENS
AGVDO CHEFE DA AGENCIA DA RECEITA ESTADUAL
  Advogado(a) RODRIGO RABELLO VIEIRA
AGVDO SUBGERENTE DE DIVIDA ATIVA
  Advogado(a) RODRIGO RABELLO VIEIRA
AGVDO SUBSECRETARIO DO ESTADO DE RECEITA
  Advogado(a) RODRIGO RABELLO VIEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004280-21.2015.8.08.0024

AGRAVANTE: OI MÓVEL S⁄A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto pela OI MÓVEL S⁄A (fls. 404⁄412), irresignada com o teor da decisão de fls. 399⁄402, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 414⁄416.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     399⁄402.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 

Decisão do Exmo Des. Vice Presidente

41- Recurso Especial Nº 0033403-98.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE JAIR ALVES DOS SANTOS
  Advogado(a) FLÁVIA AQUINO DOS SANTOS
RECDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S⁄A BANESTES
  Advogado(a) SERGIO BERNARDO CORDEIRO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVIL Nº 0033403-98.20148.08.0024

RECORRENTE: JAIR ALVES DOS SANTOS

RECORRIDOS: BANESTES S⁄A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por JAIR ALVES DOS SANTOS, com amparo no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do acórdão de fls. 140⁄149, oriundos da c. Primeira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033403-98.2014.8.08.0024 APELANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES APELADO: JAIR ALVES DOS SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR ACÓRDÃO   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO CONHECER. CONFUNDE COM MÉRITO. DE CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE CLARA EXPOSIÇÃO DA FINALIDADE DA PROVA. FATO CONTROVERSO APONTADO NA INCIAL DEVIDAMENTE REGISTRADO EM ESCRITURA PÚBLICA. RECURSO PROVIDO. 1 - Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido Tendo as questões levantadas preliminarmente direta relação com as de fundo discutidas no recurso, devem elas serem abordadas quando da análise do mérito recursal. Preliminar não conhecida. 2 - Mérito Inexiste nos autos a demonstração clara e objetiva da finalidade da prova pretendida, sendo ¿necessário que o requerente demonstre que a exibição é imprescindível para a elucidação de fato controverso, pertinente e relevante para a solução do litígio. (¿) É fundamental que o requerente indique o fato que está na dependência da exibição, uma vez que o juiz, na sentença, pode admitir como verdadeiro os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretende provar.¿ (Código de Processo Civil,  Luiz Guilherme Marinoni, 4ª Edição, Editora RT, pág. 356) Entendo que tais questões são de extrema relevância, eis que o instrumento jurídico que da validade ao negócio de compra e venda não é o contrato particular, eis que até seu registro este possui apenas presunção de legitimidade, mas sim a escritura pública de compra e venda, que é o instrumento legal para a obtenção da propriedade plena, estando lá registrado o tamanho da área. 3 - Recurso provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao presente recurso, com inversão do ônus da sucumbência, nos termos do voto do Relator.” (TJES, Classe: Apelação, 24140309147, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 22⁄06⁄2016)

O recorrente sustenta violação ao disposto nos artigos 396; 397, incisos I, II, e III; 399, incisos I, e II; 400 e 98,  § 3º todos do CPC⁄15. (fls. 151⁄162).

Contrarrazões às fls. 164⁄171.

É o relatório.

Decido.

Observo que o presente recurso não reúne condições de admissão⁄processamento, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação. Isso porque, muito embora a parte recorrente faça menção a dispositivos legais no corpo de seu arrazoado recursal, vejo que deixou de indicar claramente de que forma o v. Acórdão teria apresentado tal violação.
 

Restou consignado no v. acórdão recorrido que “a escritura pública é clara em indicar que o tamanho da área é de 726.000 m² (setecentos e vinte e seis mil metros quadrados), tamanho este coincidente com o que o próprio requerente afirma na inicial”. Confira-se trecho do acórdão combatido: (fl. 148)

“[…] Se a questão pretendida pelo autor recorrido nos autos é somente esclarecer os limites da área adquirida, pois como descrito na inicial, às fls. 05, “o requerente esta tendo problemas no que diz respeito ao tamanho do terreno”, a escritura pública é clara em indicar que o tamanho da área é de 726.000 m2 (setecentos e vinte e seis mil metros quadrados), tamanho este coincidente com o que o próprio requerente afirma na inicial. O que se esta a dizer é que o requerente afirma ter adquirido junto ao banco uma área de 726.000 m2 (setecentos e vinte e seis mil metros quadrados); referida metragem é a registrada na escritura pública de compra e venda, que da validade ao negócio jurídico; o banco não contesta o tamanho da mesma, ou seja, o que se pretende provar com o citado contrato particular? Se a questão é buscar qual seria a metragem do imóvel, desnecessária a juntada do contrato particular de compra e venda, pois este não tem fé pública, salvo se registrado, e assim não tem os efeitos jurídicos de uma escritura pública, em resumo, existindo uma eventual divergência entre o contrato particular e a escritura pública, deverá essa última ser levada em consideração, diante do fato da escritura pública constituir ato formal, dotado de fé pública, essencial à validade e legalidade do negócio jurídico, tendo por objetivo conferir certeza e segurança às transações imobiliárias e declarações de vontade […].”

 
O recorrente, por sua vez, sustenta no recurso aviado que “foi claro em informar que, ao fazer a medição de seu imóvel, conforme LEVANTAMENTO PLANIMÉTRICO, anexo ao processo, ficou constatado que o imóvel possuia uma área de 554.470m2, ou seja, 171.530 m2 a menos do que consta na Escritura do imóvel, fornecida pela requerida. Portanto, não há que se falar em desnecessidade  do documento, o que fere os artigos 397 e 400 todos do CPC”
 
Assim, verifico que a parte Recorrente não empreendeu esforço no sentido de demonstrar de forma clara e motivada de que maneira o v. Acórdão combatido teria afrontado alguma norma infraconstitucional, deixando, em outros termos, de impugnar especificamente os seus fundamentos, e de realizar o devido apontamento de cada seguimento supostamente nevrálgico da decisão, fato que traduz flagrante deficiência de fundamentação, por impedir a aferição das efetivas razões do inconformismo.
 
 
Ora, o Superior Tribunal de Justiça perfilha pacificamente a orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice encartado no enunciado n° 284, da súmula de jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, aplicado analogicamente, tanto para a alínea “a”, quanto para a alínea “c”, do artigo 105, III, da Constituição Federal. Nessa esteira:
 
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMA QUE NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE DO ARESTO EMBARGADO. OMISSÃO VERIFICADA. A MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS REVELA A DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA 284⁄STF. 1. Quanto à alegada litispendência, não se cogita a hipótese de omissão no acórdão embargado, pois, no particular, o agravo regimental esbarrou no óbice da Súmula 284⁄STF, já que as razões do mencionado recurso não guardavam pertinência com os fundamentos do decisum atacado. 2. Não compete ao STJ, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF⁄1988). 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015). [Destaquei].
 
 
Com isso, incide à espécie a supramencionada Súmula nº 284, da jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

No que tange a alegação de que o acórdão afrontou o art. 98 § 3º da lei 13.105⁄15 ao  a inverter o ônus da sucumbência sem determinar a suspensão de sua exigibilidade, tenho que o presente recurso também não reúne condições de admissão⁄processamento encontrando-se prejudicado em razão de manifesta ausência de interesse de agir, eis que o Novo CPC regulamentou a questão em seu art. 98, §3º,  cuja aplicação é cogente nos feitos em que  restar vencido o beneficiário da assistência judiciária, independentemente de manifestação expressa. Confira-se

“Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 25 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

42- Recurso Especial Nº 0005982-32.2012.8.08.0048 (048120059828)
SERRA - 5ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) CELSO MARCON
RECDO GILMAR ARANTE
  Advogado(a) LORENA FAIAN LAMBERTI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005982-32.2012.8.08.0048
RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A
RECORRIDO: GILMAR ARANTE
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por BV FINANCEIRA S⁄A, com amparo no art. 105, III, "a" e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o acórdão proferido pela colenda Terceira Câmara Cível deste e. Tribunal, assim ementado:
 
EMENTA: AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DA TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. EXCESSIVIDADE NO VALOR PERCEBIDO A TÍTULO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE INTERESSE-NECESSIDADE PARA QUESTIONAR TAL PONTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. É perfeitamente possível a revisão das cláusulas inseridas em contrato – notadamente se o mesmo estiver submetido às diretrizes do Código de Defesa do Consumidor –, desde que constatada a ilegalidade ou abusividade de suas proposições.
2. Revela-se abusiva a cobrança de valores tendentes a cobrir os custos do registro do contrato, na medida em que o art. 5º da Resolução nº 3.518⁄2007 não contempla, no rol de serviços diferenciados, a autorização para semelhante cobrança.
3. Os custos repassados ao consumidor a título de ¿serviços de terceiros¿ são excessivos, o que implica a nulidade da avença, a teor do que dispõe o art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.
4. No que concerne à necessidade de que a restituição seja de forma simples, a agravante sequer possui interesse-necessidade para questionar tal ponto, eis que o juiz a quo já havia consignado que a ¿repetição deverá ser feita de forma simples¿.
5. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo Regimental Ap, 48120059828, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄06⁄2016)
 
O recorrente sustenta (fls. 227-241) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 46 e 6º, do CDC; 338, 422, 478 e 479, do CC. Alega, ainda, existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido.
 
Contrarrazões às fls. 252-263.
 
 
É O RELATÓRIO.
 
DECIDO.
 
I – Da divergência jurisprudencial
 
 
Afasto a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que a recorrente se limitou a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de fazer a prova da divergência, e de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, conforme exigem expressamente os arts. 1029, § 1º, do CPC⁄15, e 255, §1°, do RISTJ, in verbis:
 
Art. 1029 - ….......................................
 
§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
 
Art. 225 - .............................................
 
§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
 
 
O STJ é pacífico nesse sentido:
 
[...] “2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados.” [...] (REsp 1202442⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 24⁄04⁄2014)
 
 
II – Da suposta ofensa aos artigos 46 e 6º, do CDC; 338, 422, 478 e 479, do CC
 
É imprescindível que no recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional sejam particularizados de forma inequívoca os normativos federais supostamente contrariados pelo Tribunal de origem, cuidando o recorrente de demonstrar, mediante argumentação lógico-jurídica competente à questão controversa apresentada, de que maneira o acórdão impugnado teria ofendido a legislação mencionada.

O não atendimento quanto à indicação do dispositivo legal contrariado, ou que se lhe tenha sido negado vigência, devidamente acompanhado da argumentação jurídica pertinente, pelo recorrente, a fim de demonstrar o acerto de sua tese, configura fundamentação deficiente e não permite a compreensão da exata controvérsia a ser dirimida. Isso porque a controvérsia a ser tratada no recurso especial, sob a baliza da alínea "a" do art. 105, inc. III, da CFRB, respeita solver discussão quanto à contrariedade ou negativa de vigência perpetrada pelo tribunal a quo à legislação ou tratado federal em sua aplicação ao caso concreto.

O mero inconformismo não oferece os subsídios constitucionalmente exigidos para o julgamento do recurso especial, pois a falta de demonstração de possível violação de normativo infraconstitucional (argumentação deficiente) esvazia o sentido da controvérsia a ser dirimida nos termos impostos pelo art. 105, III, "a", da Constituição Federal (conferindo incompreensibilidade à questão), o que torna apropriada a aplicação, dada sua inteligência, da Súmula 284⁄STF. Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal, na parte que interessa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE SECURITÁRIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegação genérica de violação à legislação federal, sem indicação, clara e precisa, da forma como os dispositivos legais foram, a seu sentir, violados pelo acórdão recorrido, não dá ensejo ao conhecimento do recurso especial, ante a flagrante deficiência recursal (súmula 284⁄STF). 2. Ademais, ainda que fosse possível superar o óbice verificado, observa-se que as teses de ilegitimidade ativa e passiva não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial ante o teor das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Ressalte-se que, mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser indispensável o prequestionamento para fins de conhecimento do recurso especial. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 832.307⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2016, DJe 18⁄10⁄2016)

Nesse ponto, o presente excepcional não reúne condições de admissão em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, pois constato que, embora o Recorrente indique os dispositivos legais supostamente violados, apenas se limitou a reproduzir, com meras alterações de estilo, as razões deduzidas na apelação de fls. 141-148, sem, contudo, procurar infirmar, pontual e objetivamente, os fundamentos do v. acórdão.

 
Com efeito, evidencia-se que a impugnação formulada se mostra genérica e não dialoga com as razões de decidir consagradas pela decisão impugnada.
 

Além do mais, para alterar o entendimento consagrado pela c. Câmara julgadora seria necessário reexaminar as provas dos autos, bem como o contrato firmado entre as partes, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos das súmulas Súmula 5 do STJ: ¿A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial¿. e Súmula 7 do STJ: ¿A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿. do Superior Tribunal de Justiça.

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

 
Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
43- Agravo em Recurso Especial Nº 0039505-10.2012.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA DE FAMÍLIA
AGVTE MARCO FARANI
  Advogado(a) ERIC FURTADO FERREIRA BORGES
AGVDO GIOVANNA FURTADO CHIABAI
  Advogado(a) GIOVANNA FURTADO CHIABAI
  Advogado(a) MICHELLE LOIOLA MACHADO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0039505-10.2012.8.08.0024

AGRAVANTE: MARCO FARANI

AGRAVADO: GIOVANNA FURTADO CHIABAI

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por MARCO FARANI (fls. 444⁄461), irresignado com o teor da decisão de fls. 439⁄442, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 464⁄481.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     439⁄442.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 01 de dezembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
44- Recurso Extraordinário Nº 0011680-23.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a)  ELISEU VICTOR SOUSA
  Advogado(a) CESAR EDUARDO BARROS DE SIQUEIRA
RECDO RAFAELA PATRICIA MIRANDA DO CARMO
  Advogado(a) MARIA AMELIA BARBARA BASTOS
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011680-23.2014.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: RAFAELA PATRÍCIA MIRANDA DO CARMO

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, irresignada com o acórdão proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, assim ementado:

 
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.  GRAVIDEZ. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO.   1) O Colendo Superior Tribunal de Justiça e esta Corte estadual possuem  firme entendimento de que a proteção à maternidade e à gestante prevista na Carta Magna (art. 6º, inciso II do art. 201 e inciso I do art. 203) impõe seja conferido tratamento diferenciado à candidata gestante, de modo que o estado gravídico não seja motivo a causar qualquer prejuízo, não caracterizando tal comportamento violação ao princípio da isonomia. 2) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Vitória, 21 de junho de 2016. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24140108432, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄06⁄2016)
 
O recorrente sustenta (fls. 193⁄206) ter a decisão combatida teria violado o disposto nos artigos 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da Constituição Federal.
 
Contrarrazões às fls. 209⁄232.

É o relatório.

Decido.

O recorrente sustenta que no caso de impossibilidade de realização dos testes físicos em decorrência do estado gravídico, a candidata será eliminada do concurso. Por isso,  “o acórdão vergastado, embora calcado no princípio da isonomia, paradoxalmente, incorreu em violação à igualdade na medida em que conferiu à candidata recorrida privilégio não extensível aos demais candidatos que se encontravam na mesma relação jurídica com a Administração Pública” (fls. 204).

Noto que os argumentos trazidos pelo recorrente acerca da impossibilidade de remarcação de teste físico, em exame preliminar de admissibilidade (CPC, art. 1.030), demonstra com especificidade o cabimento do presente recurso, mormente por verificar que a tese recursal manejada encontra amparo na jurisprudência do E. STF, senão vejamos:

Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 630733, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15⁄05⁄2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

Frisa-se, porém, que não está a se afirmar que alguma violação de fato se configurou, até mesmo porque isso diz respeito ao mérito do recurso, mas, apenas, que restou apontada e sustentada a subsunção das razões recursais ao permissivo constitucional invocado (CF, art. 102, III, “a”).

Por tal razão, ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça..

Vitória (ES), 01 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

45- Agravo em Recurso Especial Nº 0002779-95.2016.8.08.0024
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
AGVTE BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S⁄A BANDES
  Advogado(a) PEDRO VITOR DE ALCANTARA SABADINI
  Advogado(a) RENATO BONINSENHA DE CARVALHO
  Advogado(a) SERGIO BERNARDO CORDEIRO
AGVDO CARLITO ROSA VIEIRA DA SILVA
AGVDO LECI PEREIRA DA SILVA
AGVDO RODRIGO PEREIRA DA SILVA
AGVDO RODRIGO PEREIRA DA SILVA ME
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL Nº 0002779-95.2016.8.08.0024

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S⁄A—BANDES

AGRAVADO: RODRIGO PEREIRA DA SILVA ME E OUTROS

D E C I S Ã O

Cuida-se de agravo interposto por BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S⁄A—BANDES (fls. 184⁄190), irresignado com o teor da decisão de fls. 181⁄182, que não admitiu o processamento do recurso especial aforado (fls. 172⁄178).

Sem contrarrazões.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 181⁄182. 

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
46- Agravo em Recurso Especial Nº 0014151-57.2015.8.08.0030
LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL
AGVTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES
AGVDO VALDECI SANTANA RAMALHO
  Advogado(a) VALDECI SANTANA RAMALHO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014151-57.2015.8.08.0030

AGRAVANTE: BV FINANCEIRA S⁄A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

AGRAVADO: VALDECI SANTANA RAMALHO

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto pela BV FINANCEIRA S⁄A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (fls. 235⁄254), irresignada com o teor da decisão de fls. 231⁄232-v, que não admitiu o processamento do recurso especial apresentado.

Contrarrazões às fls. 258⁄263.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls.     231⁄232-v.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
47- Recurso Extraordinário com Agravo Nº 0010990-53.2011.8.08.0006 (006110109904)
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
AGVTE RENATA AQUILINO TAVARES
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
LITIS. ATIVO GILBERTO FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO CINTIA TEIXEIRA FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILMAR LUIZ VASSOLER
  Advogado(a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI
  Advogado(a) JOSE PAULO ROSALEM
  Advogado(a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI
LITIS. ATIVO MARCIO DEVENS BARCELOS
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
LITIS. ATIVO SPEED-TI CONSUL DESENV TREIN EM SISTEMAS DE INFORMATICA
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010990-53.2011.8.08.0006

AGRAVANTE: RENATA AQUILINO TAVARES

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por RENATA AQUILINO TAVARES, com fundamento no art. 1042 do CPC⁄2015 (fls. 2061-2065), irresignada com o teor da decisão de fls. 2056⁄2059, que não admitiu o recurso extraordinário apresentado (fls. 1852-1857).

Contrarrazões à fl. 2148.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pela agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 2056⁄2059.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STF, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
48- Recurso Especial Nº 0006078-18.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MARIA INES FERREIRA ZANETTI
  Advogado(a) ROBERTA GUIMARAES AGUIAR LOURENZON
RECDO MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA REMESSA NECESSÁRIA⁄APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006078-18.2013.8.08.0014

RECORRENTE: MARIA INÊS FERREIRA ZANETTI

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE COLATINA

DESPACHO

Tendo funcionado no presente processo o Promotor de Justiça Bruno Simões Noya de Oliveira, meu filho (fls. 120⁄123-v), por força do artigo 144, inciso III do CPC⁄2015, declaro meu impedimento para atuar no feito.

Assim, encaminhem-se os autos ao meu Substituto Legal (isto é, o Excelentíssimo Sr. Corregedor-Geral da Justiça), nos termos do artigo 60, inciso XXIV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Sant¿Art. 60- Compete ao Corregedor-Geral da Justiça:XXIV- apreciar, nos casos de suspeição e impedimento do Vice-Presidente, toda a matéria pertinente a recurso especial e extraordinário, bem como os agravos destes interpostos.¿

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Intimem-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

49- Recurso Especial Nº 0004730-28.2014.8.08.0014
COLATINA - 1ª VARA CÍVEL
RECTE MARCIA LYRA QUINTAES GALVAO SOARES
  Advogado(a) SANDRO COGO
RECDO CASA DE SAUDE SANTA MARIA SA
  Advogado(a) Jose Arciso Fiorot Junior
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004730-28.2014.8.08.0014
RECORRENTE: MARCIA LYRA QUINTAES GALVÃO SOARES
RECORRIDA: CASA DE SAÚDE SANTA MARIA S. A.
 
DECISÃO
 
Trata-se de recurso especial interposto por MARCIA LYRA QUINTAES GALVÃO SOARES, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 2ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:

“CIVIL. APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO C⁄C APURAÇÃO DE HAVERES – REVELIA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA RUPTURA DA AFFECTIO SOCIETATIS – CUMPRIMENTO DO OBJETIVO SOCIAL - RECURSO IMPROVIDO.
1. Em caso de revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido.
2. Assim, independentemente da revelia da apelada, no caso concreto, para a procedência do pedido inaugural é necessária a prova da ruptura da affectio societatis e de que a sociedade não atende ao fim de seu propósito (alinea ¿b¿, do item II do artigo 206, da lei 6.404⁄7).
3. O desaparecimento da affectio societatis pressupõe a existência de uma insuperável divergência entre acionistas, o que não foi demonstrado nos autos.
4. Não há qualquer prova no sentido de que a apelada tenha se afastado do seu objetivo social. Ao contrário, as testemunhas, e a própria apelante, são unânimes em reconhecer que as atividades desenvolvidas pela Casa de Saúde Santa Maria são atividades hospitalares e correlatas.
5. É certo que a apelante não é obrigada a se manter associada, mas para tanto não é necessário o ajuizamento da presente ação judicial, bastando que a mesma venda suas ações.
6. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Apelação, 14140044737, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄06⁄2016).
 
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL –DESNECESSÁRIO O ENFRENTAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO.
1. Os embargos têm a específica função de efetivamente sanar os vícios existentes no acórdão, com o escopo de aperfeiçoar o ofício jurisdicional, não para reexame de matérias já examinadas e decididas.
2. Não se configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de a matéria controvertida não ter sido analisada sob o aspecto pretendido pela embargante, notadamente porque a quaestio foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao seu desate, como está claro no caso em exame.
3. Não é necessária a menção expressa aos dispositivos legais ou constitucionais suscitados no recurso, mas, sim, o enfrentamento da tese jurídica por ele sustentada.
4. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 14140044737, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄09⁄2016).
 
A recorrente sustenta que houve violação ao disposto no art. 319 do CPC⁄73, no art. 1.022, inciso II do CPC⁄15 e art. 206, inciso II, “b” da Lei n. 6.404⁄76, bem como que o acórdão recorrido interpretou a Lei n. 6.404⁄76 de forma diversa do que vem decidindo o STJ (fls. 300-313)
 
Em suas razões, busca a reforma do julgado sob o fundamento de que (1) ao entender que “para a procedência do pedido inaugural é necessária a prova da ruptura da affectio societatis e de que a sociedade não atende ao fim de seu propósito”, e, mantendo a sentença, violou o art. 319 do CPC⁄73; (2) ao negar provimento aos embargos de declaração violou o art. 1.022, inciso II do CPC⁄15; (3) embora tenha reconhecido que a recorrente não é obriga a ficar associada, assentou a desnecessidade da tutela jurisdicional afirmando que bastaria vender suas ações o que representa ofensa ao art. 206, inciso II, “b” da Lei n. 6.404⁄76.
 
Contrarrazões, fls. 317-334.
 
É o relatório.
Decido.
 
I – Ofensa ao art. 1.022, II do CPC⁄2015
 
O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No caso, este e. Tribunal examinou todas as questões versadas na peça recursal, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.
 
Diante de tais considerações, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, notadamente porque o c. Tribunal da Cidadania já firmou posicionamento no sentido de que: "A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e535, I e II, do Código de Processo Civil”. Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.[...]. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA.
1. Omitido.
2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...].
4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).
 
“[...] Não há falar em violação do art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, quando a Corte de origem se manifesta sobre todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando as razões do recorrente.[...]” (AgRg no AREsp 447.169⁄DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27⁄03⁄2014, DJe 15⁄04⁄2014)
 
“[...] não há falar em violação do artigo 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem julga a matéria, de forma clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, ainda que desfavorável à pretensão do recorrente.” (AgRg no AREsp 420.702⁄RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄03⁄2014, DJe 01⁄04⁄2014)
 
Assim, a recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação ao art. 1.022, II do CPC⁄2015, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão de causa.
 
II – Ofensa ao disposto no art. 319 do CPC⁄73
 
O acórdão recorrido, fundado na jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça entendeu que a revelia não é absoluta e a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial, somente ocorrerá se não contrariar a convicção do julgador.
 
Extraio a seguinte conclusão sobre o ponto:
 
“[...] a revelia não implica necessariamente em procedência do pedido formulado na inicial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firme orientação de que, em caso de revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido. Neste sentido, vale conferir na íntegra os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DOS BENS ARROLADOS. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. EFEITOS DA REVELIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS AFIRMADOS NA INICIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. O STJ já decidiu que, em caso de revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1482953⁄RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2015, DJe 17⁄03⁄2015) PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM EM REVISTA MASCULINA. DANOS MORAIS. REVELIA RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. (...) 2. Em caso de revelia, há presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial, nos termos do art. 319 do CPC. Contudo, o caráter dessa presunção é relativo, devendo o julgador atentar para a prova de existência dos fatos da causa, razão pela qual, a despeito da ocorrência de revelia, pode, até mesmo, negar provimento ao pedido. (...) (REsp 1128646⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2011, DJe 14⁄09⁄2011) Este também é o entendimento deste Tribunal de Justiça, conforme se extrai das seguintes ementas: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL – CONTRATOS – AQUISIÇÃO DE “TRAVEL CARD” – PAGAMENTO DO VALOR E INEXISTÊNCIA DE SALDO – REVELIA – FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL DEVIDAMENTE COMPROVADOS – CONDENAÇÃO EXCLUSIVA DA EMPRESA QUE RECEBEU OS VALORES DO CONSUMIDOR – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2 – A revelia não induz, necessariamente, a procedência do pedido. A presunção relativa dos fatos descritos na petição inicial, contudo, convola-se em presunção absoluta quando tais fatos são corroborados pelos documentos acostados pela parte autora. Precedente do c. STJ. 3 – Se os fatos descritos na petição inicial são corroborados pelas provas contidas nos autos (de que a empresa recebeu os valores e não “carregou” os cartões do consumidor), o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos materiais deve ser julgado procedente. (...) 7 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24130393556, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14⁄12⁄2015, Data da Publicação no Diário: 20⁄01⁄2016) PROCESSO E DIREITO CIVIL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE SENTENÇA EXTINTIVA - PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL - REJEIÇÃO - CONTRATO DE COMODATO⁄PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PESQUISA E EXPLORAÇÃO MINERAL - POSSE INDIRETA E POSSE DIRETA - ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO - CABIMENTO DOS INTERDITOS (CCB⁄1916, ART. 487; CCB⁄2002, ART. 1.197) - REVELIA - IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA - SENTENÇA ANULADA - PROSSEGUIMENTO DO FEITO - PROVIMENTO. (...) 3 - "O efeito da revelia não induz procedência do pedido e nem afasta o exame de circunstâncias capazes de qualificar os fatos fictamente comprovados" (RSTJ 53⁄335). Se os elementos constantes nos autos já não autorizam a atribuição da presunção de veracidade às alegações autorais, inadmissível o julgamento antecipado com base na decretação dos efeitos da revelia, impondo-se a produção de provas. 4 - Recurso a que se dá provimento, a fim de que, anulando-se a sentença de primeiro grau, seja dado prosseguimento ao feito. (TJES, Classe: Apelação, 50039000166, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04⁄07⁄2006, Data da Publicação no Diário: 04⁄08⁄2006) Assim, independentemente da revelia da apelada, no caso concreto, para a procedência do pedido inaugural é necessária a prova da ruptura da affectio societatis e de que a sociedade não atende ao fim de seu propósito (alinea “b”, do item II do artigo 206, da lei 6.404⁄7).
 
Ao afastar a presunção de veracidade dos fatos alegados pela autora em função das demais provas constantes nos autos, o acórdão adota a orientação firmada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que impede o conhecimento do recurso especial neste ponto, à luz do enunciado nº 83 do C. STJ.
 
Embora o referido enunciado se refira apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra 'a' do permissivo constitucional” (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).
 
III – Divergência Jurisprudencial
 
Afasto também a pretensão fundada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que a recorrente deixou de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como deixou de juntar aos autos o inteiro teor dos referidos paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 1.029 do CPC⁄2015.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO PARADIGMA -  INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ.
1. A inconformidade resta obstada com relação aos paradigmas invocados em razão da ausência de similitude fática entre os casos confrontados, o que inviabiliza a configuração da divergência jurisprudencial.
2. Nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, é imprescindível para a comprovação da divergência a juntada do inteiro teor do acórdão paradigma, o que, na hipótese, não foi realizado.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EAREsp 674.257⁄MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11⁄11⁄2015, DJe 17⁄11⁄2015)
 
"[...] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013)
 
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. FUNDAMENTAÇÃO   DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POR PARTE DO ESTADO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ART. 461 DO CPC. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
1. Não prospera a alegada violação do art. 1.022 do novo Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua  fundamentação. Com efeito,  a  recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no mesmo sentido da tese esposada pelo Tribunal de origem, segundo a qual é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes  -, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer.
3.  Relativamente ao  art. 461 do CPC, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a apreciação dos critérios previstos na fixação de astreintes implica o reexame de  matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Precedentes.
4. Quanto à interposição pela alínea  "c",  este  tribunal  tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.
5. Não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta,  adequadamente, o  dissídio jurisprudencial. Apesar da  transcrição  de  ementa,  não  foram demonstradas  as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp 885.840⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2016, DJe 23⁄08⁄2016)
 
Por essas razões, não admito o recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
 
 
50- Recurso Especial Nº 0017275-03.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 4ª VARA DE FAMÍLIA
RECTE J.V.D.R.
  Advogado(a) RODRIGO VIDAL DA ROCHA
RECDO B.D.R.
  Advogado(a) MARIA APARECIDA LIMA FREIRE FREITAS DA SILVA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
 
 
 
51- Agravo em Recurso Especial Nº 0010990-53.2011.8.08.0006 (006110109904)
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
AGVTE GILMAR LUIZ VASSOLER
  Advogado(a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI
  Advogado(a) JOSE PAULO ROSALEM
  Advogado(a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
LITIS. ATIVO CINTIA TEIXEIRA FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO GILBERTO FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
LITIS. ATIVO MARCIO DEVENS BARCELOS
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
LITIS. ATIVO RENATA AQUILINO TAVARES
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
LITIS. ATIVO SPEED-TI CONSUL DESENV TREIN EM SISTEMAS DE INFORMATICA
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010990-53.2011.8.08.0006

AGRAVANTE: GILMAR LUIZ VASSOLER

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por GILMAR LUIZ VASSOLER, com fundamento no art. 1042 do CPC⁄2015 (fls. 2072-2120), irresignado com o teor da decisão de fls. 2041⁄2047-v, que não admitiu o recurso especial apresentado (fls. 1860-1908).

Contrarrazões à fl. 2150.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 2041⁄2047-v.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
52- Recurso Especial Nº 0041113-77.2011.8.08.0024 (024110411139)
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
RECTE OGMO ES ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA DO TRABALHO PORTUARIO
  Advogado(a) LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
  Advogado(a) RODRIGO ELLER MAGALHAES
RECTE SELECTA INSTITUTO DE PSICOLOGIA LTDA
  Advogado(a) LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
  Advogado(a) RODRIGO ELLER MAGALHAES
RECDO ANDRE LUIZ BREMENKAMP
  Advogado(a) TATIANA SILVA PAIVA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0041113-77.2011.8.08.0024

RECORRENTE: OGMO – ORGÃO DE GESTÃO MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: ANDRÉ LUIZ BREMENKAMP

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por OGMO – ORGÃO DE GESTÃO MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor dos acórdãos de fls. 183-184 e 237, oriundos da c. Quarta Câmara Cível do e. TJES, assim ementados:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1- Pelo princípio da dialeticidade não basta ao juízo de admissibilidade recursal a apresentação formal de razões pelo recorrente, sendo imprescindível que estas sejam congruentes com a decisão atacada, se prestando, assim, a contrariá-la pontualmente em sua integralidade.

2- Os fundamentos de fato e de direito apresentados pelo recorrente não conduzem a um raciocínio capaz de contrapor diretamente o acórdão proferido, concluindo-se pela ausência de simetria entre o decidido e o alegado nos embargos. Imprescindível a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida.

3- Recurso de embargos de declaração não conhecido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24110411139, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄06⁄2016)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL EM RAZÃO DA MATÉRIA - REJEITADA - PROCESSO SELETIVO - OGMO – ETAPA DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – CARÁTER ELIMINATÓRIO PREVISTO NO EDITAL – ILEGALIDADE - PREVISÃO CONTRÁRIA À LEI E À CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DA CATEGORIA – ETAPA DE CARÁTER CLASSIFICATÓRIO – DIREITO DE PARTICIPAR DAS DEMAIS ETAPAS - RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é da Justiça Comum Estadual a competência para o processamento e julgamento de ações que antecedam a relação de trabalho entre trabalhadores portuários e seu órgão gestor (OGMO), tais quais aquelas em que se discutam aspectos relacionados ao processo seletivo para ingresso no seu quadro.

2. Mesmo que o ajuizamento da ação tenha ocorrido posteriormente ao encerramento do certame, o exame da legalidade de uma das etapas do processo seletivo não pode ser subtraído do Poder Judiciário, sob pena de tornar definitiva a ilegalidade apontada

3. A Lei nº 8.630⁄93 e a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria prevê que a etapa de avaliação psicológica realizada nos processos seletivos para trabalhadores portuários terá caráter classificatório e não eliminatório. É ilegal a previsão no edital que atribuiu caráter eliminatório à referida etapa, exorbitando as balizas impostas pela legislação aplicável.

4. A possibilidade de majorar ou reduzir honorários advocatícios em sede recursal circunscreve-se à efetiva verificação de que o quantum estabelecido na sentença recorrida afigure-se irrisório (ínfimo) ou exorbitante (exagerado), tendo em conta os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não restou configurado no caso.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 24110411139, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21⁄09⁄2015, Data da Publicação no Diário: 09⁄10⁄2015)

O recorrente sustenta a negativa de prestação jurisdicional (violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC⁄2015), bem como o caráter eliminatório do edital (violação ao artigo 28 da Lei nº 8.630⁄93). Além disso, aventa existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido. (fls. 245-264).

As contrarrazões, a seu turno, estão acostadas às fls. 268-275.

É o relatório.

Decido.

Sustentando a existência de negativa de prestação jurisdicional (violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC⁄2015), afirma o recorrente que, mesmo após a interposição dos aclaratórios, a c. Câmara julgadora deixou de enfrentar pontos, que no seu entender, seriam relevantes ao deslinde do feito.

Apesar da argumentação desenvolvida, ao analisar o v. acórdão hostilizado, verifico ser adequada a fundamentação sobre a matéria posta em debate nas vias ordinárias, a fim de justificar a conclusão perfilhada pela c. Quarta Câmara Cível.

Ilustrando, transcrevo importante trecho do v. acórdão recorrido: (fls. 183⁄184).

[…] “Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é da Justiça Comum Estadual a competência para o processamento e julgamento de ações que antecedam a relação de trabalho entre trabalhadores portuários e seu órgão gestor (OGMO), tais quais aquelas em que se discutam aspectos relacionados ao processo seletivo para ingresso no seu quadro.

2. Mesmo que o ajuizamento da ação tenha ocorrido posteriormente ao encerramento do certame, o exame da legalidade de uma das etapas do processo seletivo não pode ser subtraído do Poder Judiciário, sob pena de tornar definitiva a ilegalidade apontada

3. A Lei nº 8.630⁄93 e a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria prevê que a etapa de avaliação psicológica realizada nos processos seletivos para trabalhadores portuários terá caráter classificatório e não eliminatório. É ilegal a previsão no edital que atribuiu caráter eliminatório à referida etapa, exorbitando as balizas impostas pela legislação aplicável.

4. A possibilidade de majorar ou reduzir honorários advocatícios em sede recursal circunscreve-se à efetiva verificação de que o quantum estabelecido na sentença recorrida afigure-se irrisório (ínfimo) ou exorbitante (exagerado), tendo em conta os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não restou configurado no caso.” [...]

O c. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente recurso especial, este eg. Tribunal efetivamente examinou a questão versada, ainda que tenha decidido de forma contrária aos interesses do recorrente, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão da causa.

Diante de tais considerações, o presente recurso, ao menos neste aspecto, não merece juízo positivo de admissibilidade. Nessa mesma linha de entendimento, confira-se:

“EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  INTERNO  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  REQUISITOS  DO  ART.  1.022  E  INCISOS  DO  CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.  Depreende-se  do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo  Civil  que  os  embargos de declaração são cabíveis quando constar,  na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto  sobre  o  qual  deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo  as  condutas  descritas  no  artigo  489,  parágrafo  1º, que configurariam  a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios  ao  simples  reexame  de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2.  A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já  julgada  de  maneira  inequívoca.  Essa  pretensão  não  está em harmonia  com  a  natureza  e  a  função  dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 874.797⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2016, DJe 09⁄08⁄2016).

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. […] ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. […]. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). […]. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).

“[…] 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso, pois não se pode confundir entendimento contrário ao interesse da parte com omissão no julgado. […]” (AgRg no AREsp 413.797⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 09⁄12⁄2013).

Acerca do outro questionamento suscitado (violação ao artigo 28 da Lei nº 8.630⁄93), de acordo com os julgados mais recentes do c. Superior Tribunal de Justiça, a aludida pretensão esbarra no óbice encartado nas Súmulas 5 e 7 do c. STJ, segundo os quais, respectivamente, “a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” e “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA OGMO. FASE QUE ANTECEDE A RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. EDITAL. ADEQUAÇÃO À CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. JULGADOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

1. Aplica-se no caso concreto a Súmula 83⁄STJ, por estar o aresto objurgado em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores antecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à Justiça Laboral.

2. Para se concluir de forma contrária à do acórdão recorrido e reconhecer a observância do edital de seleção de trabalhador portuário avulso às normas de contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho e, por conseguinte, analisar a suposta violação do art. 28 da Lei n. 8.630⁄93, é necessário o reexame da convenção coletiva de trabalho, bem como a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento obstado pelos enunciados das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. A ausência de prequestionamento da matéria recursal à luz do art. 643, § 3º, da CLT, inviabiliza o conhecimento do recurso especial, fazendo incidir os enunciados sumulares 282 e 356 do STF.

4. Não há similitude dos fatos analisados nos arestos confrontados a caracterizar o suposto dissídio. Enquanto os arestos paradigmas reconhecem a legalidade de se exigir, em edital, a comprovação de experiência profissional para o cargo a ser provido, no acórdão recorrido consignou-se a impossibilidade de se exigir a experiência profissional, porque há lei determinando que o provimento dos cargos do OGMO obedeçam à Convenção Coletiva dos Trabalhadores, a qual, por sua vez, não prevê a exigência de experiência profissional.

Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1411987⁄ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄10⁄2015, DJe 09⁄10⁄2015). [Destaquei].

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. SELEÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASES FÁTICAS DISTINTAS. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS.

1. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356⁄STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios.

2. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas.

3.  Aplicam-se as Súmulas n. 5 e 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise de cláusulas contratuais e dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1.408.211⁄ES, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06⁄08⁄2015, DJe 12⁄08⁄2015). [Destaquei].

O recorrente também aventa sua pretensão pela alínea “c” do permissivo constitucional. Todavia, ausente a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como prova da divergência, conforme exige expressamente o art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015.

A propósito, confira-se:

“Art. 1.029 […].

1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

Nesse mesmo sentido:

“[…] 2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados. […].” (REsp 1202442⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 24⁄04⁄2014). [Destaquei].

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

53- Recurso Especial Nº 0017550-20.2012.8.08.0024
VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO
RECTE LUIZ ANTONIO LUPARELI
  Advogado(a) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO
  Advogado(a) EUCLERIO DE AZEVEDO SAMPAIO JUNIOR
  Advogado(a) JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO
RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
  Advogado(a) CLEBSON DA SILVEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017550-20.2012.8.08.0024

RECORRENTE: LUIZ ANTÔNIO LUPARELI

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DESPACHO

Nos termos do art. 178 do CPC⁄2015, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para oportuna promoção, sobretudo por constatar manifestações anteriores (fls. 55-57, 218⁄220-v e 267⁄269-v).

Após, conclusos para o juízo de admissibilidade.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

54- Recurso Especial Nº 0025843-38.2011.8.08.0048 (048110258430)
SERRA - 1ª VARA CÍVEL
RECTE AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S⁄A
  Advogado(a) GUSTAVO DAL BOSCO
  Advogado(a) PATRICIA FREYER
RECDO CRISTIANE MENDES DE ARAUJO NETO
  Advogado(a) MARIANA ROGERIA FIGUEREDO PORTELA DE LIMA
  Advogado(a) VALERIA GAURINK DIAS FUNDAO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016628-53.2006.8.08.0035 (035.06.016628-3)
RECORRENTE: AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S. A.
RECORRIDO: CRISTIANE MENDES DE ARAÚJO NETO
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S. A., com amparo no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do acórdão proferido pela c. 3ª Câmara Cível deste Eg. Tribunal Justiça, assim ementado:
 
“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) É inviável a análise de tese jurídica veiculada exclusivamente em agravo interno por se caracterizar inovação recursal. Preliminar acolhida. Recurso não conhecido em parte.
2) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, em ações cautelares de exibição de documentos, é indispensável o prévio requerimento administrativo. Todavia, exsurge manifesto o interesse de agir da parte quando a instituição bancária descumpre a ordem liminar de exibição e oferece resistência injustificada à apresentação do documento, não devendo a demanda ser extinta sem julgamento de mérito nesses casos.
3) A demanda, na medida em que visa à análise do contrato para eventual ajuizamento de ação revisional, longe de ostentar contorno tipicamente cautelar, tem natureza satisfativa, o que rechaça a incidência do disposto no art. 806 do Código de Processo Civil.
4) Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Agravo Ap, 0025843-38.2011.8.08.0048 (048110258430), Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15⁄12⁄2015, Data da Publicação no Diário: 26⁄02⁄2016).
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. MENÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVOS LEGAIS. MATÉRIA DEVIDA ANALISADA. DESNECESSÁRIA A ALUSÃO EXPRESSA À NORMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Compete ao embargante demonstrar a submissão do recurso a uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC-15, ainda que simplesmente vocacionado a viabilizar o acesso às instâncias extraordinárias. Não basta a indicação dos dispositivos legais que pretende o recorrente prequestionar, competindo-lhe apontar concretamente os pontos omissos identificados no pronunciamento judicial.
2) O enfrentamento ou a violação de determinada norma legal não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta.
3) O acórdão embargado enfrentou exaustivamente todas as questões postas, concluindo pelo prosseguimento da demanda, em razão da inequívoca resistência manifestada pela demandada. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag Ap, 0025843-38.2011.8.08.0048 (048110258430), Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄06⁄2016).
 
Sustenta violação ao disposto nos artigos 319, III e IV, 396 a 404, 400 e 485 do CPC e art. 422 do CC (fls. 174-183)
 
Contrarrazões às fls. 198-201.
 
É o relatório.
Decido.
 
Observo que o presente recurso não reúne condições de admissão⁄processamento, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação. Isso porque, muito embora a parte recorrente faça menção a dispositivos legais no corpo de seu arrazoado recursal, vejo que deixou de indicar claramente de que forma o v. Acórdão teria apresentado tal violação.
 
Ao tratar dessa questão, o acórdão impugnado manifestou o seguinte entendimento:
 
“[...] De saída, registro que os argumentos ventilados em torno da suposta inépcia da petição inicial (individualização do documento), da inexistência de interesse de agir, tendo em vista a possibilidade de exibição do documento na própria ação revisional e das sanções aplicáveis em caso de desobediência constituem matéria ventilada exclusivamente no bojo do presente recurso de agravo interno, o que inviabiliza o conhecimento do recurso neste tocante, por configurar inequívoca inovação recursal. […] Em que pesem as razões veiculadas no recurso, não encontro fundamentos capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, pois, a meu sentir, não há óbice ao acolhimento da pretensão autoral, seja em relação ao interesse de agir, seja em relação a tese de que o prazo previsto no art. 806 do CPC não teria sido observado. Muito embora conheça a existência de decisões deste órgão julgador em sentido contrário, tenho perfilhado a orientação no sentido de admitir o processamento da ação cautelar de busca e apreensão, ainda que a parte autora não tenha solicitado administrativamente o contrato bancário, nos casos em que a instituição oferece resistência injustificada à sua apresentação, como sói ocorrer. As questões debatidas no presente agravo foram devidamente enfrentadas no julgamento agravado, cujos fundamentos peço vênia para transcrever, como razões de desprover o recurso: “Ajuizou a apelada ação de exibição de documentos em face de Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S⁄A com o escopo de compeli-la a apresentar o contrato nº 0014802878009, firmado com 1 TJES, Classe: Apelação, 30120088775, Relator Designado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18⁄08⁄2015, Data da Publicação no Diário: 25⁄09⁄2015. o objetivo de financiar a aquisição de veículo automotor. Alegou que a instituição não lhe forneceu cópia do instrumento contratual, assim inviabilizando a propositura de ação de revisão contratual. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, uniformizou sua jurisprudência acerca das ações de exibição de documento bancário, reconhecendo a necessidade de prévio requerimento administrativo, sob pena de ausência de interesse de agir, nos seguintes termos: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido.” (REsp 1349453⁄MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10⁄12⁄2014, DJe 02⁄02⁄2015) À primeira vista, a tese firmada pela Segunda Seção deveria prevalecer na espécie, culminando com a extinção sem julgamento de mérito do pedido de exibição, haja vista não haver prova do prévio requerimento administrativo e tampouco do pagamento do custo do serviço. A Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, no entanto, tem flexibilizado essa interpretação, reconhecendo presente o interesse de agir quando, a par de não haver comprovado o autor os requisitos necessários ao ajuizamento da ação, a instituição bancária, sobretudo diante de ordem liminar de exibição, oferece resistência injustificada à apresentação do contrato. […] Na hipótese dos autos, a exemplo do que se verificou nos aludidos julgamentos, a instituição bancária não apresentou o contrato bancário requerido pela autora, muito embora instada a fazê-lo em decisão liminar (fls. 12), exsurgindo, assim, o interesse de agir. [...]”
 
Ressalte-se que se considerou como inovação recursal as questões relativas ao interesse de agir e a inépcia da petição inicial, circunstância que revela a inexistência de prequestionamento da matéria.
 
1 1Logo, deve ser aplicado ao caso o óbice veiculado nas Súmulas n°. 28SÚMULA STF Nº 282 - É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35SÚMULA STF Nº 356 - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do Supremo Tribunal Federal, por vezes invocadas, por analogia, no seio do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do aresto abaixo colacionado:
 
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284⁄STF.  MATÉRIA QUE, APESAR DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO FOI ANALISADA PELA CORTE DE  ORIGEM.  SÚMULA 211⁄STJ. TESE ABORDADA TÃO-SOMENTE NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320⁄STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. DESAPROPRIAÇÃO. LAUDO ADOTADO PELA SENTENÇA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284⁄STF.
2. Verifica-se que o Tribunal de origem, efetivamente, não emitiu juízo sobre a tese jurídica veiculada no especial, não obstante tenha sido compelido por meio dos competentes embargos de declaração.
3. A fundamentação deficiente do especial não permite, por consequência e per saltum, ingressar no exame da alegada afronta à matéria normativa de fundo, porquanto remanesce ausente o indispensável prequestionamento.
4. Não atende ao requisito do prequestionamento a abordagem, apenas no voto vencido, do tema objeto do recurso especial, como dispõe a Súmula 320⁄STJ.
5. O alegado julgamento extra petita não foi submetido ao exame da instância judicante de origem, tampouco foi objeto dos embargos declaratórios opostos perante o Tribunal a quo. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282⁄STF.
6. A alteração da conclusão do Tribunal de origem, no sentido de que o laudo que amparou a sentença melhor reflete a justa indenização do imóvel desapropriado, ensejaria o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado pela Súmula 7⁄STJ.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1165226⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01⁄03⁄2016, DJe 01⁄04⁄2016)
 
Por essas razões, NÃO ADMITO o recurso.
 
Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
 
 
55- Agravo em Recurso Especial Nº 0010990-53.2011.8.08.0006 (006110109904)
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
AGVTE CINTIA TEIXEIRA FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
AGVTE GILBERTO FURIERI
  Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA
  Advogado(a) LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA
AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
LITIS. ATIVO GILMAR LUIZ VASSOLER
  Advogado(a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI
  Advogado(a) JOSE PAULO ROSALEM
  Advogado(a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI
LITIS. ATIVO MARCIO DEVENS BARCELOS
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
LITIS. ATIVO RENATA AQUILINO TAVARES
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
LITIS. ATIVO SPEED-TI CONSUL DESENV TREIN EM SISTEMAS DE INFORMATICA
  Advogado(a) EDIMAR MOLINARI
  Advogado(a) NILSON FRIGINI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010990-53.2011.8.08.0006

AGRAVANTES: GILBERTO FURIERI E OUTRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

Cuida-se de agravo interposto por GILBERTO FURIERI E OUTRA, com fundamento no art. 1042 do CPC⁄2015 (fls. 2131-2143), irresignados com o teor da decisão de fls. 2030⁄2036-v, que não admitiu o recurso especial apresentado (fls. 1934-1983).

Contrarrazões à fl. 2151.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelos agravantes não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 2030⁄2036-v.

Intimem-se. Publique-se. Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 30 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
56- Recurso Especial Nº 0003510-88.2015.8.08.0004
ANCHIETA - 1ª VARA
RECTE PETROLEO BRASILEIRO S⁄A PETROBRAS
  Advogado(a) BRUNO CARNEIRO LOUZADA BERNARDO
RECDO VALDEIR LOYOLA
  Advogado(a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003510-88.2015.8.08.0004
RECORRENTE: PETRÓLEO BRASILEIRO S⁄A - PETROBRAS
RECORRIDO: VALDEIR LOYOLA
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por  PETRÓLEO BRASILEIRO S⁄A - PETROBRAS, com amparo no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, irresignado com os acórdãos proferidos pela colenda Terceira Câmara Cível deste e. Tribunal, assim ementados:
 
 
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - OMISSÃO - INEXISTENTE - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 535 DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A interposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil, vigente à época da interposição do recurso, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos.
2. Inexistindo no acórdão a omissão ventilada, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão hostilizada.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 4159000332, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 25⁄05⁄2016)
 
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENZATÓRIA – MEIO AMBIENTE – INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – IMPOSSBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – ILEGITIMIDADE ATIVA – PROVA – INVERSÃO – TEORIA DINÂMICA DA PROVA – DECISÃO MANTIDA.
1 – Se do inteiro teor da petição inicial é possível extrair os fundamentos de fato e os fundamentos jurídicos do pedido do autor, não há que se falar em inépcia da petição inicial.
2 – Não há, em todo o ordenamento jurídico qualquer empecilho quanto à formulação de pedido de dano moral. Não sendo possível ao autor exercer sua atividade profissional por conduta exclusiva do réu, possível a propositura de demanda judicial requerendo uma indenização.
3 – O registro do pescador profissional não é o único meio de prova apto a comprovar o exercício dessa atividade, devendo tal fato (o não exercício da atividade pesqueira do agravado) ser objeto de instrução probatória, configurando, portanto, matéria de mérito.
4 – A Constituição da República estabelece, em seu art. 225 que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo.
5 – A doutrina e jurisprudência vêm se posicionando favoravelmente acerca da  inversão do ônus da prova no âmbito das ações que têm como objeto o dano ao meio ambiente, na forma como já fez o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, incio VIII), aplicando, então, a teoria dinâmica, incumbindo o ônus a quem melhor tem a condição de fazê-lo.
6 – A inversão do ônus da prova justifica-se, também, com embasamento no princípio ambiental da precaução, pela obrigatoriedade da empresa de demonstrar que sua atividade não é potencialmente perigosa, de que não houve dano ao meio ambiente ou que não foi a sua atividade a causadora da lesão.
7 – Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 4159000332, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 04⁄03⁄2016)
O recorrente sustenta (fls. 285-302) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 373, I, do Código de Processo Civil de 2015 e 6º, VIII, do CDC.
 
 
Contrarrazões às fls. 312-319.
 
É o relatório.
 
decido.
 
 
Alegando violação aos artigos suscitados, o recorrente defende que “não estão presentes os requisitos específicos para a inversão do ônus da prova.”
 
Ocorre que a aludida pretensão denota inexorável revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que se revela incompatível com a estreita via do presente recurso excepcional, face ao óbice contido na Súmula n°. 7 do STJ, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
 
Esta, aliás, é a firme orientação do STJ:
 
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA, NEGATIVA DE  PRESTAÇÃO  JURISDICIONAL.  NÃO  OCORRÊNCIA.  INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7⁄STJ.
1.  Se  as  questões  trazidas  à  discussão  foram  dirimidas, pelo Tribunal  de  origem, de forma suficientemente ampla e fundamentada, deve  ser  afastada  a  alegada  violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil.
2.  A revisão do julgado a fim de verificar se presentes, ou não, os requisitos  necessários  à  inversão do ônus da prova é obstada pela incidência da Súmula 7⁄STJ.
3. A referida Súmula também obsta o recurso especial pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 764.612⁄RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06⁄10⁄2016, DJe 17⁄10⁄2016)
 
 
Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
57- Recurso Especial Nº 0018904-46.2013.8.08.0024
VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE PACIFICO CONSTRUCOES LTDA
  Advogado(a) LEANDRO FLOR SANTOS
RECDO WAGNER ROSALEM
  Advogado(a) RENATA GOES FURTADO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018904-46.2013.8.08.0024
RECORRENTE: PACÍFICO CONSTRUÇÕES LTDA
RECORRIDO: WAGNER ROSALEM
 

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto porPACÍFICO CONSTRUÇÕES LTDA, com fulcro no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, diante de sua irresignação com o v. Acórdão proferido pela Colenda 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. RENÚNCIA DE DIREITO NÃO CONFIGURADA. PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL VINCULADO À CONCLUSÃO DAS FUNDAÇÕES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DAS FUNDAÇÕES. NULIDADE DA CLÁUSULA RECONHECIDA. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES DO STJ. 1. - As condições para o exercício do direito de ação devem ser aferidas com base nas alegações do autor, ou seja, in statu assertionis. O autor sustentou na petição inicial que experimentou prejuízos em razão de inadimplemento contratual por parte da ré. Logo, o autor detém legitimidade para a causa, ainda que tenha transferido o imóvel objeto do compromisso de compra e venda do qual decorre a demanda. 2. - A renúncia a direito pode ser expressa ou tácita. Mas no caso não há nenhum elemento que indique ato abdicativo pelo autor em relação aos direitos que entendeu ter adquirido em razão do inadimplemento contratual por parte da ré, como tal não podendo ser entendida a transferência do imóvel por ele, autor, para terceiro. Nos termos do art. 114, do Código Civil, ¿os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.¿ 3. - É nula a cláusula contratual que prevê prazo para conclusão da construção de edifício e suas respectivas unidades vinculado à conclusão das fundações, se não há previsão de prazo para finalização destas. Nesse sentido: ¿a conduta do recorrido em não estabelecer prazo para início das obras dos empreendimentos, se externa como ato abusivo (art. 51 CDC) que coloca o consumidor em desvantagem excessiva¿ (TJ-ES, apelação n. 024.12.046282-5, Rel. Des. Paulo Roberto Luppi, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 06-04-2015, data da publicação no Diário: 15-04-2015). 4. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que ¿os lucros cessantes são presumíveis na hipótese de descumprimento contratual derivado de atraso de entrega do imóvel¿ (AgRg no REsp 1523955⁄SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 01-12-2015, DJe 11-12-2015). 5. - Recurso desprovido.   Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.   Vitória-ES., 03 de maio de 2016. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24130172851, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 13⁄05⁄2016)

 

Em suas razões recursais (fls. 222⁄243), o recorrente sustenta haver dissídio jurisprudencial sobre o tema debatido.

Contrarrazões às fls. 246⁄251.

É o relatório. Decido.

O recurso não reúne condições de admissibilidade, uma vez que o recorrente limitou-se a transcrever, no corpo do recurso, arestos paradigmas, deixando de realizar o cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelham os casos confrontados (similitude fática), conforme exigem expressamente os arts. 541, parágrafo único do CPC⁄73 (art. 1.029, parágrafo 1º, do CPC⁄15) e 255, §2º do RISTJ.

Vejamos:

Art. 1.029 - ….........................................

Parágrafo 1º. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Art. 225 - …....................................

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO PARADIGMA -  INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ. 1. A inconformidade resta obstada com relação aos paradigmas invocados em razão da ausência de similitude fática entre os casos confrontados, o que inviabiliza a configuração da divergência jurisprudencial. 2. Nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, é imprescindível para a comprovação da divergência a juntada do inteiro teor do acórdão paradigma, o que, na hipótese, não foi realizado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp 674.257⁄MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11⁄11⁄2015, DJe 17⁄11⁄2015)

"[...] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. FUNDAMENTAÇÃO   DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DESCUMPRIMENTO  DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POR PARTE DO ESTADO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ART. 461 DO CPC.  POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E  PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. Não prospera a alegada violação do art. 1.022 do novo Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua  fundamentação. Com efeito,  a  recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no mesmo sentido da tese esposada pelo Tribunal de origem, segundo a qual é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes  -, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer.

3.  Relativamente ao  art. 461 do CPC, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a apreciação dos critérios previstos na fixação de astreintes implica o reexame de  matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Precedentes.

4. Quanto à interposição pela alínea  "c",  este  tribunal  tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.

5. Não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta,  adequadamente, o  dissídio jurisprudencial. Apesar da  transcrição  de  ementa,  não  foram demonstradas  as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 885.840⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2016, DJe 23⁄08⁄2016)

Considerando a dicção consolidada da Corte Superior, afasto a pretensão ventilada com base na alínea “c” do permissivo constitucional.

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

58- Recurso Especial Nº 0026301-35.2008.8.08.0024 (024080263015)
VITÓRIA - 2ª VARA CÍVEL
RECTE J N TOZATO JR ME
  Advogado(a) AUDEMIR DE ALMEIDA LIRA
  Advogado(a) CLAUDIA RODRIGUES NASCIMENTO
  Advogado(a) FELIPE OSORIO DOS SANTOS
  Advogado(a) JORGE HENRIQUE COUTINHO SCHUNK
  Advogado(a) RAISSA PESTANA MOREIRA
  Advogado(a) REINIER PESTANA COUTINHO
RECDO KISS TECHNOLOGIES INC
  Advogado(a) KARLA DEBORA CHRISTIANNE VIEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026301-35.2008.8.08.0024
RECORRENTE: JOSÉ NILTON TOZZATO JR. ME
RECORRIDO: KISS TECHNOLOGIES INC.

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por JOSÉ NILTON TOZZATO JR. ME, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor dos v. Acórdãos proferidos pela c. Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR. VIOLAÇÃO. PROVA PERICIAL. NÃO FORNECIMENTO DA VERSÃO CORRETA DO PROGRAMA A SER PERICIADO. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA. TENTATIVA DE INDUÇÃO DO PERITO A ERRO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. CARÁTER PUNITIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO RAZOÁVEL. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. REVOGAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Não há falar em repetição da prova técnica por inconclusividade do laudo ou por parcialidade do perito, quando a parte interessada deixou de recusar sua nomeação, participando ativamente da produção da prova, devendo recair sobre o litigante que deixou de fornecer o correto material a ser periciado o ônus de sua inércia. Ao lado dessas considerações, é assente o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça de acordo com o qual é o juízo o destinatário da prova, cabendo a ele, dar-se por satisfeito ou não com a prova produzida, sendo esta de sua livre apreciação, observados os limites legais e constitucionais, sendo despicienda a intimação do perito para esclarecimentos caso assim o julgador não repute necessário, não importando tal conduta em cerceamento ao direito de defesa da parte. Agravo retido desprovido. 2 – Alegação de negativa de prestação jurisdicional rejeitada, aos mesmos fundamentos expendidos na análise do agravo retido. 3 – A comprovação da alegação da apelante de não contrafação do software é prova de fato relativamente negativo, sendo passível de comprovação de forma indireta, através da demonstração de que seu programa de computador é distinto daquele que se aponta ter sido copiado. Não se trata, portanto, de prova diabólica. Não se desincumbindo de tal ônus, configurado o dever de indenizar. 4 – A proteção conferida à propriedade do programa de computador independe de registro, ficando os direitos atribuídos pela legislação em comento assegurados aos estrangeiros domiciliados em país que conceda direitos recíprocos aos brasileiros e estrangeiros aqui domiciliados. Inteligência do art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei n. 9.609⁄1998, sendo desnecessária a comprovação da reciprocidade, por serem os Estados Unidos da América e o Brasil signatários da Convenção de Berna. Precedentes do STJ. 5 – Caráter punitivo da indenização, arbitrada com base nos arts. 14 da Lei n. 9.609⁄1998 e 102 da Lei n. 9.610⁄1998.  6 – Sobre o arbitramento de honorários advocatícios o colendo Superior Tribunal de Justiça já proclamou ¿que a fixação da verba honorária há de ser feita com base em critérios que guardem a mínima correspondência com a responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violação do princípio da justa remuneração do trabalho profissional.¿ 7 – Não evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração, manejados por apontada omissão, não deve incidir a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. 4 – Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.  Vitória-ES., 22 de setembro de 2015 PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 24080263015, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22⁄09⁄2015, Data da Publicação no Diário: 16⁄10⁄2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO.   INEXISTÊNCIA. 1. - Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; e quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal. A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna; aquela existente entre as teses adotadas na fundamentação da decisão ou entre a fundamentação e a parte dispositiva do acórdão e⁄ou sua ementa. 2. - Não se observa no venerando acórdão objurgado os vícios de contradição e omissão alegados pelo embargante. A conclusão exarada no dispositivo e na ementa do julgado decorre logicamente da fundamentação expendida no voto condutor, que não contém proposições entre si desarmônicas. Inexistente, pois, contradição interna. Ademais, o voto condutor do acórdão embargado enfrentou todos os pontos essenciais ao deslinde da demanda. 3. - Não são os embargos de declaração via adequada para rediscussão do mérito da causa (STJ, EDcl no REsp 1338247⁄RS) e decisão diversa da pretendida pela parte não implica ofensa à norma do artigo 535, do Código de Processo Civil (AgRg no AREsp 412.121⁄SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ: 27-03-2015). 4. - Certo é que ¿inexiste violação do art. 535 do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes¿ e, ainda, ¿que a simples alegação de violação genérica de preceitos infraconstitucionais, desprovida de fundamentação que demonstre de que maneira houve a negativa de vigência dos dispositivos legais pelo Tribunal de origem, não é suficiente para fundar recurso especial¿ (STJ, AgRg no REsp 1474179⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05-02-2015, DJe 12-02-2015).  5. - Recurso desprovido.  Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.  Vitória-ES., 08 de março de 2016. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24080263015, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 18⁄03⁄2016)

O recorrente alega violação ao disposto nos artigos 145, parágrafo 2º, e 1.022 do Código de Processo Civil; 8ª da Lei 5.194⁄66, bem como requer a revisão dos valores fixados para indenizar os danos morais. Além disso, alega haver dissídio jurisprudencial sobre o tema debatido.

Contrarrazões às fls.1961⁄1927.

É o relatório. Decido.

Afasto a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c", do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente não explicitou de forma clara sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo art. 105, inciso III, alínea "c", da Carta Magna: "der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal", incidindo, assim, à espécie, o enunciado sumular nº 284 do STSum. 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.", aplicado, por analogia, pelo colendo STJ. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal.3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014)

No que tange às irresignações fundadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o Recorrente defende que o acórdão não aborda a ocorrência de cópia nos códigos-fonte dos sistemas de informática, contradição no laudo pericial e omissão quanto à efetiva entrega do documentos ao perito.

Nesse aspecto, verifico que os julgados contêm adequado fundamento, que justifica a conclusão perfilhada pela c. Câmara, decidindo de forma integral a controvérsia que lhe foi posta. Vejamos:

Não se observa o alegado vício no voto condutor do venerando acórdão objurgado, de cuja fundamentação, fulcrada em proposições entre si harmônicas, decorre logicamente a conclusão exarada em seu dispositivo e na ementa do julgado. Inexistente, pois, contradição interna. Tampouco se perfazem as alegadas omissões no voto condutor do acórdão embargado, que enfrentou todos os pontos essenciais ao deslinde da demanda. Assim é que nele está consignado: “Exsurge de forma cristalina da peça de fls. 1531-40 que esta não veicula qualquer quesito destinado à indagação ao perito, resumindo-se a apontar eventuais inconsistências do laudo pericial, na tentativa de desqualificá-lo como meio de prova, deixando de atender, portanto, ao requisito formal insculpido do artigo 435 do Código de Processo Civil, uma vez que nem sequer pugna a agravante pela intimação do expert, nem mesmo pela designação de audiência para a prestação dos esclarecimentos. Verifico, ademais, que quando da nomeação do perito pelo juízo singular (fl. 1169), deixou a agravante de recusá-lo, impugnando tal ato, o que deveria ter oportunamente sido realizado em caso da averiguação de sua parcialidade e falta de capacidade técnica. […] Não há, portanto, que se falar em repetição da prova técnica por inconclusividade do laudo ou por parcialidade do perito, recaindo sobre a parte que deixou de fornecer o correto material a ser periciado o ônus de sua inércia, frisando-se ter-lhe sido facultada tal oportunidade através da intimação efetivada à fl. 1214. Ao lado dessas considerações, inafastável o entendimento assente do colendo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o qual é o juízo o destinatário da prova, cabendo a ele, dar-se por satisfeito ou não com a prova produzida, sendo esta de sua livre apreciação, observados os limites legais e constitucionais, sendo despicienda a intimação do perito para esclarecimentos caso assim o julgador não repute necessário, não importando tal conduta em cerceamento ao direito de defesa da parte. […] Gravita a controvérsia, dessa forma, em torno da distribuição do ônus probatório e de quem deverá suportar o risco da falta de êxito na prova. De início, registro que a comprovação da alegação da apelante de não contrafação do software é prova de fato relativamente negativo, sendo passível de comprovação de forma indireta, através da demonstração de que seu programa de computador é distinto daquele que se aponta ter sido copiado. Não se trata, portanto, de prova diabólica. A respeito do material probatório produzido nos autos, ressalta-se ser fato incontroverso haver o representante legal da apelante prestado serviços à apelada, entre os anos 2000 e 2003, como representante comercial, constando entre os objetos de suas vendas o sistema de monitoramento de oscilação de molde KT400 FieldMOMS (fl. 31), que a apelada alega haver sido contrafeito. Verifica-se que foi a empresa apelante criada no ano de 2003 (fls. 431-2). Incontroversa, outrossim, a permanência na posse do representante legal da apelante do hardware e do software do sistema KT400 FieldMOMS, de propriedade da apelada, até 24-11-2009, conforme termo de devolução de fls. 997-8. Relevante destacar, neste ponto, a existência de boletim de ocorrência policial lavrado no ano de 2004 pelo proprietário da apelada nos Estados Unidos da América, noticiando a suposta contrafação de seu sistema de monitoramento de oscilação de molde pelo representante legal da apelante (fls. 434-48). Igualmente relevante a demonstração da similaridade visual entre os sistemas ora em comparação, como se verifica das imagens trazidas às fls. 317 e 320, não havendo nenhum desses documentos ou registros fotográficos sido especificamente impugnado pela apelante na contestação à reconvenção (fls. 505-21). Ademais, quando da realização da prova pericial, foi determinado ao autor da demanda principal que trouxesse aos autos o hardware e a versão do software do sistema TE-SiMOM correspondente àquela registrada no INPI. Tal determinação não foi atendida, como já constatado, gerando mais um dado de convicção em favor das alegações da apelada. Assim, não se desincumbiu a apelante de seus ônus objetivo insculpido no artigo 333, II, do Código de Processo Civil, por deixar de demonstrar que seu sistema TE-SiMOM não se trata de cópia do sistema KT400 FieldMOMS, de propriedade da apelada. Por outro lado, como exposto, presentes elementos de convicção suficientes à conclusão pela contrafação do sistema de monitoramento de oscilação de molde da apelada pela apelante. […] Nessa ordem de ideias, admite o artigo 14 da Lei n. 9.609⁄1998 a demanda por condenação do transgressor do direito autoral de programa de computador à proibição da prática da infração, e, ainda, que se cumule tal pleito com pedido indenizatório por perdas e danos. O artigo 102 da Lei n. 9.610⁄1998 confere caráter punitivo à aludida indenização, razão pela qual deve ser arbitrada de forma a não apenas compensar eventuais perdas financeiras, como também para coibir a prática da violação ao direito do autor de programa de computador. Sendo assim, atende aos critérios legal e pretorianamente instituídos, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) arbitrada pela sentença apelada, mormente se considerado que a apelante, desde o ano de 2003 vem se locupletando às custas da violação de direito autoral de programa de computador, sendo este de aplicação à indústria siderúrgica, às quais é oferecido por elevada soma.” (Fls. 1772-82). Ou seja: o voto de relatoria enfrentou todos os pontos controvertidos da demanda e seu conteúdo é suficiente para rejeição das assertivas da agravante de que 1) é omisso o provimento por não enfrentar o verdadeiro objeto da lide, qual seja a ocorrência de cópia nos códigos-fonte dos sistemas de informática, em relação ao qual impõe-se a manifestação jurisdicional; 2) o decisum embargado é contraditório pois “fundamentou a ocorrência de plágio em um notório juízo de presunção, ignorando os pedidos de esclarecimento, importando em absoluta violação aos artigos 433 e 435 do CPC” (fl. 1794); 3) “havendo comportamento processual inadequado […], caberia, à magistrada, como destinatária da prova e presidente do feito, adotar as medidas necessárias para garantir a realização da prova” (fl. 1794), ao invés de sonegá-la; 4) o software solicitado foi efetivamente entregue ao perito, conforme documento de fls. 997-8; 5) a falta de qualificação técnica do perito foi arguida pelo embargante no primeiro momento processual possível, a partir da entrega do laudo técnico, sendo necessária equipe técnica multidisciplinar para a confrontação dos código-fonte para análise dos requisitos de novidade, atividade inventiva e suficiência descritiva, por se tratar de perícia complexa; 6) o valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) fixado a título de danos morais é excessivo, omitindo-se o acórdão embargado quanto aos critérios do arbitramento. Assim, o que se verifica nos aclaratórios é que veiculam inconformismo do embargante com a solução dada à lide e clara pretensão de sua rediscussão, não sendo os embargos de declaração a via adequada para tanto (STJ, EDcl no REsp 1338247⁄RS).

O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. Este e. Tribunal examinou todas as questões versadas no remédio recursal, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.

O c. Tribunal da Cidadania já firmou posicionamento no sentido de que: "A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil”. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.[...]. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...]. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).

Assim, vejo que o recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, o que deixa a entrever pretensão reflexa de rediscussão de causa.

Com relação à violação aos artigos 8º, da Lei 5.194⁄66 e 145, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, tem-se que estes não foram objeto de análise no v. Acórdão recorrido, não se encontrando, pois, devidamente prequestionados.

Conforme ensina estimada doutrina, “para que uma questão seja considerada como prequestionada, não basta que haja sido suscitada pela parte no curso do contraditório (...). É necessário, mais, que no aresto recorrido a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se deve considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei)” (Athos Gusmão Carneiro in Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, 6ª ed., p. 49).

Essa constatação permite concluir pela incidência analógica, à hipótese, do óbice veiculado no enunciado n° 282, da súmula de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Nesse sentido orienta a  jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 2. O art. 333 do CPC e a tese referente à valoração das provas documentais apresentadas somente foram suscitados quando da oposição dos embargos de declaração, tratando-se, portanto, de inovação recursal.

3. Desse modo, configura-se a ausência do necessário prequestionamento quanto à matéria ventilada no mencionado dispositivo legal. [...]”

(AgRg no AREsp 792.003⁄SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2015, DJe 18⁄12⁄2015)

Por fim, no que tange ao pleito de redução do valor da indenização fixados para reparação de danos morais, tem-se que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de somente ser cabível o redimensionamento quando se estes mostrarem exorbitantes ou irrisórios, o que não se verifica no caso dos autos. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIAS SEM INDICAÇÃO DA AUTORIA. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO QUANTUM. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1. A simples publicação de fotografias, sem indicação da autoria, como se fossem obra artística de outrem, é suficiente à caracterização do dano moral e a proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII, do art. 7º, da Lei 9.610⁄98.

2. É pacífico nesta Corte que, em sede de recurso especial, a revisão da indenização por dano moral apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe examinar a justiça do valor fixado na indenização, uma vez que tal análise demanda incursão à seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7⁄STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 624.698⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2015, DJe 13⁄08⁄2015)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 29 de novembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

59- Recurso Especial Nº 0025941-86.2012.8.08.0048
SERRA - 5ª VARA CÍVEL
RECTE SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIO LTDA
  Advogado(a) ALFREDO ZUCCA NETO
  Advogado(a) WALLACE CALMON ROZETTI
RECTE GAZANIA EMPREENDIMENTOS SA
  Advogado(a) ALFREDO ZUCCA NETO
  Advogado(a) WALLACE CALMON ROZETTI
RECTE ROSSI RESIDENCIAL SA
  Advogado(a) ALFREDO ZUCCA NETO
  Advogado(a) WALLACE CALMON ROZETTI
RECDO MARLI TRABACH
  Advogado(a) Dick Castelo Lucas
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL Nº 0025941-86.2012.8.08.0048
RECORRENTES: SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTROS
RECORRIDA: MARLI TRABACH
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTROS, com fulcro no art. 105, III, “a e “c”, da Constituição Federal, irresignados com o teor do v. acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível deste E. TJES, assim ementado:
 
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE FATO EXTERNO, RELACIONADO A EVENTUAL CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RESCISÃO DO CONTRATO SEM CULPA DA APELADA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO DECENAL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
I)Não obstante possa ser considerada válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação, por 180 (cento e oitenta) dias, para a entrega da obra, entendo ser necessário que o empreendedor comprove a existência de causa externa relevante para a prorrogação, tais como eventual caso fortuito ou força maior. Fatos previsíveis e inerentes à atividade desenvolvida pela construtora. A alegação de greve, falta de mão de obra e fatores climáticos, não servem para atenuar ou afastar as consequências advindas da mora na entrega do imóvel, porquanto intrínsecas à atividade dos Apelantes. Ademais, no caso sub examine, verifico que os Apelantes mencionaram que a Clausula 16ª, parágrafo primeiro, do contrato firmado, lhes autorizaria a prorrogar o término do empreendimento, contudo, sequer alegaram quais seriam os reais motivos do atraso ocorrido, circunstância que impõe a manutenção do reconhecimento da sua mora, mostrando-se correta a sentença proferida pelo Juiz a quo, que decretou a resolução do contrato firmado, sem culpa da Apelada, bem como autorizou o ressarcimento integral do valor que a mesma dispendeu.
II)No tocante à alegação recursal de aplicação da prescrição trienal, ao pedido de repetição do valor pago a título de comissão de corretagem, não assiste razão aos Apelantes, pois, a pretensão de repetição de valores indevidamente cobrados no contrato, não se confunde com a pretensão de ressarcimento por enriquecimento sem causa, motivo pelo qual deve ser aplicado o prazo decenal, previsto no art. 205 do Código Civil. Precedentes deste Egrégio Tribunal.
III)Mostra-se abusiva a cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de adimplir o pagamento da comissão de corretagem, sob o fundamento de que o serviço foi por ele contratado, pois, conforme se verifica na praxe do mercado, essa contratação é entabulada entre a construtora e o corretor, não existindo a liberdade de escolha do referido profissional pelo consumidor. No caso sub examine, a Apelada informa na sua petição inicial que realizou a compra do imóvel no estande de vendas da própria construtora, sendo que, os Apelantes, por sua vez, não controverteram tal fato na defesa apresentada. Nesta toada, considero que o consumidor não retirou nenhum proveito com a intermediação da negociação efetivada, através do corretor. Em casos como este, o serviço de corretagem não é prestado por um profissional autônomo, mas por um preposto da construtora, de modo a facilitar a sua atividade empresarial, advindo somente a si a vantagem pelo serviço prestado.
IV)No tocante aos danos morais, o atraso injustificado da conclusão da obra trouxe à Apelada mais do que um mero dissabor da vida cotidiana. Com efeito, a Apelada, na qualidade de consumidora, tinha a justa expectativa de que o imóvel comprado fosse entregue na data aprazada. Ademais, no caso dos autos, houve um fato agravante, pois a Apelada teve o seu nome indevidamente negativado junto aos Órgãos de Proteção ao Crédito, pelos Apelantes, o que foi corroborado pelo comunicado restritivo constante dos autos, fato este não contestado pelos Apelantes. Logo, correta a condenação dos mesmos, ao pagamento de indenização por danos morais, no patamar fixado pelo Juízo a quo.Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 48120230163, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24⁄08⁄2015, Data da Publicação no Diário: 02⁄09⁄2015)
Em suas razões recursais (fls. 223-255), o recorrente sustenta que o v. acórdão negou vigência ao artigo 206, §3º, IV, do Código Civil, além dos artigos 107, 421, 422, 693, 722, 884 e 944 do Código Civil.
 
Contrarrazões às fls. 286-320.
 
Em decisão de fls. 322-324, esta Vice-Presidência, com fulcro no artigo 543-C, § 1º, do CPC,  suspendeu a tramitação do presente feito até o pronunciamento definitivo do tema 938 do STJ.
 
Diante do trânsito em julgado do mencionado tema, vieram os autos conclusos para o juízo de conformidade, nos termos do artigo 1040 do CPC⁄15.
 
 
É o relatório.
 
Decido.
 
Os Recorrentes alegam violação ao artigo 206, §3º, IV, do Código Civil, aduzindo ser trienal o prazo prescricional para pretensão da restituição de comissão de corretagem cobrada indevidamente em contrato de compra e venda de imóvel.
 
Sobre o referido tema, ressalto que a C. Câmara julgadora consignou o seguinte:
 
“No tocante à alegação recursal de aplicação da prescrição trienal, ao pedido de repetição do valor pago a título de comissão de corretagem, não assiste razão aos Apelantes, pois, a pretensão de repetição de valores indevidamente cobrados no contrato, não se confunde com a pretensão de ressarcimento por enriquecimento sem causa, motivo pelo qual deve ser aplicado o prazo decenal, previsto no art. 205 do Código Civil.”
 
Ao apreciar a controvérsia contida no tema 938, o c. STJ, através da sistemática dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses:
 
(i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956⁄SP)
 
(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511⁄SP)
 
(ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n. 1.599.511⁄SP)
 
 

Em razão da divergência constatada entre a decisão proferida por esta Corte e a tese jurídica firmada pelo c. STJ no tema 938, os autos devem retornar ao órgão julgador para exame quanto à pertinência do juízo de retratação ou da manutenção do pronunciamento, à luz do disposto no art. 1.040, inciso II do CPC⁄2015.

Por tal razão, remetam-se os autos à c. Quarta Câmara Cível para os fins do art. 1.040, inciso II do CPC⁄2015.

Intimem-se. Publique-se. Diligencie-se.

 
Vitória⁄ES, 17 de novembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente
 
 
 
60- Recurso Especial Nº 0037773-86.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL
RECTE BANCO BMG S⁄A
  Advogado(a) CRISTIANA NEPOMUCENO DE SOUSA SOARES
  Advogado(a) HEVERTON DE OLIVEIRA BRANDAO JUNIOR
RECDO RITA DE CASSIA GOBBI FRAGA
  Advogado(a) HUGO DOS SANTOS
  Advogado(a) RICARDO NUNES DE SOUZA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0037773-86.2015.8.08.0024

RECORRENTE: BANCO BMG S⁄A.

RECORRIDA: RITA DE CASSIA GOBBI FRAGA

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por BANCO BMG S⁄A.,com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “c” da Constituição da República, inconformado com os vs. acórdãos de fls. 109⁄verso e 123, oriundos da Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – OMISSÃO – FREQUÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA – PONTO EXPRESSAMENTE TRATADO PELO VOTO CONDUTOR – VÍCIO NÃO VERIFICADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora sustente a ocorrência de omissão no julgado, verifica-se que o ponto ora questionado – ausência no dispositivo da frequência de incidência da multa cominatória – não subsiste à mera leitura do voto condutor, que tratou expressamente do ponto. 2. Observa-se que inclusive a parte dispositiva do voto de relatoria se mostra clara no sentido de que o parcial provimento do recurso alcança tão somente o valor arbitrado e o limite estabelecido como teto para incidência da multa cominatória, nada tratando sobre a periodicidade da sanção, concluindo-se, portanto, que o ponto permaneceu tal como decidido em primeiro grau, ou seja, com frequência diária. 3. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 24159019108, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄08⁄2016).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO – INDÍCIOS DE FRAUDE – DECISÃO ANTECIPATÓRIA – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE CESSAÇÃO DO DESCONTO – FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM – NECESSIDADE – MULTA DIÁRIA – MANUTENÇÃO – REDUÇÃO DO VALOR – VIABILIDADE – MINORAÇÃO DO LIMITE – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do cotejo dos argumentos e elementos acostados ao instrumento, principalmente em relação à subscrição do instrumento contratual, percebe-se uma sensível dissonância entre a assinatura aposta pela parte agravada em sua carteira de identidade – que por seu turno é coincidente com aquela lançada na procuração outorgada ao seu causídico – e aquela constante do contrato. 2. Embora a instituição agravante tenha afirmado a existência de contratos anteriores pactuados junto a parte agravada, não colacionou aos autos nenhum dos respectivos instrumentos, os quais revelariam relações jurídicas anteriores que, eventualmente, poderiam justificar o ajuste discutido na lide originária. 3. Portanto, merece subsistir o sobrestamento do desconto das parcelas diretamente na folha de pagamento da parte agravada deferido em primeiro grau, considerando a existência de indícios da ocorrência de fraude na celebração do respectivo instrumento. 4. Sob outro aspecto, ainda que constatado ao longo da instrução processual que o ajuste foi legítimo, não haveria obstáculos para a retomada, pela instituição financeira, dos descontos das parcelas contratadas devidamente corrigidas, circunstância que afasta o risco da irreversibilidade da medida, principalmente considerando a consignação do empréstimo diretamente na folha de pagamento da agravada. 5. No que se refere a ausência de fixação de prazo para o cumprimento da decisão ora recorrida, se faz necessária a estipulação de lapso razoável para a efetivação da medida, sendo deferido, in casu, quinze (15) dias. 6. Quanto à multa cominatória estabelecida pelo magistrado a quo, embora deva a mesma deve ser mantida em desfavor do agravante, tanto o seu montante quanto o limite estabelecido como teto para a sua incidência merecem ser revistos, por excessivos.7. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159019108, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 10⁄05⁄2016).

O recorrente sustenta existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido (fls. 128⁄135).

Sem contrarrazões (fl. 159-v).

É o relatório. Decido.

Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, eis que o  recorrente não explicitou com clareza sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo referido dispositivo constitucional, cujo teor enuncia, “der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal”, incidindo, assim, ao caso, a Súmula 284 do STSúmula 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.", aplicada por analogia pelo c. STJ. A propósito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.

1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.

2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal.

3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014). [Destaquei].

O recorrente também não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:

“Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].

Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

61- Recurso Especial Nº 0010942-74.2010.8.08.0024 (024100109420)
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE CAROLINA FRAGA ALVIM
  Advogado(a) FABIO LUIZ ESPIRITO SANTO DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA JUNIOR
RECTE DOUGLAS FRAGA ALVIM
  Advogado(a) FABIO LUIZ ESPIRITO SANTO DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA JUNIOR
RECTE IZABELA FRAGA ALVIM
  Advogado(a) FABIO LUIZ ESPIRITO SANTO DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA JUNIOR
RECTE LUDMYLLA FRAGA ALVIM
  Advogado(a) FABIO LUIZ ESPIRITO SANTO DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA JUNIOR
RECTE RAPHAEL FRAGA ALVIM
  Advogado(a) FABIO LUIZ ESPIRITO SANTO DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA JUNIOR
RECTE THIAGO FRAGA ALVIM
  Advogado(a) FABIO LUIZ ESPIRITO SANTO DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA
  Advogado(a) JOSE DOMINGOS DE ALMEIDA JUNIOR
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) DAX WALLACE XAVIER SIQUEIRA
  Advogado(a) HENRIQUE ROCHA FRAGA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO DA APELAÇÃO Nº 0010942-74.2010.8.08.0024
RECORRENTE: IZABELA FRAGA ALVIM E OUTROS
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
 
DECISÃO
 
Cuida-se de recurso especial interposto por IZABELA FRAGA ALVIM E OUTROS, com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o teor dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno deste Egrégio TJES, assim ementados:
 
“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EXCEPCIONAL - RECURSO INCABÍVEL – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – AUSENTES OS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535, DO cpc⁄1973 – EMBARGOS REJEITADOS. 1- Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2- Não há qualquer vício a ser sanado pelos aclaratórios, já que o acórdão embargado se manifestou expressamente sobre a admissibilidade do recurso interposto. 3- Finalidade de rediscussão do cabimento do recurso de agravo (art. 544, CPC⁄1973) contra decisão que nega seguimento a recurso especial em razão de conformidade da decisão recorrida com precedente do STJ firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 4 - Embargos de declaração rejeitados.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração AgR REsp ED Ap, 24100109420, Relator : VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 30⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 11⁄07⁄2016)
 
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DA DECISÃO QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL, MEDIANTE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA 1.154.599⁄SP, COM FUNDAMENTO NO ART. 543-C, § 7º, I, DO CPC. DESCABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO. - RECURSO INCABÍVEL – ERRO GROSSEIRO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 1- Assim, decidiu-se que não é cabível Agravo de Instrumento (que corresponde hoje ao Agravo nos autos, previsto no art. 544 do CPC) contra decisão que nega seguimento a recurso especial, com base no art. 543-C, §7º, inciso I, do CPC (recursos especiais analisados sob a ótica da repetitividade recursal), por se tratar de recurso não previsto em lei para a hipótese e, portanto, fora de competência da Corte Superior. Afirmou, ainda, que, em tais casos, o único meio de impugnação possível é o Agravo Regimental no Tribunal a quo para sanar eventual equívoco do órgão julgador na origem. 2- Assim, no caso em apreço, constata-se claramente equivocada a via impugnatória eleita pelos agravantes, uma vez que interpuseram o recurso de Agravo (art. 544 do CPC), quando cabível, na hipótese, a interposição de Agravo Regimental. 3- Registre-se que não é caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, visto que a conversão do Agravo dirigido ao STJ em Agravo Regimental apenas é admitida para os Agravos propostos em data anterior a 12.05.2011 (data da publicação do v. acórdão que apreciou a QO no AG nº 1.154.599⁄SP), momento em que a Corte Superior consolidou a sua jurisprudência acerca do recurso cabível.  4- Agravo regimental a que se nega provimento.” (TJES, Classe: Agravo Regimental REsp ED Ap, 24100109420, Relator : VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 28⁄03⁄2016)
 
Os recorrentes sustentam que: (a) os acórdãos impugnados apresentam violação ao disposto nos artigos 489, II e 1022, II, do CPC⁄2015 e aos 93, IX e 5º, LIV da Constituição Federal.
 
Alega, ainda, existir divergência entre o entendimento adotado nos acórdãos e o proclamado pelo Colendo STJ.
 
Contrarrazões (fls. 543-557).
 
É o relatório.
Decido.
 
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.
 
I – Da alegada divergência jurisprudencial.
 
Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, eis que o recorrente não explicitou com clareza sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo referido dispositivo constitucional, cujo teor enuncia, “der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal”, incidindo, assim, ao caso, a Súmula 284 do STSúmula 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.", aplicada por analogia pelo c. STJ. A propósito, confira-se:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA. 1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão. 2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal. 3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014). [Destaquei].
 
O recorrente também não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:
 
“Art. 1.029 […].
§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].
 
Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.
 
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:
 
“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).
 
II – Da suposta infringência aos artigos 489, II, e 1.022, II, do CPC⁄15.
 
Afasto a pretensão ventilada com base na suscitada ofensa aos artigos 489, II, e 1.022, II, do CPC⁄15, na medida em que os acórdãos recorridos contem adequado fundamento que justifica a conclusão adotada pela Colenda Câmara decidindo de forma integral a controvérsia, conforme se pode aferir especialmente às fls. 473-478 e 501-503.
 
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste violação aos artigos 489 e 1022 do CPC⁄15 se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente caso, este e. Tribunal examinou todas as questões versadas no remédio recursal, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse do recorrente. Nesse sentido:
 
“EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  INTERNO  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  EFEITOS  INFRINGENTES.  NÃO  CABIMENTO.  INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. JULGADO EMBARGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PLEITO DE REEXAME DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.  Depreende-se  do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo  Civil,  que  os embargos de declaração são cabíveis quando constar,  na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto  sobre  o  qual  deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo  as  condutas  descritas  no  artigo  489,  parágrafo  1º, que configurariam  a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios  ao  simples  reexame  de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso. 2.  No  caso  dos  autos,  nota-se  que  não  ocorrem a omissão ou a contradição alegadas e previstas no artigo 1.022, e seus incisos, do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão no sentido de que não restou  perfeito  e  acabado  o  ato  de adjudicação e, desta forma, atingido pela decisão de recuperação judicial a atrair a competência do juízo especializado. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 866.060⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13⁄09⁄2016, DJe 16⁄09⁄2016)
 
“RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC⁄2015. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC⁄2015. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. CARÁTER INFRINGENTE E PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.022, § 2º, DO CPC⁄2015. 1. O Plenário do STJ, na sessão de 09.03.2016, definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação da decisão impugnada (Enunciado Administrativo n. 2⁄STJ). Logo, no caso, aplica-se o Novo CPC⁄2015. 2. De acordo com a norma prevista no artigo 1.022 do CPC⁄2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão da decisão recorrida ou erro material. 3. No caso, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Considerando que os embargos declaratórios vertentes são os segundos opostos pela ora embargante, veiculando temas já decididos anteriormente, resta evidenciado o intuito manifestamente infringente e protelatório, a ensejar a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC⁄2015. 6. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1103665⁄MG, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, TURMA, julgado em 20⁄09⁄2016, DJe 10⁄10⁄2016)
 
Assim, o recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação aos arts. 489 e 1022 do Código de Processo Civil de 2015, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão de causa.
 
III – Da alegação de ofensa aos arts. 93, IX e 5º, LIV da Constituição Federal.
 

No que tange à violação aos dispositivos constitucionais suscitados, deixo de proceder sua análise, na medida em que a presente via do recurso especial somente comporta questões de ordem infraconstitucional, a teor do que dispõe o inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

 
Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.
 
Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
 
 
62- Recurso Especial Nº 0003931-82.2015.8.08.0035
VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB
RECTE MOACYR MESQUITA FILHO
  Advogado(a) FERNANDO LUIZ DE SOUZA LEAL
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003931-82.2015.8.08.0035

RECORRENTE: MOACYR MESQUITA FILHO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por MOACYR MESQUITA FILHO,com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, inconformado com a decisão monocrática de fls.94⁄97-v.

Razões recursais apresentadas às fls.101⁄106.

Sem contrarrazões (fl. 208).

É o relatório.

Decido.

Após ser intimado da decisão monocrática de fls.94⁄97-v, o recorrente interpôs o presente especial, sem observar que o artigo 1.021 do CPC⁄2015 prevê a existência de recurso próprio (agravo interno), a ser interposto perante o Tribunal de origem.

Uma vez não esgotadas as instâncias recursais ordinárias, há de incidir o óbice contido na Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal, aplicada analogicamente, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

Nesse mesmo sentido, aplicando-se o entendimento sumular, analogicamente, esclarece o c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 281 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A jurisprudência desta Corte firmou posicionamento no sentido de que não há exaurimento da instância ordinária nos casos em que os embargos de declaração opostos contra decisão colegiada são rejeitados por decisão monocrática.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 1473394⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2016, DJe 11⁄02⁄2016). [Destaquei].

Por tal razão, não admito o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

63- Recurso Especial Nº 0012735-05.2012.8.08.0048 (048120127351)
SERRA - 2ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) ALEXANDRE BONILHA
  Advogado(a) CRISTINA ELIANE FERREIRA DA MOTA
  Advogado(a) FRANCISCO CLAUDINEI MARCONDES DA MOTA
  Advogado(a) TATIANA DE FÁTIMA DOS SANTOS
RECDO JOSE CARLOS BORGES DO ROSARIO
  Advogado(a) VALERIA GAURINK DIAS FUNDAO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012735-05.2012.8.08.0048

RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RECORRIDO: JOSÉ CARLOS BORGES DO ROSÁRIO

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, com amparo no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela colenda Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, assim ementado:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – TARIFA DE CADASTRO E AVALIAÇÃO DE BEM – LEGALIDADE – REGISTRO DE CONTRATO E SERVIÇOS DE TERCEIROS – ILEGALIDADE – CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS – ABUSIVIDADE. 1. A cobrança da ¿Tarifa de Cadastro¿ é legal, desde que prevista no respectivo contrato, independentemente da forma como venha estabelecida. 2. A cobrança da ¿Tarifa de Avaliação de Bem¿, tenho que é legal vez que há expressa previsão contratual autorizadora, estando a base legal no artigo 5º, inciso V, da Resolução nº 3.518⁄2007, do Conselho Monetário Nacional. 3. Incumbe à instituição financeira comprovar a legalidade da cobrança da tarifa de registro de contrato com base em resolução expedida pelo Conselho Monetário Nacional, não sendo a ¿praxe bancária¿ suficiente a legitimar sua cobrança. 4. A cobrança da rubrica ¿Serviços de Terceiros¿ somente se legitima se (i) o contrato for anterior a entrada em vigor da Resolução CNM nº 3.954⁄2011, em 25.02.2011, e (ii) se o contrato especificar qual serviço de terceiro remunera, devendo a instituição financeira apresentar detalhes e provas da efetiva prestação do serviço. 5. A cobrança da comissão de permanência cumulada com juros moratórios e multa configura prática abusiva, nos termos da Súmula n.º 472, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.     VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelações cíveis em que é Apelante BV FINANCEIRA S⁄A e Apelado JOSÉ CARLOS BORGES DO ROSÁRIO,   ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.   Vitória, 12 de Julho de 2016.     PRESIDENTE     RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 48120127351, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 22⁄07⁄2016)

O recorrente discute acerca da legalidade da cobrança de tarifas administrativas, registro de contrato e serviços de terceiros (fls. 334⁄358).

Contrarrazões às fls. 362⁄364.

É o relatório.

decido.

O recorrente sustenta que “as tarifas administrativas previstas no contrato são legais, nos termos do art. 104 do CC” (fls. 339).

Prossegue sustentando haver expressa previsão contratual para a cobrança de registro de contrato e serviço de terceiros.

Ao julgar a matéria, a Primeira Câmara Cível consignou o que segue:

No que tange à cobrança da tarifa de cadastro, tem-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou recurso especial nº 1.255.573, de relatoria da Exmª. Srª. Ministra Maria Isabel Gallotti, submetido ao regime jurídico dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973), em que restou firmada a orientação no seguinte sentido, in verbis: “(...) 8. Permanece legítima a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao inicio de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente" (Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919⁄2010, com a redação dada pela Resolução 4.021⁄2011). (...) 10. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303⁄96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. - 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518⁄2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. - 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. 11 . Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (...)” (Grifos nossos) Tal entendimento encontra-se sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode inferir do verbete de nº 566: “Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518⁄2007, em 30⁄4⁄2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.” Logo, ao contrário do que fora consignado pela MMª. Juíza de Direito a quo em sua sentença, a cobrança de “tarifa de cadastro” não se revela abusiva na hipótese dos autos, eis que expressamente prevista no contrato celebrado entre as partes (fls. 32). Desse modo, é de rigor a reforma da sentença neste particular, haja vista a plena legalidade na cobrança de tal rubrica. Relativamente à cobrança de serviço de terceiros, este Egrégio Tribunal de Justiça já teve oportunidade de apreciar tal questão, conforme ilustra o julgamento da apelação cível nº 048.110.251.633, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho: “(...) 5. Em relação à cobrança por Serviços de Terceiros, era autorizada, nos termos das Resoluções CMN nº 3.517⁄2007, nº 3.518⁄2007, 3.693⁄09 e nº 3.919⁄2010, até a data de 25⁄02⁄2011. A partir de então, com a vigência da Resolução CMN nº 3.954⁄2011, fica proibida tal exigência. (...)” Naquele julgado, restou assentado o raciocínio, à luz da normativa aplicável à espécie, segundo o qual a cobrança de tal rubrica seria autorizada pelas Resoluções CNM nºs 3.517⁄2007, 3.518⁄2007, 3.963⁄09 e 3.919⁄2010, até a entrada em vigor da Resolução CNM nº 3.954⁄2011, em 25.02.2011. Assim, considerando que o contrato em questão foi celebrado em 07⁄07⁄2010 (data anterior a 25⁄02⁄2011), a cobrança da rubrica “serviços de terceiros” afigurar-se-ia jurídica caso especificasse qual serviço de terceiro remunera. A rigor, inexiste no contrato firmado entre as partes (fls. 32⁄34), assim como nos autos, informações concretas que justifiquem a cobrança da referida tarifa, não sendo possível identificar-se quem seriam os terceiros, quais os serviços prestaram, nem mesmo a data e local da prestação, não tendo sido atendido, destarte, o dever de informação exigido pelo Código de Defesa do Consumidor, o que conduz à conclusão quanto à ilegalidade de sua cobrança. Veja-se, nesse sentido, dentre outros arestos, o entendimento exarado por este Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento dos recursos de apelação cível de nº 0010842-76.2012.8.08.0048 (048.120.108.427), nº 0020700-72.2013.8.08.0024, nº 0119384-39.2011.8.08.0012 (012.111.193.848) e nº0038452-91.2012.8.08.0024. Não merece reforma, portanto, a sentença vergastada quanto a esse tocante, haja vista ter considerado ilegal a cobrança de tarifa relativa a “serviços de terceiros”. Quanto à alegação de legalidade da cobrança da tarifa de “registro de contrato”, tenho por ilegal a cobrança da referida rubrica na hipótese dos autos, conforme passo a expor. Consoante se infere do julgamento do recurso especial nº 1.255.573, verifica-se que a ratio decidendi do decisum teve como supedâneo os artigos 4º e 9º, da Lei Federal 4.595⁄1964, que dispõem acerca da competência do Conselho Monetário Nacional (CMN) para dispor sobre taxa de juros e sobre a remuneração dos serviços bancários, e do Banco Central do Brasil para fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN, bem como por fundamento a Resolução CMN 3.518⁄2007 (em vigor desde 30.4.2008), que limitou a cobrança por serviços bancários prioritários (relativamente a pessoas físicas) às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Nesta senda, consolidou-se o entendimento de que somente seria legítima a cobrança de determinadas rubricas acaso autorizada (a cobrança) pelo Conselho Monetário Nacional. Nesse sentido, por exemplo, a análise da legalidade da “tarifa de emissão de carnê” (TEC) e da “tarifa de abertura de crédito (TAC), cuja (in)validade teve como marco a entrada em vigor Resolução CMN 3.518⁄2007 (em vigor desde 30.4.2008). Com efeito, trazendo tal raciocínio para a hipótese dos autos, incumbiria à Apelante comprovar o amparo legal (em resolução expedida pelo Conselho Monetário Nacional) para a cobrança das rubricas consignadas no contrato. In casu, verifica-se do contrato objeto da ação revisional faz menção à rubrica “registro de contrato”, com a atribuição de valor específico à mesma, qual seja, R$ 38,98 (trinta e oito reais e noventa e oito centavos), conforme de verifica às fls. 32. Nesse contexto, impende destacar que, além do Réu sequer haver informado, no âmbito do contrato, exatamente aquilo que a tarifa remunera, o mesmo não se desincumbiu do ônus de comprovar a legalidade de sua cobrança, com base em resolução expedida pelo Conselho Monetário Nacional, não sendo a “praxe bancária” suficiente a legitimar sua cobrança. Portanto, deve remanescer irretocável o capítulo da sentença que extirpou do contrato a cobrança de “registro de contrato”, condenando o Réu à sua restituição em favor do Autor. Quanto à cobrança da “tarifa de avaliação de bem”, pode-se dizer que é legal vez que há expressa previsão contratual autorizadora, estando a base legal no artigo 5º, inciso V, da Resolução nº 3.518⁄2007 do Conselho Monetário Nacional. A avaliação de veículo usado remunera os serviços de avaliação do bem concedido em garantia e pesquisa a respeito de sua regularidade documental. Assim, entendo não ser abusivo o valor de R$193,00 (cento e noventa e três reais) cobrado para o pagamento da referida diligência (fls. 32).

(…)

Deste modo, faz-se necessária a reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo quanto a este quesito, por ser legal, in casu, a cobrança da “tarifa de avaliação de bem”. Por fim, tem-se que a cumulação da comissão de permanência com demais encargos moratórios é abusiva, sendo que tal questão encontra-se pacificada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante entendimento sumular de nº 472: “A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.” Verifica-se que a cláusula 16, do contrato de financiamento, prevê, expressamente, a cumulação da comissão de permanência com juros de mora e multa. Veja-se (fls. 33): “16 – Encargos em razão da inadimplência. A falta de pagamento de qualquer parcela, no seu vencimento, obrigar-me-á ao pagamento de, cumulativamente: (i) multa de 2% (dois por cento) sobre a(s) parcela(s) em atraso; e (ii) Comissão de Permanência identificada no item 6 e calculada pro rata die.” Portanto, irretocável a conclusão a que chegou a MMª. Juíza de Direito a quo acerca da abusividade da cláusula contratual acima transcrita. Ante todo o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, apenas para afastar a condenação imposta pela sentença, relativamente à devolução dos valores cobrados a título de “tarifa de cadastro” e “tarifa de avaliação do bem”, as quais reputo válidas na hipótese dos autos. Em consequência, redimensiono a proporção da sucumbência fixada pela MMª. Juíza de Direito a quo para estabelecer que o demandante suportará com 3⁄4 e a parte ré com 1⁄4 das custas e honorários advocatícios consignados na sentença, admitindo-se a compensação da forma do art. 21, do Código de Processo Civil de 1973, eis que aplicável ao presente caso.

O acolhimento de tal pretensão demandaria necessariamente o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, assim como das cláusulas contratuais firmadas entre as partes, o que, como se sabe, é vedado pela via excepcional manejada, conforme consagrado nos enunciados sumulares n° 05 e 07 do C. STJ. Esta, aliás, é a orientação do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. TAXAS E TARIFAS BANCÁRIAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283⁄STF. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.

1.- Tendo encontrado motivação bastante para fundar a decisão, não fica o Órgão julgador obrigado a responder, um a um, aos questionamentos suscitados pelas partes, mormente se evidente o propósito de infringência do julgado, indo, os questionamentos além dos limites previstos para os Embargos Declaratórios (CPC, art. 535, I e II).

2.- O Tribunal de origem reconheceu a abusividade da cobrança das tarifas "serviço de terceiros" e "serviços correspondente não bancários" por não ter o recorrente esclarecido ao cliente acerca da cobrança das referidas taxas, tampouco comprovou a efetiva realização dos serviços, asseverando, ainda, que referidas taxas decorrem do próprio exercício da atividade. Tal fundamento não foi devidamente atacado nas razões do Recurso Especial. A insurgência contra o referido fundamento seria de rigor, ficando inviabilizado o trânsito do Recurso Especial neste ponto, por ambas as alíneas autorizadoras, incidindo a orientação da Súmula 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

3.- A convicção a que chegou o Acórdão decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do especial à luz da Súmula 7 desta Corte.

4.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos.

5.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 449.019⁄PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄03⁄2014, DJe 11⁄04⁄2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA.

1. A Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.251.331⁄RS, consolidou, nos moldes do art. 543-C do CPC, entendimento segundo o qual a cobrança das tarifas (TAC e TEC) é permitida se pactuada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e de circunstâncias do caso concreto.

O Tribunal de origem, com base em elementos fático-probatórios constantes dos autos, bem como com fulcro no contrato firmado entre as partes, concluiu pela abusividade da cobrança das tarifas de serviços de terceiros, de registro de contrato e de avaliação do bem. Inviabilidade de modificação do entendimento da Corte local no tocante à abusividade das cobranças haja vista o teor das Súmulas n. 5 e 7 deste STJ. Precedentes.

2. Adequada a aplicação da súmula 284⁄STF relativamente ao ponto atinente à tarifa de cadastro, visto que nas razões do recurso especial limitou-se a casa bancária a aduzir ser a sua cobrança lícita, sem no entanto tecer qualquer argumentação tendente a afastar a assertiva do Tribunal local quanto à abusividade do encargo. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 663.536⁄RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 28⁄08⁄2015)

Além disso, afasto também a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que o recorrente limitou-se a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como deixou de colacionar aos autos o inteiro teor dos referidos paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 541, p.u., do CPC, e 255, §2°, do RISTJ, in verbis:

Art. 541 - ...........................................

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.(Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.341, de 07.08.2006, DOU 08.08.2006 )

Art. 225 - .............................................

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

O STJ é pacífico nesse sentido:

"A inexistência de cotejo analítico ou de identidade ou similitude fática e normativa balda o dissídio jurisprudencial necessário ao conhecimento do recurso especial com fundamento na alínea 'c' do inciso III do art. 105 da Constituição da República (STJ - RISTJ, art. 255, §2º; CPC, art. 541, parágrafo único). A mera transcrição de ementas frustra o requisito do dissenso pretoriano, porque não há cotejo analítico, impossibilitando a verificação da identidade ou da similitude fática e normativa."(STJ - RESP 418925 - DF - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 22.09.2003, p. 397)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente

64- Recurso Especial Nº 0001356-57.2008.8.08.0032 (032080013561)
MIMOSO DO SUL - 1ª VARA
RECTE RIO PCH I
  Advogado(a) LUCIA MARIA MELLO LEITAO DE HOLLANDA
RECDO CARLOS CICERO DA SILVA
  Advogado(a) MARCELO DA COSTA HONORATO
RECDO SANDRA DE CASTRO SILVA
  Advogado(a) MARCELO DA COSTA HONORATO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001356-57.2008.8.08.0032
RECORRENTE: RIO PCH I S. A.
RECORRIDOS: CARLOS CÍCERO DA SULVA E SANDRA DE CASTRO DA SILVA
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por RIO PCH I S. A., com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do acórdão proferido pela Colenda Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO INTERPOSTA PELOS REQUERIDOS: PRELIMINAR DE DESERÇÃO ACOLHIDA. APELO INTERPOSTO PELA AUTORA – MÉRITO – DESAPROPRIAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATECNIA NO LAUDO EXARADO PELO PERITO DO JUÍZO – VALOR INDENIZATÓRIO ARBITRADO COM MODERAÇÃO, RAZOABILIDADE E JUDICIALIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS INCONTESTES APTAS A DESCONTITUIR O LAUDO – FIXAÇÃO BASEADA NO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E DA RAZOABILIDADE – RESPEITO AO ARTIGO 5º, XXXIX DA CRF -  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A apelação interposta por CARLOS CÍCERO DA SILVA e SANDRA DE CASTRO DA SILVA não deve ser conhecida, por ausência de preparo, que, como sabemos, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção. Precedentes desta Corte e do Colendo STJ. 1.1) “Requerida a assistência de forma inadequada no bojo de recurso, tal inobservância resulta na inadmissão do apelo em decorrência de sua deserção”. (TJES – AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 24120270368 – RELATOR DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – JULGAMENTO EM 15⁄09⁄2015). Preliminar acolhida. Recurso manejado pelos requeridos não conhecido. 2. Recurso interposto por RIO PCH I S⁄A: Ausência de fundamentos capazes de desconstituir o laudo confeccionado pelo perito nomeado pelo juízo. Em se tratando de ação de desapropriação, o valor da justa indenização pelo imóvel deve ser fixado de modo que seja adequadamente compensada a perda patrimonial que sofrerá o expropriado, nos termos do art. 5º, inc. XXIX, da CF⁄88. O Juiz, nestes casos, não está adstrito ao laudo pericial, mas o tomará como base por se tratar de prova técnica de enorme relevância e eficácia probatória. O valor fixado pelo ilustre Magistrado se baseou em trabalho minucioso apresentado pelo expert e demais considerações relevantes advindas do caso concreto. Não se constata qualquer atecnia no laudo confeccionado em juízo, haja vista que observou as próprias regras mencionadas pelo autor⁄apelante – Regras da NBR nº 14653-3, da ABNT -, e destacou detalhamentos exaustivos sobre o bem desapropriado – tais como a descrição das áreas expropriadas, benfeitorias e demais apontamentos –. 3. Embora a perícia não tenha atendido aos interesses da recorrente, verifica-se que a mesma pautou-se em trabalho fixado inclusive sob a égide do decreto 3.356⁄41, e a decisão impugnada pautou-se pela técnica e pela ponderação, devendo permanecer irretocável, sendo justo o valor da indenização fixada em respeito ao artigo 5, XXIV, da magna carta. 3.1. “A inexistência de erro na avaliação ou dúvida fundada sobre o valor atribuído afasta a alegação de nulidade do laudo. Laudo pericial judicial válido. Em atenção ao princípio constitucional da justa indenização, deve ser adequado o valor da indenização da desapropriação”. Recuso manejado por RIO PCH I S⁄A conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Apelação, 32080013561, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 21⁄03⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO – INAPROPRIADA PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A interposição de embargos de declaração não possui o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos. 2. Foram exaustivos os argumentos jurídicos manejados para fins de deslinde da causa, inclusive no que se refere ao Laudo confeccionado pelo perito do juízo e quanto ao valor, ao final, fixado para fins de indenização pela desapropriação, de modo que não há omissão alguma no julgado. O manejo do presente recurso para que o órgão jurisdicional é inviável para que se revolva matéria fática, exatamente porque, neste caso, estar-se-ia violando o sistema recursal pela criação de um novo recurso – princípio da taxatividade. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 32080013561, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 05⁄08⁄2016)
 
A recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou as normas contidas no artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil e nos artigos 20, 23, § 1º, e 27, do Decreto-Lei nº 3.365⁄41 (fls.547⁄557).
 
Requer a reforma do julgado para que seja anulada a decisão que homologou o laudo pericial, sendo fixada a indenização de acordo com o laudo por ela apresentado.
 
Contrarrazões às fls.564⁄566.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
Ao Superior Tribunal de Justiça incumbe assegurar a autoridade da lei federal e uniformizar sua interpretação. Logo, não é possível reconhecer contrariedade ou negativa de vigência à lei federal quando a decisão recorrida adotar a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
 
Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que, por aplicação extensiva do entendimento consolidado na Súmula nº 83, do STJ, não é admissível o recurso especial fundado em violação a dispositivo de lei federal (CF⁄88, art. 105, III, “a”) quando a tese firmada pelo acórdão recorrido coincidir com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA FUNDAMENTADA NA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 182⁄STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83⁄STJ AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. (…)
2. (…)
3. Aplica-se a Súmula n. 83⁄STJ tanto ao recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quanto ao fundado em violação de dispositivos infraconstitucionais sempre que a orientação do Superior Tribunal de Justiça coincidir com a tese firmada pelo acórdão recorrido.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 666.815⁄SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 25⁄05⁄2015)
 
Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração, ainda que interpostos com o objetivo de prequestionamento, deverão ser admitidos apenas na hipótese de omissão, contradição ou obscuridade.
 
Nesse sentido:
 
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA AVENTADA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material.
2. “O STJ já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo, o que, na espécie, não se mostra evidenciado” (EDcl no MS 11.413⁄DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Desembargador convocado do TJSP, Terceira Seção, DJe 20⁄9⁄10).
3. Resumindo-se irresignação do embargante ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, desfavorável à sua pretensão, não há nenhum fundamento que justifique a interposição de embargos.
4. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgRg no Ag 1326994⁄ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2011, DJe 28⁄10⁄2011)
 
A recorrente sustenta violação ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, porque não foram supridas as omissões alegadas nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão que negou provimento a seu recurso de apelação.
 
Verifico que nas razões daqueles embargos de declaração, a recorrente alegou omissão quanto a supostos vícios no laudo pericial, especialmente por não observância à metodologia definida na norma ABNT nº 14653-3, o que resultou em fixação da indenização em valor equivocado.
 
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Quarta Câmara Cível concluiu pela inexistência de omissão, reportando-se aos fundamentos do acórdão embargado, dos quais se extrai que “[n]ão se constata qualquer atecnia no laudo confeccionado em juízo, haja vista que observou as próprias regras mencionadas pelo autor⁄apelante – Regras NBR nº 14653-3, da ABNT”, concluindo-se que a irresignação da recorrente se traduzia em mero inconformismo com o julgado.
 
Assim, ao concluir pelo desprovimento dos embargos de declaração em razão da ausência de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Logo, por aplicação extensiva da Súmula nº 83, do Superior Tribunal de Justiça, não é possível admitir o recurso especial por violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
 
Subseguindo, é inadmissível o recurso especial interposto com fundamento na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, quando o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a matéria pertinente ao dispositivo de lei federal supostamente violado (Súmulas nº 282 e 356, do STF; Súmula nº 211, STJ).
 
A norma contida no art. 20, do Decreto-Lei nº 3.365⁄41, que define os limites da matéria controvertida na ação de desapropriação por utilidade pública, não foi objeto do acórdão recorrido. Tal matéria nem mesmo foi objeto de embargos de declaração, com intuito de prequestionamento da matéria.
 
Logo, não se faz presente o requisito do prequestionamento, tornando inadmissível o recurso especial por suposta violação ao art. 20, do DL nº 3.365⁄41.
 
Noutra parte, não é admissível o recurso especial por meio do qual se pretende a alteração da conclusão do acórdão recorrido a partir do reexame do acervo fático-probatório dos autos (Súmula nº 7, STJ).
 
A recorrente alega violação ao art. 20, § 1º, do DL nº 3.356⁄41 porque o laudo pericial se apoiou em lei municipal, em detrimento aos limites definidos no Decreto de Desaproriação. E, ainda, sustenta violação ao art. 27, do mesmo Decreto-Lei, porque aplicada metodologia errada, incompatível com as normas técnicas.
 
O acórdão recorrido concluiu pela regularidade do laudo pericial, porque “ao observar as próprias regras mencionadas pelo autor⁄apelante – Regras da NBR nº 14653-3, da ABNT –, destacou detalhamentos exaustivos sobre o imóvel desapropriado – tais como a descrição das áreas expropriadas, as benfeitorias produtivas e não produtivas, o valor da terra nua e demais apontamentos – registrando minúcias acerca de seu imparcial convencimento, não havendo provas nos autos, tampouco nas razões de apelo, que milite de forma contrária e apta a desconstituir a conclusão exposta na origem”.
 
Rever tais conclusões exigiria o reexame das provas produzidas, tanto para se identificar a utilização de metodologia inadequada, quanto para se concluir pela utilização de parâmetros incompatíveis com o Decreto Expropriatório.
 
Tal pretensão, contudo, não pode ser objeto de recurso especial.
 
Portanto, não é possível admitir o recurso especial por suposta violação aos arts. 20, § 1º e 27, do Decreto-Lei nº 3.356⁄41.
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
65- Recurso Especial Nº 0014164-45.2013.8.08.0024
VITÓRIA - 5ª VARA CÍVEL
RECTE WALMART BRASIL LTDA
  Advogado(a) JOAO LOYO DE MEIRA LINS
RECDO MARIA LUCIA DOS SANTOS GONZAGA DA SILVA
  Advogado(a) PHELIPE MAGNAGO CARNEIRO
RECDO LUIZ FHILYPPE SANTOS GONZAGA DA SILVA
  Advogado(a) PHELIPE MAGNAGO CARNEIRO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014164-45.2013.8.08.0024
RECORRENTE: WALMART BRASIL LTDA.
RECORRIDA: LUIZ FHILYPPE SANTOS GONZAGA DA SILVA E MARIA LUCIA DOS SANTOS GONZAGA DA SILVA
 
 
 
D E C I S Ã O
 

Cuida-se de recurso especial interposto por WALMART BRASIL LTDA., com amparo no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, irresignado com o acórdão proferido pela c. 3ª Câmara Cível do e. TJES, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. DISPARO INDEVIDO DE ALARME ANTIFURTO. ABORDAGEM POR SEGURANÇAS. CDC. APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS. NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADO. RETENÇÃO DOS CLIENTES NO LOCAL MESMO APÓS SER COMPROVADO O PAGAMENTO. CONSTRAGIMENTO E SITUAÇÃO VEXATÓRIA. RISCO ASSUMIDO PELA EMPRESA EM HAVENDO FALHA DO SISTEMA DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PROCEDENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A solução da casuística demanda aplicação das regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois, ainda que os autores não tivessem adquirido produtos ou serviços do estabelecimento requerido, incidiria o disposto no artigo 17 da Lei nº 8.078⁄90, de acordo com o qual ¿para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento¿. 2) O soar do alarme instalado na saída do estabelecimento comercial ocorreu em razão de provável descuido do funcionário que, conquanto tenha recebido o pagamento pelos autores, aparentemente esqueceu-se de retirar o dispositivo que aciona o alarme antifurto. Em assim sendo, é inegável o nexo causal entre a situação vexatória a que foram submetidos os consumidores e a conduta negligente do funcionário, assim constituindo fato que possui o condão de gerar constrangimento suficiente à caracterização do dever de indenizar. 3) O dever de indenizar não restará configurado em toda e qualquer situação na qual o sistema sonoro de segurança disparar de maneira indevida, se caracte-rizando justa escusa quando o estabelecimento comercial demonstrar que o cliente foi prontamente liberado, após educada abordagem por parte dos seguranças e apresentação do comprovante de pagamento, o que não se verificou diante da retenção dos autores por excessivo lapso de tempo. 4) Ao optar por esse sistema de segurança, o estabelecimento comercial assume o risco de ressarcir seus clientes na hipótese de ocorrerem falhas, das quais decorrerem situações constrangedoras, como verificado no caso vertente, em que houve o disparo do alarme antifurto mesmo sendo efetuado o pagamento pela compra, provavelmente em virtude da não retirada pelo funcionário do dispositivo sonoro que aciona o sistema de segurança. 5) Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o quantum indenizatório deve ser de R$3.000,00 (três mil reais) para cada um dos autores, a ser monetariamente corrigido a partir do arbitramento e acrescido de juros moratórios desde a citação. 6) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer da apelação cível e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Vitória⁄ES, 03 de maio de 2016. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADORA RELATORA (TJES, Classe: Apelação, 24130129760, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 13⁄05⁄2016)

Razões recursais às fls. 183⁄205.

Contrarrazões às fls. 208⁄209.

É o relatório.

decido.

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.

O presente recurso não reúne condições de admissão, na medida em que a recorrente limitou-se a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de fazer a prova da divergência, e de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como deixou de trazer aos autos o inteiro teor de tais paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, §2°, do RISTJ, in verbis:

Art. 1.029 - …......

Parágrafo 1º. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Art. 225 - ….......

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem,,p, o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

O STJ é pacífico nesse sentido:

[...] “2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados.” [...] (REsp 1202442⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 24⁄04⁄2014)

O recorrente também não explicitou de forma clara sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo art. 105, inciso III, alínea "c", da Carta Magna: "der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal", incidindo, assim, à espécie, o enunciado sumular nº 284 do STSum. 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.", aplicado, por analogia, pelo colendo STJ. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal.3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.

Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

66- Recurso Especial Nº 0017236-36.2011.8.08.0048 (048110172367)
SERRA - 5ª VARA CÍVEL
RECTE M.L.S.E.P.P.S.
  Advogado(a) BRUNO AMARANTE SILVA COUTO
RECDO F.S.D.S.
  Advogado(a) Wellington de Oliveira
RECDO W.D.S.R.
  Advogado(a) Wellington de Oliveira
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017236-36.2011.8.08.0048
RECORRENTE: METROPOLITAN LIFE SEGUROS E PREVIDÊNCIA PRIVADA S⁄A
RECORRIDA: FABIULA SOARES DE SOUZA
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por METROPOLITAN LIFE SEGUROS E PREVIDÊNCIA PRIVADA S⁄A, com amparo no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, irresignada com os acórdãos proferidos pela colenda Terceira Câmara Cível deste e. Tribunal, assim ementados:
 
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA – CELEBRAÇÃO DO CONTRATO - RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC - HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO - DIVERGÊNCIA NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO ART. 85, § 11, DO CPC⁄15 - RECURSO IMPROVIDO.
1.O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
2. A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.
3. O Tribunal não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pela parte durante o processo, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada. Precedentes do STJ.
4. São descabidos embargos declaratórios mesmo com intenção prequestionadora quando a matéria neles debatida já foi tema de apreciação judicial no curso da relação processual.
5. “Nas indenizações securitárias, a correção monetária incide desde a  data da celebração do contrato até o dia do efetivo pagamento do seguro.” (EDcl no REsp 1328730⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12⁄04⁄2016, DJe 19⁄04⁄2016).
6. Em consonância com o entendimento doutrinário, interposto recurso de embargos de declaração contra decisão interlocutória ou contra sentença, não há sucumbência recursal, não havendo, de igual modo e em virtude da simetria, sucumbência recursal em embargos de declaração opostos contra decisão isolada do relator ou contra acórdão.
7. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 48110172367, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04⁄10⁄2016, Data da Publicação no Diário: 14⁄10⁄2016)
 
 
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO DE VIDA – CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL –  PRESCINDIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência do TJES, é inoportuno e desnecessário condicionar o pagamento da indenização securitária ao desfecho do inquérito policial.
2. Recurso improvido
(TJES, Classe: Apelação Cível, 48110172367, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄07⁄2016)
 
 
A recorrente sustenta (fls. 493-504) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 757, 760, 765, 766, todos do CC⁄02.
 
Contrarrazões às fls. 518-527.
 
 
É O RELATÓRIO.
 
DECIDO.
 
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.
 
A recorrente sustenta que “o capital segurado não foi delimitado pelo valor do salário base do segurado.” (fl. 501)
 
Ocorre que a aludida pretensão demada necessário revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, bem como interpretação de cláusula contratual, o que fica ainda mais evidente quando confrontados os argumentos recursais com a fundamentação utilizada no voto do aresto ora recorrido, que concluiu que:
 
 
“Por fim, a parte recorrente alega que, para efeito de indenização, deve ser considerada a quantia de R$ 5,35 (cinco reais e trinta e cinco centavos) como salário-hora do segurado.
 
Ocorre que, a r. sentença recorrida limitou-se a condenar a segurado apelante no pagamento do capital segurado na forma em que foi prevista no item 6.1, das condições particulares da apólice n. 93.05346 (fl. 97), não adentrando no exame de tal questão.” (fl. 440)
 
Desta forma, aplica-se ao caso os óbices contidos nas Súmulas Súmula 5 do STJ: "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial. e Súmula 7 do STJ: ¿a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿. do Superior Tribunal de Justiça.
 
Afirma, ainda, que “o termo a quo da correção monetária deve ser a data do ajuizamento da ação.”
 
Sobre o termo inicial da correção monetária, o Superior Tribunal de Justiça entende que deve incidir desde da data da celebração do contrato. Senão, vejamos:
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO AO RESSARCIMENTO DO MONTANTE DA RESERVA TÉCNICA JÁ FORMADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
1. Os valores da cobertura de seguro de vida devem ser acrescidos de correção monetária a partir da data em que celebrado o contrato entre as partes. Precedentes.
2. Os juros de mora devem fluir a partir da citação, nos termos do artigo 406, após a entrada em vigor do novo Código Civil (11.1.2003).
3. Embargos de declaração acolhidos, para sanar a omissão.
(EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1320229⁄MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2015, DJe 28⁄10⁄2015)
 
EMBARGOS  DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. SEGURO DE VIDA.
CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.
1.  Os princípios da fungibilidade recursal e da economia processual autorizam  o  recebimento  de  embargos  de  declaração  como agravo regimental.
2.  Nas indenizações securitárias, a correção monetária incide desde a  data  da celebração do contrato até o dia do efetivo pagamento do seguro.
3. Agravo regimental não provido.
(EDcl no REsp 1328730⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12⁄04⁄2016, DJe 19⁄04⁄2016)
 
 
Logo, deve ser aplicado ao caso a orientação ventilada na Súmula 83 do STJ, segundo a qual, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”
 
Acerca da aplicabilidade do referido enunciado ao recurso especial interposto com fundamento na alínea “a”, do permissivo constitucional, trago à colação elucidativo precedente do c. STJ: acórdão estadual que se alinha com a jurisprudência desta Corte Superior, incidindo a respectiva Súmula n. 83, também aplicável aos recursos interpostos pela alínea “a” do permissivo constitucional (AgRg no Ag 1306874⁄SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24⁄08⁄2010, DJe 10⁄09⁄2010).
 
Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.
 
Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
67- Recurso Especial Nº 0005730-97.2013.8.08.0014
COLATINA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, JECRIM E JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
RECTE MARIA APARECIDA MOISES DOS SANTOS
  Advogado(a)  CAROLINA DE OLIVEIRA RIBEIRO
  Advogado(a) DENISSON RABELO REBONATO
RECDO MUNICIPIO DE COLATINA
  Advogado(a) SANTINA BENEZOLI SIMONASSI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005730-97.2013.8.08.0014
RECORRENTE: MARIA APARECIDA MOISES DOS SANTOS
RECORRIDOS: MUNICÍPIO DE COLATINA
 
DECISÃO
 
Trata-se de recurso especial interposto por MARIA APARECIDA MOISES DOS SANTOS, com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República, irresignada com o teor dos acórdãos proferidos pela 2ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementados:

“APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – REJEITADA – PRESCRICÃO – TERMO INICIAL – SUPOSTA PRETERIÇÃO – NÃO IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NOS EDITAIS – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDOS – REMESSA E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E PROVIDOS.
1. É certo que dentro do prazo de validade do certame, o candidato possui apenas expectativa de direito, posto que a Administração, durante este lapso temporal, possui a prerrogativa de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, de acordo com a sua conveniência. Assim, somente quando expirado o aludido prazo de validade do concurso, poderá ser verificada eventual ilegalidade no processo de nomeação. Destarte, não há que se falar em decadência do direito autoral.
2. Segundo orientação da Corte Superior de Justiça 'Havendo preterição de candidato em concurso público, o termo inicial do prazo prescricional recai na data em que foram nomeados outros servidores no lugar dos aprovados na disputa, encontrando-se prescrito o direito se a ação em que se busca a nomeação no cargo é proposta mais de cinco anos após aquele marco' (REsp 415.602⁄RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄05⁄2002, DJ 03⁄06⁄2002, p. 263).
3. Considerando-se que a causa de pedir é a preterição ocorrida em razão da contratação de servidores temporários para preenchimento das vagas do cargo público em questão, levada a efeito pela municipalidade em abril de 2009, ou seja, durante o prazo de validade do concurso, é a partir desse momento que se inicia o prazo prescricional. Assim, tendo a presente demanda sido proposta 29.05.2013, não restou consumado o prazo quinquenal previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910⁄32.
4. Relativamente ao cerne da demanda, o Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema pacificou o entendimento segundo o qual 'O surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária - comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados - seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior' (AgRg no RMS 38.117⁄BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 08⁄02⁄2013).
5. O Edital nº 001⁄2007, que regulou o concurso público para provimento de cargos de professor municipal, previu o preenchimento de 30 (trinta) vagas para Professores MaRC 1 MaRC 2 - Educação Infantil. Sucede que, de acordo com a relação de aprovados no concurso, a apelada classificou-se em 328ª (trecentésima vigésima oitava) posição.
6. Inexiste nos autos, comprovação de criação de cargos de professores decorrentes da necessidade de atendimento aos dois novos centros de educação infantil do Município de Colatina.
7. Em que pese a existência de inúmeras contratações temporárias, o Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que 'Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados'. (MS 13.823⁄DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄04⁄2010, DJe 12⁄05⁄2010)
8. Ao retratar o quadro de efetivos do Magistério Municipal, o apelante demonstrou que os respectivos cargos encontram-se em sua maioria devidamente ocupados por servidores admitidos através de concurso público, não havendo cargos vagos na educação infantil.
9. Destarte, considerando que o candidato que é aprovado fora do número de vagas previsto no edital só terá direito à nomeação se comprovar as hipóteses excepcionais como, por exemplo, quando ocorre preterição na ordem de classificação dos candidatos, criação de novos concursos enquanto vigente o anterior, ou na hipótese de contratação de servidores precários para mesmas funções do cargoo em que o concurso esteja em andamento, o que não restou comprovado nos presentes autos, não detém a apelada direito subjetivo à nomeação.
10. Nessa esteira de entendimento, não prospera a pretensão condenação do Município apelante ao pagamento de danos materiais, no valor correspondente aos vencimentos que a apelada teria deixado de receber desde a suposta preterição até a efetiva nomeação, bem como ao pagamento de danos morais.
11. Remessa necessária e recurso voluntário conhecidos e providos.”
(TJES, Classe: Apelação⁄Remessa Necessária 0005730-97.2013.8.08.0014, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄03⁄2016).

“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIOS INEXISTENTES – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1 - Não há vícios a serem sanados no v. acórdão embargado, porquanto a fundamentação utilizada, bem como a conclusão do mesmo, apresentam-se adequados e suficientes para a prestação da tutela jurisdicional, bastando-se para motivar o convencimento nele sustentado, tendo em vista que abarca todas os fundamentos fáticos e jurídicos, decidindo de maneira integrativa as questões postas à apreciação.
2 – Ressalta-se que em qualquer dos casos previstos no artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, os embargos de declaração não possuem a finalidade de rediscutir a decisão e, desse modo, o mero inconformismo com o seu teor não constitui hipótese de utilização desta via.
3 - Recurso conhecido e não provido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap - Reex 0005730-97.2013.8.08.0014, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄06⁄2016).
 
Sustenta que houve ofensa à Súmula n. 15 do STF, eis que houve a contratação de servidores temporários em detrimento da sua nomeação no concurso público (fls. 260-266).
 
Contrarrazões às fls. 270-275.
 
É o relatório. Decido.
 
O recurso especial interposto não reúne condições de admissão, em virtude de manifesta deficiência de fundamentação.
 
A recorrente limitou-se a alegar, genericamente, que o decidido pela Câmara ofende a Súmula n. 15 do STF, sob o fundamento de que o Município está contratando servidores a título precário para o cargo para o qual foi classificada no concurso público, limitando-se reiterar argumentos outrora expendidos.
 
Assim, incide à hipótese a orientação enunciada na Súmula 284⁄STF, aplicada por analogia, que assim dispõe: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
 
Esta é a orientação pacífica do STJ, conforme acórdão assim ementado:
 
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284⁄STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. ART. 525, I, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO.
I - A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação do recurso que não aponta o dispositivo de lei federal violado pelo acórdão recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. […]
(AgRg no REsp 1365477⁄MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 04⁄02⁄2016)
 
Ao tratar desta questão a Colenda Câmara julgadora adotou a seguinte conclusão:
 
“[...] No caso em julgamento, o Edital nº 001⁄2007, que regulou o concurso público para provimento de cargos de professor municipal, previu o preenchimento de 30 (trinta) vagas para Professores MaRC 1 MaRC 2 - Educação Infantil (fl. 37). Sucede que, de acordo com a relação de aprovados no concurso (fl. 30), a apelada classificou-se em 328º (trecentésima vigésima oitava) posição. Ressalte-se que a administração está obrigada a nomear os candidatos que se classificaram até a 30ª (trigésima) posição ou os demais classificados caso sejam criadas novas vagas, consoante infere-se de previsão expressa no item 8.7 do Edital de fls. 31⁄36. É certo que a criação de novos cargos pela Municipalidade depende de lei em sentido estrito, inexistente no presente caso. Embora no caso em comento reste comprovada a criação de dois novos centros de educação infantil, não se depreende das respectivas Leis Municipais nº 5.480⁄09 e 5.432⁄08 especificação quanto ao número de vagas novas destinadas aos professores MaRC 1 e MaRC 2, cargo para o qual a apelante prestou concurso, mas sim a necessidade de remanejamento de pessoal. Da mesma forma, não é possível se identificar na listagem acostada às fls. 51⁄64, quais dos designados temporariamente, ali arrolados, ocupam as vagas criadas durante o período de validade do certame, existindo meros apontamentos manuais, de cunho unilateral, que não possuem peso probatório. O Município de Colatina através do Ofício SEMED nº 902⁄2013 (fls. 123⁄126), traz a listagem dos professores contratados por tempo determinado no período de 2007 a 2013, período que compreende a homologação do presente certame e o ajuizamento da presente demanda. É possível constatar a existência de inúmeras contratações temporárias, que segundo afirmativa do Município apelante se deram “em substituição aos professores efetivos nos períodos de atestado médico, benefício, licença maternidade⁄paternidade, licença casamento, licença morte, licenças sem vencimentos, entre outros benefícios garantidos pela legislação vigente”, bem como “para atuar nas vagas deixadas provisoriamente por professores efetivos designados para ocupar as funções de Direção Escolar, Coordenação de Turno e Assessoramento na Administração Municipal, amparados pela Lei nº 4.414⁄1998”. Vale esclarecer, que a despeito de tratar-se de atividade essencial (magistério) é admitida a contratação temporária de professores, quando preenchidos os requisitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório. […] Contudo, os presentes autos carecem de provas acerca de eventual desvio de finalidade nos contratos temporários celebrados pelo Município de Colatina, ao contrário, apontam a existência de necessidade eventual na contratação de professores para substituição dos servidores efetivos. Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados”. (MS 13.823⁄DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄04⁄2010, DJe 12⁄05⁄2010) Ao retratar o quadro de efetivos do Magistério Municipal, o apelante demonstrou que os respectivos cargos encontram-se, em sua maioria, devidamente ocupados por servidores admitidos através de concurso público, existindo apenas cargos de professores vagos, nas especialidades de inglês, educação física, geografia, ciências, matemática e de inspetor (fl. 126), que totalizam 11 cargos a serem preenchidos, não havendo cargos vagos na educação infantil. Destarte, considerando que o candidato que é aprovado fora do número de vagas previsto no edital só terá direito à nomeação se comprovar as hipóteses excepcionais como, por exemplo, quando ocorre preterição na ordem de classificação dos candidatos, criação de novos concursos enquanto vigente o anterior, ou na hipótese de contratação de servidores precários para mesmas funções do cargo em que o concurso esteja em andamento, o que não restou comprovado nos presentes autos, não detém a apelada direito subjetivo à nomeação. [...]”
 
Destarte, ainda que a fundamentação não fosse deficiente, o recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, nos termos do que dispõe a súmula nº 518 do STJ segundo a qual “para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”.
 
Por essas razões, NÃO ADMITOo recurso.
 
Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
68- Recurso Especial Nº 0005298-53.2010.8.08.0024 (024100052984)
VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL
RECTE MARCO ANTONIO CARVALHO
  Advogado(a) BRUNO MARTINS DE ANDRADE
RECTE SOLOPLANO PROJETOS AMBIENTAIS LTDA
  Advogado(a) BRUNO MARTINS DE ANDRADE
RECDO TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
  Advogado(a) LUIZ GUSTAVO TARDIN
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005298-53.2010.8.08.0024

RECORRENTE: MARCO ANTONIO CARVALHO E SOLO PLANO PROJETOS AMBIENTAIS LTDA

RECORRIDO: TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por MARCO ANTONIO CARVALHO E SOLO PLANO PROJETOS AMBIENTAIS LTDA, invocando o art. 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o v. Acórdão proferido pela c. Quarta Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS (DANO EMERGENTE E LUCROS CESSANTES) E DANO MORAL. 1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. 2. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE CLONAGEM DE BLOCOS DE NOTAS FISCAIS E POSTERIOR EMISSÃO VISANDO SONEGAÇÃO DE IMPOSTOS. RECEBIMENTO DE NOTA FISCAL CLONADA PELA APELADA. AUSÊNCIA DE ILÍCITO E DE NEXO CAUSAL. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO.   1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE.  Não obstante a empresa Apelada alegar que o recurso de apelação não deva ser conhecido em razão de os Apelantes não terem logrado êxito em demonstrar o erro da decisão recorrida, mas apenas repetiram as alegações já formuladas na exordial, sem apontar os elementos de prova que poderiam vir a sustentar sua irresignação – justamente porque inexistentes, verifico que os Apelantes propuseram a reanálise das questões enfrentadas no 1º grau de jurisdição articulando argumentos de fato e de direito pertinentes ao mérito e de acordo com o propósito do duplo grau de jurisdição. (Precedentes REsp 707.776⁄MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 01⁄12⁄2008). Rejeitada.   2. MÉRITO. Para que uma parte esteja obrigada a indenizar a outra, tratando-se de hipótese de responsabilidade subjetiva é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: ato ilícito, dano, nexo de causalidade entre o dano e o ato ilícito e culpa do ofensor.   3. Inexiste a prova de prática do ato ilícito, pois, a Apelada sequer foi indiciada pela suposta prática dos fatos delituosos narrados na exordial e tampouco foi intimada para prestar esclarecimentos acerca de tais fatos na Receita Federal ou na Delegacia de Polícia.   4. Ocorre que os documentos provam justamente o contrário, que a empresa Apelada não foi relacionada nem em investigação penal e nem tributária, que concluíram por suposto esquema de notas fiscais falsificadas, o qual aludiu os Apelantes para formulação do pleito indenizatório.   5. Como cediço, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa dos incisos I e II do artigo 333 do Código de Processo Civil.   6. No caso em comento, os Apelantes não demonstraram e nem provaram a responsabilidade da Apelada como causadora dos supostos danos suportados pelos Apelantes. Por outro lado, a Apelada desincumbiu-lhe do ônus probatório que lhe recai, demonstrando que não foi envolvida em fraude fiscal.   7. Conhecer e negar provimento.   ACÓRDÃO (TJES, Classe: Apelação, 24100052984, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14⁄12⁄2015, Data da Publicação no Diário: 29⁄01⁄2016)
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTENTES.  PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA PARA O DESLINDE DA CAUSA. MERA REDISCUSSÃO. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. I - Os Embargos de Declaração devem observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais de vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como a obscuridade, a contradição e a omissão e, também, correção de erro material, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos. II- Ao que se depreende das razões recursais, o que pretendem os Recorrentes é obter a reforma do julgado, sendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacífica no sentido de que essa não é a finalidade dos embargos de declaração. III - Conhecer e negar provimento. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24100052984, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016)

Em suas razões recursais (fls. 475⁄489), o Recorrente sustenta que o v. Acórdão violou o disposto nos artigos 186, 212, incos I, 212, inciso II, 219 e 927 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 492⁄502.

É o relatório.

Decido.

Sustenta o recorrente que “há sim nos autos provas do ilícito praticado, comprovados até pelo fato de que a recorrida realizou negócio jurídico com a empresa Vilar Empreendimentos e não com os recorrentes, e que a nota fiscal utilizada pela recorrida é falsa, não havendo possibilidade de ser recolhido o devido imposto sobre a mesma, havendo necessidade de revalorar os critérios jurídicos utilizados quando da apreciação dos fatos” (fls. 478).

Acerca de tal ponto, vislumbro que o voto condutor do Acórdão objurgado firmou o seguinte entendimento:

Após analisar detidamente as provas produzidas nestes autos, tenho que, neste particular, a sentença deve ser mantida em seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir e aos quais apenas acrescento as breves considerações que seguem. Cinge-se a controvérsia em aferir se nota fiscal falsa (fria) lançada no mercado como se tivesse sido emitida pela segunda Apelante, passada à Apelada, configura responsabilidade civil desta pelos prejuízos de ordem material e moral suportados pelos Apelantes (empresa e sócio). Em suma, pretendem os Apelantes o recebimento de danos morais e materiais, incluindo lucros cessantes, a partir do reconhecimento da conduta irregular da empresa Apelada, em razão de negligência e⁄ou imprudência decorrente do dever que ela tinha de verificar a licitude da nota fiscal e não o fez, sendo descabida a alegação de desconhecimento da falsidade do referido título de crédito. Diante disso, não se está aqui a tratar dos danos sofridos pelos Apelantes (sócio e empresa) em razão de terem sido vítimas de falsificação de notas fiscais, mas dos danos sofridos por eles em razão da alegada utilização indevida de nota fiscal “fria” por parte da Apelada. Para que uma parte esteja obrigada a indenizar a outra, tratando-se de hipótese de responsabilidade subjetiva, como é o caso dos autos, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: ato ilícito, dano, nexo de causalidade entre o dano e o ato ilícito e culpa do ofensor. De outro lado, não há dever de indenizar, quando não configurados os pressupostos de responsabilidade civil.

(…)

No caso em julgamento, não restou comprovado que a empresa Apelada falsificou, encomendou, solicitou ou tinha conhecimento acerca da nota fiscal fria de fls. 91. Não há no inquérito policial nº 134⁄02 (fls. 19⁄90) e nem no Termo de Verificação de Infração da Delegacia da Receita Federal do Espírito Santo (fls. 92⁄110) juntado aos autos qualquer prova neste sentido. Aliás, nem mesmo as notícias jornalísticas juntadas ao processo indicam envolvimento da Apelada na conduta delitiva objeto da informação e investigação.

De fato, a empresa Apelada não consta na lista das empresas que utilizaram notas fiscais frias em nome da empresa Apelante. Ou seja, não foi envolvida na fraude fiscal, que despejou no mercado diversas notas frias. Não há que se falar, também, em alegada negligência ou imprudência da Apelada ao receber a referida nota fiscal, já que foi verificado e constatado junto à Fazenda Nacional e à Fazenda Estadual, órgãos dotados do dever de fiscalização, que foi emitida por empresa, à época, com CNPJ ativo. Inclusive, tal operação mercantil foi devidamente escriturada em livro Diário (fls. 195), em razão da comissão da venda do apto 501 do Ed. Vista Delmare, ou seja, operação comercial efetivamente concretizada, demonstrando que o procedimento adotado pela Apelada foi realizado com as cautelas comerciais que estavam a seu alcance.

(…)

Além disso, ao receber indigitada nota fiscal, não haviam notícias de fraudes fiscais em nome da empresa Apelante, razão pela qual a Apelada não tinha motivos para desconfiar de suposto esquema de compra e venda de notas frias. Não há como concluir pela prática de qualquer ilícito perpetrado pela Apelada, uma vez que se evidenciam apenas os apontamentos dos danos e suposta emissão de nota fiscal fraudulenta, porém sem comprovar que a prática se deu verdadeiramente por ela.

(…)

Como cediço, o ônus da prova incumbe ao Autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao Réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, conforme a regra expressa dos incisos I e II do artigo 333 do Código de Processo Civil. Insta frisar que os Apelantes não demonstraram e nem provaram a responsabilidade da Apelada como causadora dos supostos danos suportados por eles. Por outro lado, a Apelada desincumbiu-lhe do ônus probatório que lhe competia, demonstrando que não foi envolvida em fraude fiscal.

Na hipótese dos autos, verifica-se que para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice no conteúdo do Verbete Sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. EMISSÃO DE NOTA FISCAL FRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE CULPA OU DOLO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ.

1. O Tribunal de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que não ficou configurado o dano moral alegado, uma vez que ausentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, pois não demonstrado o ato ilícito praticado nem mesmo a conduta culposa. O acolhimento das razões de recurso, na forma pretendida, demandaria o reexame de matéria fática, vedado pela Súmula 7 do STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 646.473⁄ES, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05⁄03⁄2015, DJe 17⁄03⁄2015)

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

69- Recurso Extraordinário Nº 0024794-05.2009.8.08.0024 (024090247941)
VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL
RECTE MANOEL DA CONCEICAO ANDRADE
  Advogado(a) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO
RECDO UNIBANCO AIG SEGUROS E PREVIDENCIA S A
  Advogado(a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024794-05.2009.8.08.0024
RECORRENTE: MANOEL DA CONCEIÇÃO ANDRADE
RECORRIDO: UNIBANCO AIG SEGUROS E PREVIDÊNCIA S⁄A
 
 
D E C I S Ã O
 
 
Cuida-se de recurso extraordinário interposto por MANOEL DA CONCEIÇÃO ANDRADE, com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com os acórdãos proferidos pela Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, assim ementados:
 
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO – CONTRADIÇÃO - INEXISTENTES - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 1.022 DO CPC⁄2015 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.  
1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado e, contemplando as alegações formuladas, observa-se que a irresignação visa atacar o entendimento dado por esta corte de julgamento e não que tenha havido quaisquer dos vícios delimitados no art. 1.022 do CPC⁄2015.  
2. "A rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar." (EDcl no AgRg no Ag 923.905⁄RS). Precedentes do STJ. 
3. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24090247941, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 24⁄06⁄2016)
 
EMENTA: PRELIMINAR AGRAVO RETIDO – PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL -  PRECLUSÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – APELAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO LAUDO PERICIAL – NÃO CONFIGURADA – PRODUÇÃO DE PROVA CONSTITUTIVA DE DIREITO – COMPETE AO AUTOR -  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. AGRAVO RETIDO  – Não configura cerceamento de defesa quanto a negativa de produção de prova testemunha, uma vez que oportunizado as partes a apresentação do rol de testemunhas, o recorrente manteve-se inerte nesse sentido, ocorrendo a preclusão consumativa do direito de produção de prova testemunhal. - Recurso conhecido e improvido.   APELAÇÃO 
– Não há que se falar em omissão ou contradição em laudo pericial médico quando este está devidamente embasado em exames clínicos e claramente concluído. 
– Segundo o STJ: ¿O art. 333, incisos I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 3. 4. 5. 6. 7. Agravo regimental improvido.¿ (AgRg no REsp 1254038⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2012, DJe 27⁄02⁄2012)
- Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 24090247941, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 21⁄03⁄2016)
 
 
O recorrente apresentou suas razões às fls. 421-452.
Contrarrazões às fls. 456-465.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
O presente excepcional não reúne condições de admissão, na medida em que a controvérsia objeto da presente demanda foi dirimida com base na análise de legislação infraconstitucional. Assim, não vislumbro ofensa direta ao texto constitucional suscitado (mas sim reflexa!), eis que a sua pertinência depende forçosamente de exame prévio de normas infraconstitucionais.
 
Nesse sentido:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REAJUSTE. PERÍODO ANTERIOR À LEI 11.748⁄2008. ADOÇÃO DO ÍNDICE APLICADO AOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A controvérsia em exame foi dirimida preponderantemente com apoio nas normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Lei Maior seria meramente indireta, o que inviabiliza o apelo extremo.  II – O Plenário desta Corte, no julgamento do MS 25.871⁄DF, Rel. Min. Cezar Peluso, firmou entendimento no sentido de que as aposentadorias dos servidores públicos e as pensões dos respectivos dependentes devem ser reajustadas pelos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social no período anterior à Lei 11.748⁄2008. Precedentes.  III – Agravo regimental improvido.  (RE 712780 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06⁄08⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013)
 
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. UNIFICAÇÃO DO QUADRO DE PESSOAL DO PODER JUDICIÁRIO. LEI ESTADUAL Nº 3.893⁄2002. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.11.2014.  1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. (...). (ARE 909837 AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22⁄09⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 07-10-2015 PUBLIC 08-10-2015)
 
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso extraordinário.
 
Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
70- Recurso Especial Nº 0014078-02.2013.8.08.0048
SERRA - 1ª VARA CÍVEL
RECTE EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
  Advogado(a) ANDRE JOAO DE AMORIM PINA
RECDO EDESIO FERREIRA DE CARVALHO
  Advogado(a) JOAO LUIZ TEIXEIRA CORREA JUNIOR
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014078-02.2013.8.08.0048
RECORRENTE: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA.
RECORRIDO: EDESIO FERREIRA DE CARVALHO.
 
DECISÃO
 
Cuida-se de recurso especial interposto por EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA., com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignada com o teor do acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSÓRCIO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CONTEMPLAÇÃO. CONDICIONAMENTO DA LIBERAÇÃO DA CARTA DE CRÉDITO À ENTREGA DE DOCUMENTOS. EXIGÊNCIAS  DESPROPORCIONAIS. INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL.
1) A relação firmada entre consorciado e administradora de consórcio ostenta nítida roupagem consumerista, materializada em contrato de adesão. Justamente por isso, também nos consórcios há que se garantir o equilíbrio contratual (art. 51, §4º, do CDC), pondo o consumidor a salvo das práticas e cláusulas abusivas.
2) A Lei nº 11.795⁄08, que dispõe sobre o sistema de consórcio, possibilita que a administradora solicite documentos complementares e apresentação de garantia prévia à liberação da carta de crédito, notadamente quando a exigência constar de cláusula contratual expressa. In casu, o pacto firmado entre os litigantes – consórcio para aquisição de bem imóvel – previa, sim, a obrigatoriedade da oferta de garantia, facultando, ainda, a critério da administradora, a exigência de apresentação de avalista, fiador ou devedor solidário idôneo, com o desiderato último de garantir os interesses coletivos do grupo de consórcio.
3) Todavia, sob a alegação de que estava a solicitar ¿alguns documentos para que pudesse iniciar os procedimentos de análise de cadastro¿, a administradora, em verdade, teceu desproporcionais exigências para a liberação da carta de crédito, desbordando a previsão contratual que mencionava, apenas, demonstração da capacidade financeira, documento de identificação e comprobatório de domicílio.
4) Após a contemplação, a exigência da apresentação de documentos pelo consorciado, de per si, é lícita e incapaz de macular a validade do contrato consumerista. Entretanto, quando exercida de forma desarrazoada, tal qual na espécie, as sucessivas solicitações da administradora colocam o consumidor em verdadeira saga, travestindo pernicioso entrave para a liberação da carta de crédito e justificando a resolução contratual por inadimplemento da administradora.
5) Considerando a culpa da empresa pelo inadimplemento contratual, não há que se falar em abatimento da taxa de administração, do fundo de reserva ou de outras obrigações financeiras do consorciado. Tais descontos são aplicáveis à figura do consumidor desistente ou excluído, não caracterizada na espécie. Pela mesma razão – inexistência, in casu, da figura do consorciado desistente – também não há que se cogitar a dilação do prazo para a restituição de valores, tal qual prevista no Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1119300⁄RS.
6) À vista do inadimplemento contratual praticado pela administradora, é devido o pagamento da multa fixada em R$3.000,00 (três mil reais), com amparo na cláusula 45 da avença.
7) Apelo desprovido.”
(TJES, Classe: Apelação 0014078-02.2013.8.08.0048, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄05⁄2016).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REVER JULGADO.
1) Os aclaratórios integram a categoria dos recursos de fundamentação vinculada, adstritos, pois, ao exame da ocorrência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022, do CPC⁄15. Nesta apertada via, não há possibilidade de rever a construção interpretativa lançada no pronunciamento objurgado, intuito que claramente acomete a peça agora protocolizada pela embargante.
2) No julgamento do pretérito apelo, concluiu a Câmara Julgadora que houve culpa da empresa pelo inadimplemento contratual, não havendo que se falar em abatimento da taxa de administração, do fundo de reserva ou de outras obrigações financeiras do consorciado, já que tais descontos são aplicáveis à figura do consumidor desistente ou excluído, não caracterizada na espécie. Pontuou que o comportamento furtivo da administradora, impondo entrave ao uso do crédito pelo consorciado, é que ensejou a resolução contratual, recomendando o retorno das partes ao statu quo ante (art. 475, do CC⁄02) por meio do ressarcimento das parcelas quitadas pelo consumidor, com juros de mora e atualização monetária incidentes a partir da data de cada desembolso. Pela mesma razão – inexistência da figura do consorciado desistente – concluiu o Colegiado que não havia como cogitar a dilação do prazo para a restituição de valores, tal qual previa o Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.119.300⁄RS. Esclareceu que a hipótese sub examine não investigava a desistência do consumidor, mas o inadimplemento por culpa da administradora, justificando, portanto, o pronto reembolso das prestações adimplidas pelo consorciado.
3) Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap 0014078-02.2013.8.08.0048, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 10⁄08⁄2016).
 
Em suas razões recursais (fls. 272-286), sustenta violação aos artigos 141, 371, I e 492 do CPC, art. 14 da Lei n. 11.795⁄2008 e art. 14, § 3º do CDC.
 
Contrarrazões, fls. 527-550.
 
É o relatório.
Decido.
 
Diversamente do alegado pela recorrente, verifica-se, em análise do inteiro teor do acórdão recorrido, que não houve a apreciação da demanda, à luz dos artigos suscitados no Recurso Especial (CPC, arts. 141 e 492). Ou seja, não houve prequestionamento da matéria arguida pelo recorrente (configuração de julgamento extra petita).
 
1 1Logo, deve ser aplicado ao caso o óbice veiculado nas Súmulas n°. 28SÚMULA STF Nº 282 - É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35SÚMULA STF Nº 356 - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do Supremo Tribunal Federal, por vezes invocadas, por analogia, no seio do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do aresto abaixo colacionado:
 
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284⁄STF.  MATÉRIA QUE, APESAR DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO FOI ANALISADA PELA CORTE DE  ORIGEM.  SÚMULA 211⁄STJ. TESE ABORDADA TÃO-SOMENTE NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320⁄STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. DESAPROPRIAÇÃO. LAUDO ADOTADO PELA SENTENÇA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284⁄STF.
2. Verifica-se que o Tribunal de origem, efetivamente, não emitiu juízo sobre a tese jurídica veiculada no especial, não obstante tenha sido compelido por meio dos competentes embargos de declaração.
3. A fundamentação deficiente do especial não permite, por consequência e per saltum, ingressar no exame da alegada afronta à matéria normativa de fundo, porquanto remanesce ausente o indispensável prequestionamento.
4. Não atende ao requisito do prequestionamento a abordagem, apenas no voto vencido, do tema objeto do recurso especial, como dispõe a Súmula 320⁄STJ.
5. O alegado julgamento extra petita não foi submetido ao exame da instância judicante de origem, tampouco foi objeto dos embargos declaratórios opostos perante o Tribunal a quo. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282⁄STF.
6. A alteração da conclusão do Tribunal de origem, no sentido de que o laudo que amparou a sentença melhor reflete a justa indenização do imóvel desapropriado, ensejaria o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado pela Súmula 7⁄STJ.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1165226⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01⁄03⁄2016, DJe 01⁄04⁄2016)
 
Noutra parte, quanto à ofensa aos arts. 371, I do CPC, art. 14 da Lei n. 11.795⁄2008 e art. 14, § 3º do CDC, verifico que os julgados contêm adequada fundamentação acerca da matéria posta em debate nas vias ordinárias, a fim de justificar a conclusão perfilhada pela C. 3ª Câmara Cível. Ilustrando, transcrevo trecho do voto proferido na apelação cível:
 
“[...] a relação firmada entre consorciado e administradora de consórcio ostenta nítida roupagem consumerista, materializada em contrato de adesão. Como clarifica a jurisprudência pátria, “[...] Tendo em vista as características do contrato associativo de consórcio, há dois feixes de relações jurídicas que podem ser autonomamente considerados. A relação entre os consorciados e a administradora, regulada pelo CDC, e a relação dos consorciados entre si, não regulada por esse diploma legal” (REsp 1269632⁄MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2011, DJe 03⁄11⁄2011). Nessa perspectiva, também nos consórcios há que se garantir o equilíbrio contratual (art. 51, §4º, do CDC), pondo o consumidor a salvo das práticas e cláusulas abusivas, preservando, tanto quanto possível, a natureza jurídica desta peculiar espécie de avença, marcada pelo caráter associativo, contributivo e finalístico (art. 2º, da Lei nº 11.795⁄08). Acerca da formação dos grupos consorciais discorre a doutrina: “Fenômeno bastante recente é a formação de agrupamentos de pessoas, que se reúnem para a constituição de um capital determinado, com vistas à aquisição de idêntica espécie de bens, em uma quantidade equivalente ao número de integrante do grupo. No decurso do prazo de duração, todas contribuem com valores que, somados, são suficientes para a aquisição de um ou mais bens, os quais serão sorteados em épocas predeterminadas, entre os participantes. Esta forma associativa de se constituir um determinado capital é conhecida como consórcio ou fundo mútuo, outra coisa não visando senão a um autofinanciamento com vistas à aquisição de um bem convencionado para cada associado, pelo sistema combinado de sorteios e lances” (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2013. p. 1.295). Não apenas o CDC regula a avença sub examine, mas também a Lei nº 11.795⁄08 dispõe sobre o sistema de consórcio, ladeada de outras circulares do Banco Central do Brasil, a exemplo da circular nº 3.432⁄09. Referidos instrumentos normativos possibilitam que a administradora solicite documentos complementares e apresentação de garantia prévia à liberação da carta de crédito, notadamente quando a exigência constar de cláusula contratual expressa. In casu, o pacto firmado entre a Embracon e Edésio – consórcio para aquisição de bem imóvel (fls. 23⁄35) – previa, sim, a obrigatoriedade da oferta de garantia (nas modalidades hipoteca ou alienação fiduciária, cf. cláusula nº 33, alínea “c”), facultando, ainda, a critério da administradora, a exigência de apresentação de avalista, fiador ou devedor solidário idôneo, com o desiderato último de “garantir os interesses coletivos do grupo de consórcio” (fl. 33). A mesma avença mencionava o rol de documentos necessários à liberação da carta de crédito, em cláusula redigida nos seguintes moldes (fl. 33): “Cláusula 33.2 – Quando da contemplação da cota, o consorciado, além dos documentos necessários à comprovação de sua capacidade financeira para suportar o pagamento da parcela mensal sem prejuízo da subsistência do próprio consorciado, comprovando perceber remuneração mensal igual ou superior a 3 (três) vezes o valor da referida parcela assumida, sendo relevada inclusive eventuais restrições ao nome do consorciado nos órgãos de proteção ao crédito que serão consultadas, avaliadas e consideradas para efeito de análise do risco à garantia do grupo, deverá apresentar os documentos de identificação e inclusive comprobatórios de domicílio”. Sucede, todavia, que sob a alegação de que estava a solicitar “alguns documentos para que pudesse iniciar os procedimentos de análise de cadastro” (fl. 177v), a administradora, em verdade, teceu desproporcionais exigências para a liberação da carta de crédito, desbordando a previsão contratual que mencionava, apenas, demonstração da capacidade financeira, documento de identificação e comprobatório de domicílio. As provas acostadas ao caderno processual (rol de exigências da administradora e sucessivos e-mails trocados com o consorciado, fls. 36⁄54) indicam que foram exigidos documentos pessoais do comprador (consorciado), dos vendedores (proprietários do imóvel) e, inclusive, dos proprietários registrais antecessores, além de certidões negativas de débitos fiscais, certidões de distribuição da Justiça Federal (ações cíveis, fiscais e criminais), certidões negativas de débitos estaduais, certidões de incapacidade civil, certidões de distribuição de ações trabalhistas, certidões dos cartórios de protesto relativas aos últimos cinco anos, certidão de inteiro teor de propriedade do registro imobiliário completa, original da certidão negativa de tributos imobiliários, cópia do espelho de IPTU ou certidão de dados cadastrais do imóvel, todas com validade de 30 (trinta) dias, de forma que venceram durante o período em que a administradora analisava a vasta documentação, sendo solicitado que o consumidor as renovasse (cf. fl. 48). De se ver, outrossim, que o contrato de consórcio firmado entre a Embracon e Edésio previa que, após a entrega dos documentos, a administradora procederia à respectiva análise no prazo máximo de 05 (cinco) dias, respondendo pelos prejuízos decorrentes do descumprimento daquele lapso temporal: “Cláusula 34 – A Administradora disporá de 05 (cinco) dias úteis para apreciar a documentação, previamente solicitada e que deverá estar completa, relativa às garantias oferecidas, contados da data de seu recebimento, indenizando o grupo na ocorrência de eventuais prejuízos decorrentes da aprovação de garantias insuficientes, e caso não se manifeste no prazo estabelecido neste item, Para analisar a documentação referente ao processo de transferência de titular de cota, a Administradora disporá do prazo de 10 (dez) dias úteis”. A toda evidência, a empresa deixou de observar o interregno aprazado no contrato, já que a contemplação do consorciado foi perpetrada em 26 de janeiro de 2013 (fl. 36), ao passo que em 03 de junho daquele mesmo ano (data do ajuizamento da contenda originária) o consumidor ainda não dispunha de resposta definitiva acerca da análise cadastral e, muito menos, do crédito necessário a aquisição imobiliária. Em rude síntese, após a contemplação, a exigência da apresentação de documentos pelo consorciado, de per si, é lícita e incapaz de macular a validade do contrato consumerista. Todavia, quando exercida de forma desarrazoada, tal qual na espécie, as sucessivas solicitações da administradora colocam o consumidor em verdadeira saga, travestindo pernicioso entrave para a liberação da carta de crédito e justificando a resolução contratual por inadimplemento da administradora. Em semelhantes circunstâncias: Consórcio – Obrigação de fazer – Expedição de carta de crédito a consorciado contemplado – Exigência de prévia baixa no gravame do veículo financiado existente em favor do ente financiador – Descabimento – Condição que impede a utilização do crédito pelo consumidor – Abuso de direito e enriquecimento sem causa da administradora de consórcio – Relação consumerista – Interpretação favorável ao consumidor – Boa fé e função social do contrato – Aplicação dos artigos 47 e 51, XV do CDC c⁄c artigos 421 a 423 e 884 do CC – Sentença mantida – Aplicação do art. 252 do RITJ do TJSP. Recurso não provido. (TJSP. Relator(a): Henrique Rodriguero Clavisio; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 02⁄12⁄2015; Data de registro: 19⁄02⁄2016). Rescisão de contrato de consórcio – consorciada que foi contemplada com o crédito após efetuar um lance, mas não conseguiu usar a carta de crédito por falhas procedimentais da administradora ré – alegação de deficiência na documentação da autora não comprovada – culpa dos réus caracterizada – rescisão devida, com restituição imediata de todos os valores pagos, além de reparação por danos morais, fixados em R$10.000,00 – ação procedente – recurso dos réus improvido. (TJSP. Relator(a): Jovino de Sylos; Comarca: São Sebastião; Órgão julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15⁄12⁄2015; Data de registro: 03⁄02⁄2016). Considerando a culpa da empresa pelo inadimplemento contratual, não há que se falar em abatimento da taxa de administração, do fundo de reserva ou de outras obrigações financeiras do consorciado. Tais descontos são aplicáveis à figura do consumidor desistente ou excluído, não caracterizada na espécie. O comportamento furtivo da administradora, que impôs entrave ao uso do crédito pelo consorciado, é que ensejou a resolução contratual, recomendando o retorno das partes ao statu quo ante (art. 475, do CC⁄02) por meio do ressarcimento das parcelas quitadas pelo consumidor, com juros de mora e atualização monetária incidentes a partir da data de cada desembolso. Pela mesma razão – inexistência, in casu, da figura do consorciado desistente – também não há que se cogitar a dilação do prazo para a restituição de valores, tal qual prevista no Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1119300⁄RS. A hipótese sub examine não investiga a desistência do consumidor, mas o inadimplemento por culpa da administradora, capaz de justificar o pronto reembolso das prestações adimplidas pelo consorciado. Na mesma toada, à vista do inadimplemento contratual praticado pela administradora, é devido o pagamento da multa fixada pelo magistrado em R$3.000,00 (três mil reais), com amparo em cláusula da avença cujo teor segue reproduzido: “Cláusula 45 – Fica convencionado multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total até então contribuído na cota de consórcio em que se figurar eventual infração ao contrato, que será imposta à parte que der causa ao descumprimento de quaisquer das cláusulas do contrato de consórcio, em todos os seus termos, excetuando-se a situação prevista para a cláusula 39, que já dispõe sanções nas cláusulas 41 e 42” [...]”
 
Feito esse apanhado, relembro que, sobre o tema questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente recurso especial, observo que este e. Tribunal efetivamente examinou a questão versada, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.
 
Nessa mesma linha de entendimento:
 
“[...] 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...]. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).
 
“[...] 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso, pois não se pode confundir entendimento contrário ao interesse da parte com omissão no julgado. […]
(AgRg no AREsp 413.797⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 09⁄12⁄2013)
 
Ainda que assim não fosse, verifica-se do trecho transcrito, extraído do julgamento da Apelação Cível, que a questão levada ao conhecimento desta E. Corte foi decidida com base no acervo probatório constante dos autos e em cláusulas contratuais pactuadas entre as partes.
 
Assim, nota-se que, em verdade, as razões recursais revelam a clara pretensão do recorrente em infirmar as conclusões do v. acórdão objurgado, em especial das questões fáticas inerentes ao negócio jurídico firmado com o recorrido, o que demanda evidente reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, além de reapreciação de cláusulas contratuais pactuadas entre as partes, o que encontra óbice no conteúdo das Súmulas nº 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a jurisprudência dominante naquela Corte. Como exemplo:
 
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7⁄STJ. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182⁄STJ. IMPROVIMENTO.
1. A hipótese de existência ou não de ato ilícito tendente a ensejar a indenização por dano moral esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte, devido à premente necessidade de se reexaminar fatos para a resolução da controvérsia.
2. A aplicação da Súmula 126 desta Corte não foi impugnada nas razões do recurso, sendo caso de incidência da Súmula 182⁄STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 784.811⁄AP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 01⁄02⁄2016)
 
(...) IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 07. 1. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento de cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório encartado nos autos, em face do óbice erigido pelas Súmulas 5 e 7 do STJ. (...) 4. Ainda,  in casu, o Tribunal a quo pronunciou-se quanto questão sub examine à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, in verbis: (...) Consectariamente, infirmar referida conclusão implicaria sindicar matéria fática, interditada ao E. STJ em face do enunciado sumular n.º 07 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1343569⁄SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02⁄12⁄2010, DJe 14⁄12⁄2010)
 
Por fim, afasto também a pretensão fundada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que a recorrente deixou de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como deixou de juntar aos autos o inteiro teor dos referidos paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 1.029 do CPC⁄2015.
 
Por essas razões, NÃO ADMITO o recurso.
 
Intimem-se.
 
Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.
 
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente
 

Decisão

71- Recurso Especial Nº 0030800-19.2014.8.08.0035
VILA VELHA - 1ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL
RECTE TULIO ANDRE NOGUEIRA DE CASTRO
  Advogado(a) BRENNO ZONTA VILANOVA
RECDO MUNICIPIO DE VILA VELHA
  Advogado(a) BERNADETE PINHEIRO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030800-19.2014.8.08.0035

RECORRENTE: TULIO ANDRE NOGUEIRA DE CASTRO

RECORRIDA: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por TULIO ANDRE NOGUEIRA DE CASTRO, com amparo no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela c. 3ª Câmara Cível deste e. Tribunal de Justiça, assim ementado:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONCESSÃO DE VANTAGEM. AUMENTO DE REMUNERAÇÃO. PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO FORMAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1.  É inconstitucional, por vício de iniciativa, o dispositivo de Lei Orgânica Municipal concessivo de vantagens que representem aumento de remuneração dos respectivos servidores públicos, a teor do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea a, e artigo 63, inciso I, ambos da Constituição da República, que são normas constitucionais de reprodução obrigatória, encontrando norma correspondente na Constituição do Estado do Espírito Santo (artigo 63, parágrafo único, inciso I e artigo 64). Nesse sentido: TJES, Classe: Ação de Inconstitucionalidade, 100070004781, Relator : CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 17⁄03⁄2008, Data da Publicação no Diário: 23⁄04⁄2008. 2. Não prospera o pedido de incorporação de vantagem aos vencimentos, formulado por servidor público, quando a referida vantagem foi criada por lei formalmente inconstitucional. 3. Após a declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do TJES em matéria equivalente, não viola a cláusula de reserva de plenário o julgamento da controvérsia diretamente por órgão fracionário. Precedentes STF em exegese à súmula vinculante nº 10. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Vitória (ES), 01 de março de 2016. Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Presidente e Relator (TJES, Classe: Apelação, 35140232907, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 11⁄03⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS MODIFICATIVOS DO JULGADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Os Embargos de Declaração visam a sanar vícios de obscuridade, contradição ou omissão do julgado, ou a sanar erro material eventualmente existente e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido. 2. Apesar da ausência de referência expressa do adicional por triênio de serviço, tanto essa rubrica quanto a vantagem de sexta parte estavam previstas no art. 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, tendo o Acórdão embargado se ocupado em demonstrar a inconstitucionalidade formal desse dispositivo, uma vez que a concessão de benefícios pecuniários a servidores públicos municipais, sem a iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, viola o art. 63, parágrafo único, incisos I e IV e art. 64, ambos da Constituição Estadual. 3. Dessa forma, o art. 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, publicada em 25.10.1990, não pode ser aplicado para a concessão do adicional por triênio de serviço, dada a sua inconstitucionalidade por vício de iniciativa. 4. O adicional por triênio de serviço figurava na Lei Municipal n.º 2.398⁄87, e que, posteriormente, foi revogada pela Lei Municipal n.º 3.279⁄97. 5. A Lei Municipal n.º 3.279⁄97, editada por livre iniciativa do Chefe do Executivo, era válida e eficaz no período de sua vigência, até mesmo porque as vantagens de qualquer natureza concedidas aos servidores públicos dependida de norma regulamentadora, tal como orientado pelo art. 84, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha. 6. Assim, em homenagem ao princípio tempus regit actum, o servidor somente fazia jus à percepção do adicional por triênio de serviço no período compreendido entre 07.12.1987 (início da vigência da Lei Municipal nº 2.398⁄87) e 08.04.1997 (fim da vigência da referida norma), e não com base na aplicação do art. 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha (publicada em 25.10.1990). 7. Omissão reconhecida, contudo, sem gerar efeitos modificativos do julgado. 8. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso. Vitória (ES), 28 de junho de 2016. Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR Presidente e Relator (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 35140232907, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 08⁄07⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto no artigo 85 da Lei Orgânica Municipal de Vila Velha Lei Municipal nº 2.172⁄99, afirmando que “o apelante alega que faz jus ao triênio, em razão do exercício funcional, de três em três anos, que enseja o acréscimo de 5% (cinco por cento) do vencimento (...)” (fls. 149).

Contrarrazões às fls. 155⁄165.

É o relatório.

Decido.

O recorrente sustenta violação à legislação local (Lei Orgânica do Município de Vila Velha, Lei Ordinária Municipal nº 3.279⁄97 e Lei Complementar Municipal nº 006⁄2002), não baseando sua irresignação em legislação infraconstitucional (o que possibilitaria, em tese, a interposição do apelo nobre).

Para se chegar a conclusão diversa do que restou decidido nesta Corte Estadual, necessário seria o exame da mencionada legislação local, o que impede o conhecimento do presente recuso especial face ao óbice contido na Súmula nº 280 do STF (por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário).Nesse mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. COBRANÇA. LEGISLAÇÃO LOCAL. ANÁLISE NA VIA DO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. APLICAÇÃO.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O recurso especial tem por escopo a uniformização da interpretação da lei federal e, por isso, não se presta para a análise de eventual infringência a lei local, conforme a inteligência da Súmula 280 do STF.

3. Caso em que a controvérsia foi julgada nas instâncias originárias à luz da interpretação de legislação local, qual seja, o Decreto Estadual n. 41.441⁄1996, a partir do qual se considerou que o agravado se enquadrava na categoria mista (prédio com unidades residenciais e comerciais) para fins de cobrança das tarifas de água e esgoto.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no AREsp 100.266⁄SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 08⁄06⁄2016)

“[...] V.  Nos  termos  da jurisprudência desta Corte, é vedado ao Superior Tribunal  de  Justiça  rever  a compreensão do acórdão a quo, quando firmado à luz de legislação estadual, em decorrência da aplicação do disposto  na  Súmula  280⁄STF:  "Por ofensa a direito local não cabe recurso  extraordinário". Nesse sentido, dentre inúmeros: STJ, AgInt no  AREsp 862.445⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 12⁄05⁄2016.

VI. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 703.522⁄MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2016, DJe 16⁄06⁄2016)

Por tal razão, não admito o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

72- Recurso Especial Nº 0033412-60.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL
RECTE BANCO SANTANDER BRASIL SA
  Advogado(a) GUSTAVO DAL BOSCO
  Advogado(a) PATRICIA FREYER
RECDO ADALBERTO JOAO LOPES
  Advogado(a) ROWENA FERREIRA TOVAR
  Advogado(a) SANTHIAGO TOVAR PYLRO
RECDO ESPOLIO DE MARIA DA PENHA GOMES LOPES
  Advogado(a) ROWENA FERREIRA TOVAR
  Advogado(a) SANTHIAGO TOVAR PYLRO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033412-60.2014.8.08.0024

RECORRENTE: BANCO SANTANDER BRASIL S⁄A

RECORRIDOS: ADALBERTO JOÃO LOPES E ESPÓLIO DE MARIA DA PENHA GOMES LOPES

 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por BANCO SANTANDER BRASIL S⁄A com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor dos acórdãos proferidos pela c. 2ª Câmara Cível deste e. Tribunal de Justiça, assim ementados:
 
“ACÓRDÃO PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO NÚMERICO – INVIABILIDADE – MATÉRIA ENFRENTADA SATISFATORIAMENTE NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO DESPROVIDO.
1. Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição ou omissão.
2. A jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “para a configuração do requisito do prequestionamento, desnecessário o pronunciamento numérico dos dispositivos legais pertinentes, porém, completamente imprescindível que haja manifestação acerca do thema decidendum.” (AgRg no REsp 1066647⁄SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ⁄RJ), Quinta Turma, julgado em 22⁄02⁄2011, DJe 21⁄03⁄2011). Precedentes TJES.
3. No caso, as alegações do embargante se limitam ao mero inconformismo com o acórdão proferido por esta egrégia Segunda Câmara Cível, o que é vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
4. Recurso conhecido, mas desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24140309220, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄09⁄2016)
 
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL – AÇÃO PRINCIPAL JULGADA PROCEDENTE – COMPROVAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS – PERICULUM IN MORA DEMONSTRADO – IMINÊNCIA DE LEILÃO PARA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O fumus boni iuris foi suficientemente demonstrado e comprovado no julgamento da ação principal em apenso, merecendo destaque a conclusão alcançada no sentido de que a seguradora Zurich Santander Brasil Seguros S⁄A é a verdadeira responsável pela quitação integral do débito pendente em relação ao imóvel.
2. A perda da utilidade do processo principal restou iminente e satisfatoriamente demonstrada pela prova documental que instrui o presente processo, em especial a notificação extrajudicial encaminhada pelo apelante.
3. Tal como almeja o recorrente, os honorários advocatícios já foram fixados sobre o valor dado a causa.
4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 24140309220, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 13⁄04⁄2016)
 
O recorrente sustenta que os acórdãos contrariam o disposto nos arts. 373 do CPC, 26 e 26 da Lei nº 9.514⁄97 e o Decreto-Lei nº 70⁄66 (fls. 121-126).
 
Contrarrazões fls. 129-133.
 
É o relatório.
Decido.
 
Em consulta ao sítio eletrônico deste E. TJES, bem como aos autos da ação ordinária tombada sob nº 0010757-31.2013.8.08.0024 (em apenso), verifico que o acórdão proferido na referida ação, que é a demanda principal em relação a esta cautelar, transitou em julgado em 25⁄10⁄2016.
 
Trata-se de fato superveniente à interposição do presente recurso, que decreta a perda do seu objeto e, em consequência, a do interesse de recorrer.
 
Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo C. STJ, conforme verifica-se pelos seguintes precedentes:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR. EXCLUSÃO DE NOME DO CADIN. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PRINCIPAL. PERDA DE OBJETO DO APELO EXTREMO.
1. Consultando o andamento dos autos principais (Ação Ordinária nº 98.0027765-0 e Apelação nº 2000.04.01.128787-1) no sítio do tribunal de origem, verifica-se que já houve o julgamento do mérito do feito ao qual está atrelada a medida cautelar que originou o presente apelo extremo, o que impõe a perda de objeto do recurso.
2. Desse modo, "[o]corrido o julgamento do feito principal, não há como se analisar o objeto referente à medida cautelar, veiculada no presente recurso especial" (AgRg no REsp n° 818.507⁄RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9⁄8⁄2011, DJe 17⁄8⁄2011).
3. O acórdão impugnado, ao determinar a exclusão do nome da ora agravada do CADIN, analisou o conjunto fático-probatório carreado aos autos, concluindo pela ilegalidade da anotação. Desse modo, rever tal conclusão encontra óbice na Súmula nº 7⁄STJ.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 730.243⁄PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03⁄02⁄2015, DJe 09⁄02⁄2015)
 
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO PRINCIPAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO CAUTELAR. PERDA DO OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1."A finalidade da ação cautelar é garantir o resultado da ação principal ou do correspectivo recurso, mantendo situação de fato incólume, de modo a garantir o necessário equilíbrio entre as partes, sem o que os efeitos da sentença ou da decisão do recurso perderiam sua utilidade" (AgRg na MC 14.326⁄PE, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe 26⁄4⁄11).
2. Transitada em julgado a sentença de improcedência do pedido formulado na ação principal, há a perda do objeto da ação cautelar.
Precedente: REsp 1.242.450⁄SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 9⁄8⁄11.
3. Agravo regimental prejudicado.”
(AgRg no REsp 1266641⁄ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2012, DJe 20⁄08⁄2012)
 
Por tal razão, JULGO PREJUDICADO o presente recurso.
 
Intimem-se. Publique-se. Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 12 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
73- Recurso Especial Nº 0000997-94.2009.8.08.0025 (025090009975)
ITAGUAÇU - VARA ÚNICA
RECTE SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE ITAGUACU
  Advogado(a) DIEGO GAIGHER GARCIA
  Advogado(a) ELUIZ CARLOS DE MELO
  Advogado(a) PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI
RECDO TELEFONICA BRASIL S⁄A
  Advogado(a) GLAUBER JOSE LOPES
  Advogado(a) JOSINA GRAFITES DA COSTA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000997-94.2009.8.08.0025
RECORRENTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ITAGUAÇU
RECORRIDO: TELEFÔNICA BRASIL S. A.
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ITAGUAÇU, com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 2ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO INCUMBE AO AUTOR O ÔNUS DA PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO ALEGAÇÕES COMPROVADAS EM PARTE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO ÀS RUBRICAS CONSIDERADAS LEGAIS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AÇÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA FIXAÇÃO EM JUÍZO EQUITATIVO RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS VERBA HONORÁRIA E DESPESAS PROCESSUAIS RECIPROCAMENTE COMPENSADAS. 1. A sentença recorrida resolveu o mérito da demanda com base na ausência de impugnação específica dos fatos alegados na petição inicial. Sucede, contudo, que as provas necessárias para o deslinde do feito eram de atribuição do próprio autor, pois, em verdade, tratavam-se de fato constitutivo do seu direito (CPC., art. 333, I). 2. O autor listou satisfatoriamente as rubricas referentes ao mês de referência 10⁄2009 na tabela da exposição dos valores devidos, oportunidade em que pormenorizou o valor integral da fatura e o valor contestado, dentre os quais ele impugna os serviços adicionais, serviços de dados e parcelamento de conta. 3. Compulsando os autos, merece guarida a pretensão autoral apenas em relação aos serviços adicionais e aos serviços de dados, uma vez que, em relação aos primeiros, não foi assegurada ao usuário a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços (CDC., art. 6º, inciso III); e, em relação aos segundos, os serviços não foram efetivamente prestados pela empresa de telefonia há alegação autoral não contestada pela ré no sentido de que a cidade de Itaguaçu-ES não comportava o pacote de serviços Vivo Zap. 4. Por outro lado, considerando o mês de referência 10⁄2009 como parâmetro de análise, entendo que o item parcelamento de conta no valor de R$3.550,82 (três mil, quinhentos e cinquenta reais e oitenta e dois centavos) não pode ser considerado abusivo ou ilegal, na medida em que se refere às contas pretéritas não quitadas pelo sindicato e que não foram contestadas no momento oportuno, seja administrativa ou judicialmente. Sendo assim, o autor não está liberado da obrigação atinente à quantia referente ao parcelamento de conta, porque o reputo legal. 5. Diante da ausência de elementos probatórios satisfatórios (faturas das cobranças discutidas nos autos), é necessário remeter o feito à fase de liquidação por artigos para determinar o valor da condenação, nos termos dos artigos 475-E e ss do CPC. 6. Por se tratar de ação de natureza declaratória, aplica-se à consignação em pagamento o disposto no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil, devendo o julgador arbitrar os honorários advocatícios com base em um juízo equitativo. Dito isso, como a matéria é de ordem pública e admite revisão ex officio pelo Tribunal ad quem, fixo a verba honorária em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), notadamente pela quantia se adequar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.”
(TJES, Classe: Apelação, 0000997-94.2009.8.08.0025, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIM RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 13⁄04⁄2016)
 
“PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGADA CONTRADIÇÃO PRELIMINAR DIALETICIDADE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O embargante aduz em suas razões recursais que seu apelo não foi conhecido em razão da egrégia Segunda Câmara Cível ter acolhido a preliminar de intempestividade. Contudo, extrai-se do dispositivo do acórdão recorrido que, em verdade, ambas as apelações foram conhecidas e parcialmente providas. 2. Ainda que os vícios alegados guardem alguma pertinência com a ação em apenso, não há correlação com os presentes autos, devendo ser reconhecida a ausência de dialeticidade recursal. Precedentes TJES. 3. Recurso não conhecido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração na Apelação, 0000997-94.2009.8.08.0025, Relator Substituto: DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄09⁄2016)
 
A recorrente sustenta que o acórdão recorrido contrariou as normas contidas nos arts. 500, 535, II e 538, do Código de Processo Civil de 1973, correspondentes aos arts. 997, 1.022, I e II e parágrafo único, II, c⁄c art. 489, § 3º e 1.026, do Código de Processo Civil de 2015 (fls.682⁄689).
 
Requer a reforma do julgado para que seja declarada a tempestividade do recurso de apelação e, por consequência, seja anulado o acórdão recorrido.
 
Contrarrazões às fls.724⁄731.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
É inadmissível o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, se suas razões estão dissociadas do que foi decidido no acórdão recorrido. Nessa hipótese, não é possível a exata compreensão da controvérsia e, por essa razão, o recurso especial não atende o requisito de regularidade formal, devendo ser inadmitido por deficiência de fundamentação (Súmula nº 284, STF).
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. RAZÕES RECURSAIS. DISSOCIAÇÃO. SÚMULAS NºS 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. A ausência de impugnação dos fundamentos do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo a Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal.
3. É inadmissível o inconformismo por deficiência na sua fundamentação quando as razões do recurso estão dissociadas do que decidido no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.
4. Reapreciar a conclusão do aresto impugnado encontra óbice, no caso concreto, nas Súmulas nºs 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte, a incidência da Súmula nº 7⁄STJ obsta o seguimento do recurso por qualquer das alíneas do permissivo constitucional.
6. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 913.179⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27⁄09⁄2016, DJe 30⁄09⁄2016)
 
O recorrente sustenta violação ao art. 500, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 997), alegando que interpôs recurso de apelação no mesmo momento em que apresentou suas contrarrazões ao recurso de apelação apresentado pela recorrida, o que tornaria possível sua admissão como recurso de apelação adesivo e impediria o decreto de intempestividade.
 
E alegou, ainda, violação ao art. 538, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.026), porque o prazo de interposição do recurso de apelação foi interrompido em razão da interposição de embargos de declaração contra a sentença.
 
Ocorre que tal matéria não foi objeto do acórdão recorrido. Isso porque o recurso de apelação interposto pelo recorrente foi conhecido e parcialmente provido.
 
Nessas circunstâncias, as razões do recurso especial se encontram dissociadas dos fundamentos do acórdão, caracterizando violação ao princípio da dialeticidade e irregularidade formal, o que o torna inadmissível nessa parte, tanto em razão da deficiência de sua fundamentação, quanto por ausência de prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356, do STF; Súmula nº 211, STJ).
 
Noutra parte, ao Superior Tribunal de Justiça incumbe assegurar a autoridade da lei federal e uniformizar sua interpretação. Logo, não é possível reconhecer contrariedade ou negativa de vigência à lei federal quando a decisão recorrida adotar a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
 
Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que, por aplicação extensiva do entendimento consolidado na Súmula nº 83, do STJ, não é admissível o recurso especial fundado em violação a dispositivo de lei federal (CF⁄88, art. 105, III, “a”) quando a tese firmada pelo acórdão recorrido coincidir com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA FUNDAMENTADA NA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 182⁄STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83⁄STJ AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. (…)
2. (…)
3. Aplica-se a Súmula n. 83⁄STJ tanto ao recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quanto ao fundado em violação de dispositivos infraconstitucionais sempre que a orientação do Superior Tribunal de Justiça coincidir com a tese firmada pelo acórdão recorrido.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 666.815⁄SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 25⁄05⁄2015)
 
Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração, ainda que interpostos com o objetivo de prequestionamento, deverão ser admitidos apenas na hipótese de omissão, contradição ou obscuridade.
 
Nesse sentido:
 
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA AVENTADA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material.
2. “O STJ já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo, o que, na espécie, não se mostra evidenciado” (EDcl no MS 11.413⁄DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Desembargador convocado do TJSP, Terceira Seção, DJe 20⁄9⁄10).
3. Resumindo-se irresignação do embargante ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, desfavorável à sua pretensão, não há nenhum fundamento que justifique a interposição de embargos.
4. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgRg no Ag 1326994⁄ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2011, DJe 28⁄10⁄2011)
 
A recorrente sustenta violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.022, I e II, e parágrafo único, II c⁄c art. 489, § 3º), porque não foram supridas as omissões alegadas nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação.
 
A Segunda Câmara Cível não conheceu dos embargos de declaração interpostos pelo recorrente porque a matéria neles alegada não possuía pertinência com a matéria decidida no acórdão proferido por ocasião do julgamento dos recursos de apelação. Concluiu que não se indicou nenhum vício de omissão, de contradição ou de obscuridade porque naqueles embargos de declaração – tal como no presente recurso especial – o recorrente sustentou a tempestividade de seu recurso de apelação, que fora reconhecida no acórdão recorrido, que conheceu daquele recurso e lhe deu parcial provimento (fl.677⁄679).
 
Assim, ao concluir pela inadmissibilidade dos embargos de declaração em razão da ausência de regularidade formal e de quaisquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.022), a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Logo, por aplicação extensiva da Súmula nº 83, do Superior Tribunal de Justiça, não é possível admitir o recurso especial por violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.022, I e II, e parágrafo único, II c⁄c art. 489, § 3º).
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 9 de janeiro de 2017.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
74- Recurso Extraordinário Nº 0041278-95.2009.8.08.0024 (024090412784)
VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO
RECTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
  Advogado(a) JOAO CARLOS GOUVEIA FERREIRA DOS SANTOS
RECDO BERNARDO FONSECA NEVES
  Advogado(a) SUZETE SILVA PEREIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO REEXAME NECESSÁRIONº 0041278-95.2009.8.08.0024
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
RECORRIDO: BERNARDO FONSECA NEVES
 
DECISÃO
 
Cuida-se de recurso extraordináriointerposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com fulcro no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do acórdão proferido pela Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“REEXAME NECESSÁRIO – PREVIDENCIÁRIO –  AUXÍLIO-ACIDENTE – AUXÍLIO-DOENÇA – NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO PARA REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA. 1. - O auxílio-acidente é benefício previdenciário de natureza indenizatória, concedido na hipótese em que, em decorrência de acidente de qualquer natureza, as lesões consolidadas resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que segurado habitualmente exercia. 2. - O auxílio-doença é devido em caso de doença que provoque incapacidade parcial e permanente para o trabalho, o que não ocorre no presente caso em que a segurada inclusive se encontra empregada como recepcionista. 3. - O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou seja aposentado por invalidez, se considerado não mais recuperável. 4. - Os honorários advocatícios foram fixados atendo os critérios do artigo 20, § 4º, do CPC, não sendo exorbitantes ou abusivos. 5. - Em se tratamento de matéria previdenciária, o índice de correção monetária aplicável é o INPC, tendo em vista o que dispõe o art. 41-A da Lei 8.213⁄91 e os juros de mora corresponderão aos juros dos depósitos em caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494⁄1997, com redação dada pela Lei 11.960⁄2009. Precedentes do STJ. 6. - Na condenação do INSS no pagamento de benefício previdenciário, a correção monetária é devida desde a data do vencimento de cada parcela e os juros de mora, a partir da citação. 7. - Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença.”
(TJES, Classe: Remessa Necessária, 24090412784, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 04⁄05⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA. ART. 1.022, DO CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece ser conhecido, posto que as alegações do embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas pelo art. 1.022, CPC. 4. Recurso conhecido e improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração ReeNec, 24090412784, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 12⁄09⁄2016)
 
O recorrente sustenta que o acórdão recorrido contrariou a norma contida no art. 102, § 2º, da Constituição Federal, ao afastar a aplicação da norma contida no art. 1º-F, da Lei nº 9.494⁄97, sem observar os acórdãos proferidos no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade nº 4.357⁄DF e nº 4.425⁄DF (fls.254⁄263).
 
Requer a reforma do julgado para que os juros e a correção monetária incidentes sobre os valores do benefício previdenciário devido ao recorrido sejam apurados de acordo com o que foi decidido no RE nº 856.175⁄ES.
 
Sem contrarrazões.
 
É o relatório.
Decido.
 
Nos autos do Recurso Extraordinário nº 870.947, O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao regime de correção monetária e juros moratórios incidentes sobre as condenações judiciais impostas a entes públicos, especialmente quanto à incidência da norma contida no art. 1º-F, da Lei nº 9.494⁄97 (Relator Ministro Luiz Fux – DJe 24⁄04⁄2015 – TEMA 810).
 
Transcrevo a ementa do acórdão proferido por ocasião do reconhecimento da repercussão geral:
 
“DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494⁄97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960⁄09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.”
(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16⁄04⁄2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015 )
 
Diante da similitude da tese recursal com o tema de repercussão geral pertinente ao Recurso Extraordinário nº 870.947, cujo mérito ainda não foi julgado, deve o presente recurso extraordinário ficar sobrestado, até que haja manifestação definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o mérito da questão (CPC, arts. 1.030, III e 1.035, § 5º).
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947, o presente recurso retomará o seu regular processamento, na forma do art. 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil.
 
Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
75- Recurso Especial Nº 0038085-04.2011.8.08.0024 (024110380854)
VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL
RECTE NATALIA GOMES DA SILVA MOREIRA
  Advogado(a) ALEXANDRE CALDEIRA SIMOES
  Advogado(a) DIEGO SOUZA MERIGUETI
RECDO CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA
  Advogado(a) ARETUSA POLLIANNA ARAUJO
  Advogado(a) EDUARDO GARCIA JUNIOR
  Advogado(a) JULIANA RODRIGUES SCHULZ
  Advogado(a) LEONARDA MARIA PLASTER
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0038085-04.2011.8.08.0024
RECORRENTE: NATÁLIA GOMES DA SILVA MOREIRA
RECORRIDO: CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por NATÁLIA GOMES DA SILVA MOREIRA, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do acórdão proferido pela Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL CONSUMIDOR ALEGADA DESISTÊNCIA DE CURSO PRÉ-VESTIBULAR AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO FORMAL INADIMPLEMENTO DAS MENSALIDADES RECURSO PROVIDO. 1 - O curso pré-vestibular é curso livre, sem controle rigoroso de frequência e sem a aplicação de testes de avaliação escolar, oferecido a alunos que já concluíram o ensino médio e desejam se preparar para o exame vestibular. 2 - Em razão das particularidades do curso pré-vestibular, não é exagerada ou desmedida a exigência de que a desistência do aluno seja formalmente comunicada, uma vez que a instituição de ensino, que nem sequer exerce controle sobre frequência, permite que o aluno retome sua preparação a qualquer tempo. 3 - Comprovada a contratação e disponibilização dos serviços de preparação para o exame vestibular e não comprovada a comunicação formal de desistência do aluno, é legítima a cobrança das mensalidades inadimplidas. 4 - Recurso provido.”
(TJES, Classe: Apelação, 0038085-04.2011.8.08.0024, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 13⁄04⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A despeito de ter a parte irresignada apontado existir na decisão mácula, vislumbra-se, em verdade, apenas pretender a rediscussão de matéria já decidida, ao que não se presta a via eleita. 2. Não vislumbrado qualquer intento procrastinatório a imbuir a interposição, não incide a previsão trazida pelo artigo 1.026, §2º do CPC⁄2015 (artigo 538, parágrafo único do CPC⁄1973). 3. Recurso a que se nega provimento.”
(TJES, Classe: Edcl Apelação, 0038085-04.2011.8.08.0024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 08⁄08⁄2016)
 
A recorrente sustenta a violação ao artigo 51, IV e § 1º, II e III do Código de Defesa do Consumidor. Alega, ainda, divergência entre o acórdão proferido e acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls.124⁄135).
 
Requer a reforma do julgado para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial.
 
Contrarrazões às fls. 138⁄152.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
De acordo com o art. 105, da Constituição Federal, o recurso especial é destinado, tão somente, a provocar o reexame pelo Superior Tribunal de Justiça de questão de direito, pertinente a tratado ou a lei federal. Assim, não é possível, por meio do recurso especial, postular a alteração das questões de fato definidas nas instâncias ordinárias.
 
Por essa razão, não é admissível o recurso especial que veicula pretensão de alteração das conclusões das instâncias ordinárias que demandem a interpretação do conteúdo de cláusula contratual e o reexame do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas nº 5 e nº 7, STJ).
 
O acórdão recorrido concluiu que, embora o contrato celebrado entre as partes seja subordinado ao Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que prevê a necessidade de comunicação formal de desistência do curso não é iníqua ou abusiva, não representa vantagem exagerada ao fornecedor, nem é incompatível com a boa-fé ou a equidade. Ainda, extrai-se do acórdão que tal previsão contratual não restringe direito fundamental inerente à natureza do contrato, não ameaça seu objeto ou equilíbrio contratual, nem se mostra excessivamente onerosa para o consumidor (CDC, art. 51, IV e § 1º, II e III).
 
Para alcançar tal conclusão, o acórdão recorrido considerou que o contrato celebrado entre as partes teve por objeto a prestação de serviços de curso pré-vestibular, que se apresenta como curso livre e que não exige controle de frequência, não são realizadas avaliações.
 
A partir dessas premissas fáticas e das características particulares do contrato de prestação de serviços de curso de pré-vestibular é que se concluiu que o abandono não pode ser presumido pela simples ausência do consumidor⁄aluno.
 
Nessas circunstâncias, para infirmar a conclusão do acórdão e caracterizar como abusiva a cláusula contratual que exige a comunicação formal de desistência se faz necessário o reexame dos fatos e das provas produzidas, bem como a interpretação das cláusulas do contrato celebrado entre as partes, o que não é possível por meio do recurso especial.
 
Assim, não é possível admitir o recurso especial por suposta violação ao artigo 51, IV e § 1º, II e III do Código de Defesa do Consumidor.
 
Noutra parte, é inadmissível o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, se em suas razões não há a demonstração analítica da similitude fática entre a questão decidida no acórdão recorrido e aquelas decidas nos acórdãos invocados como paradigmas e a divergência na interpretação da lei federal (CPC, art. 1.029, § 5º, parte final).
 
Assim, não basta a transcrição das ementas ou dos votos dos acórdãos paradigmas. Deve o recorrente indicar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados e a divergência de interpretações.
 
Ainda, para admissão do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o recorrente deverá comprovar a divergência “com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte” (CPC, art. 1.029, § 5º, primeira parte).
 
Nesse sentido:
 
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. (…)
2. (…)
3. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
4. (…)
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1401861⁄PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 07⁄11⁄2016)
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 535 DO CPC⁄1973. OFENSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. ADESÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA VERBA. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7⁄STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC⁄1973 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 391.395⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 29⁄11⁄2016)
 
Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, a recorrente se limitou a transcrever ementa de julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Não realizou o cotejo analítico necessário para demonstrar a similitude ou identidade entre os fatos considerados no acórdão recorrido e aqueles considerados nos acórdãos invocados como paradigmas.
 
E, ao transcrever a ementa do julgado, não indicou a fonte, o repositório de jurisprudência, nem juntou à peça recursal certidão ou cópia do acórdão.
 
Porque não há demonstração analítica do dissídio, nem mesmo sua comprovação, não é possível a admissão do recurso especial com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal.
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
 
Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
76- Recurso Especial Nº 0023259-95.2011.8.08.0048 (048110232591)
SERRA - 4ª VARA CÍVEL
RECTE ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
  Advogado(a) BIANCA LOURENCINI MARCONI
  Advogado(a) LUCIANO RODRIGUES MACHADO
RECDO CINTIA FURLANI COSTA
  Advogado(a) FABIANO LOPES FERREIRA
  Advogado(a) MARCIO MELHEM
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023259-95.2011.8.08.0048
RECORRENTE: ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
RECORRIDA: CINTIA FURLANI COSTA
 
DECISÃO
 
Cuida-se de recurso especial interposto por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Colenda 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim ementados:
 
“EMENTA: embargos de declaração NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO DO JULGADO – LUCROS CESSANTES – art. 402 do código civil – CLÁUSULA PENAL – APLICABILIDADE EM FACE DO FORNECEDOR – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – PONTOS EXAMINADOS – INEXISTÊNCIA DE MÁCULA A SER SANADA – mero inconformismo – prequestionamento – DEBATE JURÍDICO CARACTERIZADO – desnecessidade de expressa manifestação sobre dispositivos legais – embargos de declaração conhecidos e desprovidos.
1) Não há que se falar em omissão, porquanto não incorrera o julgado em qualquer das condutas descritas no §1º do art. 489 do CPC, tendo em vista a expressa manifestação do Órgão Julgador no sentido de que a destinação do imóvel pouco importa quando se trata da estipulação de lucros cessantes decorrente do atraso na entrega de imóvel, porque o que está em jogo é a impossibilidade de fruição do bem pelo adquirente, seja de que modo for, seja para moradia própria, seja para auferir renda.
2) A exegese do art. 402 do Código Civil não foi omitida ao se concluir que, apesar de necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibi-lidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido.
3) Orientou-se o voto condutor com base na jurisprudência hodierna deste egrégio Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido que incide a multa contratual moratória, ainda que esteja prevista no contrato exclusivamente para os casos de inadimplemento por parte do comprador, como forma de reprimenda ao fornecedor, em observância ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.
4) Tendo havido debate jurídico sobre todas as teses jurídicas invocadas, desnecessária a aspirada manifestação sobre determinados dispositivos de lei, por estar sedimentada a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial”.
5) O mero inconformismo sistemático, que não demonstre como o acórdão recorrido teria ofendido os dispositivos alegadamente contrariados e que nada acrescente ao desate da quaestio iuris, não atende aos pressupostos de regularidade dos recursos de natureza excepcional e impede a exata compreensão da controvérsia, ex vi do enunciado sumular nº 284 do Supremo Tribunal Federal.
6) Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 48110232591, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 10⁄08⁄2016)
 
“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. PRINCIPAL E ADESIVA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS ADIMPLIDAS. ATRASO NA ENTREGA. DESCABIDA RETENÇÃO DE PERCENTUAL. INADIM-PLEMENTO CONTRATUAL DA CONSTRUTORA. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. APLICAÇÃO REVERSA DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO FUNDADA NA NÃO FRUIÇÃO DO BEM DURANTE A MORA DA CONSTRUTORA. PRECEDENTES. TAXA DE OCUPAÇÃO. NATUREZA DIVERSA DOS LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA EM RELAÇÃO AOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. INDENIZAÇÃO POR  LUCROS CESSANTES. CORRESPONDENTE AO ALUGUEL DE BEM IMÓVEL DO MESMO PADRÃO. MULTA MORATÓRIOS E LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SUCUMBÊNCIA. CRITÉRIOS QUANTITATIVO E QUALITATIVO. DECAIMENTO DA AUTORA DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DO CPC⁄1973, ENTÃO VIGENTE. RECURSO DE ENSEADÁ DO SUÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DE CINTIA FURLANI COSTA. REEMBOLSO DE DESPESAS COM HONORÁRIOS CONTRATUAIS. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DANOS MATERIAIS. APELAÇÃO ADESIVA DESPROVIDA.
Apelação cível de Enseadá do Suá Empreendimentos Imobiliários Spe-Ltda.
1) Por “iniciativa” do comprador nas hipóteses de rescisão contratual deve-se compreender as situações nas quais opta, sponte sua, por desistir do negócio jurídico, sem invocar inadimplemento contratual por parte do vendedor, como se dá, por exemplo, nas hipóteses de redução de sua capacidade financeira, quando lhe é recusada a concessão de financiamento bancário ou por simples arrependimento etc., ao passo que naqueles casos em que a resolução do contrato é postulada em virtude do inadimplemento por parte do vendedor, permanece inalterada a jurisprudência pátria no sentido de que os juros moratórios sobre as parcelas a serem restituídas ao comprador devem incidir a partir da data da citação, a teor do disposto no art. 405 do Código Civil.
2) Firmou-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal, em harmonia com os julgados emanados do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que incide a multa moratória, ainda que prevista no contrato exclusivamente para os casos de inadimplemento do comprador, também como forma de reprimenda ao fornecedor (in casu, o vendedor), em observância ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.
3) O pagamento de indenização por lucros cessantes ao consumidor, nos casos de inexecução do contrato de compra e venda consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, tem fundamento na não fruição do imóvel durante o tempo da mora da construtora, isto é, sem vinculação com a destinação a ser-lhe conferida pela adquirente.
4) A natureza da taxa de ocupação, prevista no §3º da Cláusula 17 do contrato em virtude de eventual posse precária por parte do comprador, é diversa do ressarcimento dos lucros cessantes, que deve guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte nas hipóteses de inadimplemento contratual, o que não se verifica se mantida a sentença neste particular.
5) É razoável e proporcional que o ressarcimento, a título de lucros cessantes, seja correspondente ao valor mensal do aluguel de um imóvel de mesmo padrão, dimensão e localidade, no período compreendido entre o término do prazo de tolerância de 90 (noventa) dias e a expedição do habite-se, conforme se apurar em liquidação de sentença.
6) Embora derivem da mora – multa e ressarcimento dos lucros cessantes – tratam-se de institutos que não se confundem, à medida que a cláusula penal decorre do descumprimento contratual, ao passo que a compensação por lucros cessantes relaciona-se com a impossibilidade de o adquirente usufruir do imóvel, seja com escopo de locação, seja de ocupação própria.
7) Considerados os aspectos quantitativo e qualitativo da distribuição dos ônus sucumbenciais, encontra-se acertada a sentença ao concluir que a autora decaiu de parte mínima do pedido, devendo a requerida responder, por inteiro, pelas custas processuais e pela verba honorária, nos termos do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente.
8) Apelação cível de Enseadá do Suá Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda. conhecida e parcialmentee provida.
Apelação adesiva de Cintia Furlani Costa
1) O reembolso de honorários contratuais não se amolda no conceito de danos materiais, tendo em vista que os gastos com advogado particular constitui ônus da parte que opta por esta forma de contratação, o que não se verifica, por exemplo, com a parte que demanda patrocinada pela Defensoria Pública.
.2) Os efeitos decorrentes de uma relação firmada entre duas partes não devem atingir a esfera jurídica de um terceiro, daí porque não cumpre à requerida – a quem já foi imputado o dever de arcar com honorários de sucumbência – suportar também os gastos efetuados pela autora com honorários contratuais. 3) Apelação adesiva de Cintia Furlani Costa conhecida e desprovida.” (TJES, Classe: Apelação, 48110232591, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄05⁄2016)
 
A recorrente sustenta que os acórdãos impugnados apresentam violação ao disposto nos artigos 394 e 402 do Código Civil, bem como que diverge do entendimento do Colendo STJ (fls. 309-322).
 
Contrarrazões às fls. 339-345.
 
É o relatório.
Decido.
 
O recurso especial interposto não reúne condições de admissão, em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, eis que a recorrente apenas reproduziu, com meras alterações de estilo, as mesmas razões deduzidas na apelação de fls. 201-221, sem, contudo, procurar infirmar, pontual e objetivamente, os fundamentos do acórdão combatido.
 
Evidencia-se, assim, que a impugnação formulada em sede de recurso especial mostra-se genérica e, em função disso, justamente, não dialoga com as razões de decidir consagradas pela decisão impugnada.
 
Exatamente por isso, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “a interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.” (AgRg no AgRg no AREsp 171.093⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄08⁄2013, DJe 26⁄08⁄2013).
 
Assim, incide à hipótese a orientação enunciada na Súmula 284⁄STF, aplicada por analogia, que assim dispõe: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
 
Além disso, para alterar as conclusões alcançadas pela Colenda Câmara julgadora, seria necessário reexaminar as provas dos autos, bem como o contrato firmado entre as partes, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos das súmulas Súmula 5 do STJ: ¿A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial¿. e Súmula 7 do STJ: ¿A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿. do Superior Tribunal de Justiça.
 
Esta, aliás, é a firme orientação do Colendo STJ.
 
A propósito, confira-se:
 
“[…] 3.  Rever  as  conclusões  do acórdão recorrido acerca da culpa pelo atraso  na  entrega  do  imóvel  demandaria  o  reexame  de  matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 763.829⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2016, DJe 01⁄08⁄2016). [Destaquei].
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.1. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283⁄STF. 2. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULAS 5 e 7⁄STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.
1. […].
2. A partir da interpretação de cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, bem como do reexame das circunstâncias fáticas da causa, concluiu o acórdão recorrido pela ausência de prova que pudesse configurar caso fortuito ou força maior, devendo as rés, ora recorrentes, responder pela multa de 1% ao mês fixada pela sentença desde novembro de 2009 até a data da efetiva entrega do imóvel, não podendo a questão ser revista em âmbito de recurso especial, ante os óbices dos enunciados n. 5 e 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 572.549⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09⁄06⁄2015, DJe 19⁄06⁄2015).
 
A recorrente, por fim, aventa sua pretensão pela alínea “c” do permissivo constitucional. Todavia, limitou-se a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, conforme exige expressamente o art. 1.029, §1º do CPC⁄2015. A propósito, confira-se:
 
“Art. 1.029 […].
§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”
 
Nesse mesmo sentido:
 
“[…] 2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados. […].” (REsp 1202442⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 24⁄04⁄2014).
 
Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
77- Recurso Especial Nº 0012196-55.2009.8.08.0012 (012090121968)
CARIACICA - 3ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES
RECTE JOACIR ATILIO BORGHI
  Advogado(a) Jeferson Cabral
RECDO BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO
  Advogado(a) KRISTTY ELLEN DIAS BENFICA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL Nº 0012196-55.2009.8.08.0012

RECORRENTE: JOACIR ATILIO BORGHI

RECORRIDO: BV FINANCEIRA S⁄A - CFI

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por JOACIR ATILIO BORGHI,com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição da República, contra o v. Acórdão proferido pela c. Primeira Câmara Cível deste Eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DA SISTEMÁTICA DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO SOBRE OS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O recorrente inovou parcialmente ao alegar, em sede de apelação, a abusividade da tarifa de abertura de crédito (TAC), tarifa de emissão de carnê (TEC), incidentes no contrato sub judice e a devolução em dobro quanto aos valores pagos indevidamente. Entretanto, em momento algum, tais teses foram aventadas na fase de conhecimento. Preliminar suscitada de ofício. 2. O apelante aduz, dentre outras matérias, que é ilegal a cláusula contratual que estipule a aplicação de comissão de permanência acrescida de juros moratórios ou remuneratórios, multa contratual e correção monetária, ou que indique, em sua composição a incidência de taxa de rentabilidade. Verifico que o apelante carece de interesse recursal quanto ao tema, porquanto a sentença atacada acolheu esse pedido formulado pelo autor. Preliminar suscitada de ofício. 3. A capitalização mensal dos juros é possível nos contratos bancários celebrados após 31⁄03⁄2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17⁄2000, desde que pactuada, devendo haver previsão expressa de cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal quando a taxa de juros anual ultrapassa o duodécuplo da taxa mensal. 4. Restou comprovado nos autos a descaracterização da mora do apelante no ¿período da normalidade¿, haja vista o reconhecimento da ilegalidade da cláusula contratual referente aos juros remuneratórios por meio da sentença recorrida. Sendo assim, é ilegítimo que o Banco promova a inscrição do nome do autor nos cadastros restritivos de crédito e a busca e apreensão do bem. 5. Mantenho os honorários advocatícios arbitrados na sentença recorrida, porquanto remunera os serviços profissionais realizados, obedecendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não havendo como se cogitar insignificância ou excesso na sua fixação. 6. Destaco, de ofício, a necessidade de alterar a sistemática de atualização dos valores que deverão ser restituídos devidamente corrigidos desde a data do desembolso pelo índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, e acrescidos de juros de mora pela taxa Selic, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem, desde a citação. 7. Recurso parcialmente conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 12090121968, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄08⁄2016)

O Recorrente alega violação aos artigos 876, 940 e 884 do Código Civil, 6º, V, 51, IV e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, sustenta existir dissídio jurisprudencial sobre o tema debatido (fls.272⁄282).

Sem contrarrazões, nos termos da certidão de  fl.285.

É o relatório.

DECIDO.

Observo que o presente recurso não reúne condições de admissão⁄processamento, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação. Isso porque, muito embora a parte recorrente cite alguns dispositivos ao longo do seu arrazoado recursal, deixou de indicar claramente de que forma o v. Acórdão teria contrariado os dispositivos mencionados.

Ora, o Superior Tribunal de Justiça perfilha pacificamente a orientação de que a não indicação dos preceitos supostamente violados caracteriza incontornável deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice encartado no enunciado n° 284, da súmula de jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, aplicado analogicamente, tanto para a alínea “a”, quanto para a alínea “c”, do artigo 105, III, da Constituição Federal. Nessa esteira:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMA QUE NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE DO ARESTO EMBARGADO. OMISSÃO VERIFICADA. A MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS REVELA A DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA 284⁄STF.

1. Quanto à alegada litispendência, não se cogita a hipótese de omissão no acórdão embargado, pois, no particular, o agravo regimental esbarrou no óbice da Súmula 284⁄STF, já que as razões do mencionado recurso não guardavam pertinência com os fundamentos do decisum atacado. 2. Não compete ao STJ, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF⁄1988). 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.”

(EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO DE INADIMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não prospera o agravo em recurso especial que, apresentado em desacordo com os requisitos preconizados pelo art. 544, §4º, I, do CPC⁄1973 (art. 932, III, do NCPC), não impugna todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do apelo especial (princípio da dialeticidade).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 857.497⁄RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17⁄11⁄2016, DJe 25⁄11⁄2016)

Assim, verifico que a parte Recorrente não empreendeu esforço no sentido de demonstrar de forma clara e motivada de que maneira o v. Acórdão combatido teria afrontado alguma norma infraconstitucional, deixando, em outros termos, de impugnar especificamente os seus fundamentos, e de realizar o devido apontamento de cada seguimento supostamente nevrálgico da decisão, fato que traduz flagrante deficiência de fundamentação, por impedir a aferição das efetivas razões do inconformismo.

Diante dessa constatação, concluo que a parte recorrente não observou o ônus que lhe incumbe de apresentar no arrazoado recursal, “com clareza e objetividade, quais razões amparam a alegada violação” (REsp 974226⁄SC - Relatora Ministra Eliana Calmon - Segunda Turma - DJU de 14.03.2008), rebatendo os “fundamentos desenvolvidos no acórdão” (AgRg no Ag 919944⁄SP - Relator Ministro José Delgado - Primeira Turma  - DJU de 29.11.2007), pois a “mera alusão ao malferimento de legislação federal, sem particularizar o gravame ou descompasso na sua aplicação, não enseja a abertura da via Especial” (REsp 805772⁄RS - Relator Ministro Gilson Dipp - Quinta Turma - DJU de 11.09.2006).

Com isso, incide à espécie a supramencionada Súmula nº 284, da jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

Finalmente, para fins de comprovação e apreciação do suposto dissídio jurisprudencial, a teor do disposto no artigo 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam e assemelham os casos confrontados, mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução do julgado disponível na internet, devendo-se, pela comparação de trechos do aresto recorrido e do (aresto) paradigma, expor a similitude fática entre eles e o tratamento jurídico diverso dado pelo paradigma – o que não ocorreu no presente caso.

Portanto, resta evidenciada a ausência de similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do presente excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Ante o exposto, NÃO ADMITOo presente recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

78- Recurso Especial Nº 0007995-29.2010.8.08.0030 (030100079950)
LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL
RECTE DANIELA BARCELOS PLOTEGUER LANGA
  Advogado(a) CLAUDIO JOSE CANDIDO ROPPE
  Advogado(a) FLAVIA AQUINO DOS SANTOS
  Advogado(a) MARINA FABRES BATISTA
RECDO CIA ITAULEASING DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
  Advogado(a) CELSO MARCON
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007995-29.2010.8.08.0030

RECORRENTE: DANIELA BARCELOS PLOTEGUER LANGA

RECORRIDO: CIA ITAULEASING DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por DANIELA BARCELOS PLOTEGUER LANGA, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, diante de sua irresignação com o v. acórdão de fls.244⁄245, oriundo da c. Terceira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. COBRANÇA ANTECIPADA DO VRG. POSSIBILIDADE. TARIFA DE CONTRATAÇÃO. ABUSIVIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ. NÃO COMPROVAÇÃO.   1. - Quando há cobrança de valor residual garantido (VRG) de forma antecipada ou diluída nas contraprestações pelas quais se obriga o arrendatário, não ocorre desnaturação do contrato de arrendamento mercantil. É que, em tal situação o arrendatário, quando da celebração do contrato, ou seja, desde logo, opta pela aquisição do bem, que se implementará ao término do diálogo contratual, sendo, pois, exercida já naquele momento a faculdade prevista no art. 5º, alínea 'c', da Lei n. 6.099⁄1974.   2. - Em razão da data da assinatura do contrato em análise, aplicam-se os regramentos da Resolução CMN 2.303⁄1996. Em que pese a liberalidade da norma aplicável à espécie, não se pode olvidar da exigência mínima nela contida de que o serviço cobrado haja sido efetivamente contratado e prestado ao consumidor.   3. - A necessidade de esclarecimento acerca dos serviços pagos, decorre também de disposição expressa no art. 6º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor. No caso, reconhe-se a abusividade da cobrança de tarifa⁄contratação porque não especificado o serviço correspondente.   4. - A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor. Precedente do STJ.   5. - Recurso parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação, 30100079950, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄04⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄05⁄2016).

 

A recorrente sustenta que a decisão combatida apresenta violação ao disposto nos artigos 46, 47 e 51 do CDC (fls. 254⁄262).

Sem contrarrazões (fls.266).

É o relatório. Decido.

A recorrente afirma ser abusiva a cláusula contratual que possibilita a cobrança antecipada do VRG, sem opção do consumidor escolher se deseja pagar tal valor ao final da execução do contrato, o que onera excessivamente a parte hipossuficiente.

O Órgão Julgador, sobre o tema, sedimentou o seguinte entendimento: (fl. 244).

“[…] 1. - Quando há cobrança de valor residual garantido (VRG) de forma antecipada ou diluída nas contraprestações pelas quais se obriga o arrendatário, não ocorre desnaturação do contrato de arrendamento mercantil. É que, em tal situação o arrendatário, quando da celebração do contrato, ou seja, desde logo, opta pela aquisição do bem, que se implementará ao término do diálogo contratual, sendo, pois, exercida já naquele momento a faculdade prevista no art. 5º, alínea ¿c¿, da Lei n. 6.099⁄1974. […].”

Denota-se que a decisão recorrida adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, situação que desafia a incidência da Súmula 83 daquela Corte, segundo a qual, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. A propósito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO MENSAL. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. VRG. SÚMULA N. 83 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASES FÁTICAS DISTINTAS.

1. Não é possível rever o entendimento do Tribunal de origem quando baseado na análise de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos, ante a incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

2. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" (Súmula n. 293⁄STJ).

3. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas.

4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp 650.522⁄MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2015, DJe 18⁄09⁄2015). [Destaquei].

Não obstante o enunciado acima fazer referência apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra 'a' do permissivo constitucional” (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro  PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

79- Recurso Especial Nº 0025064-24.2012.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE DOUGLAS DAMASIO SONEGHETI
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE EVERTON MORAES CONCHA
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE GERALDO LUIZ AMORIM
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE GESSEL ANTONIO DE SOUZA
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE GEZIEL REIS ANDRADE
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE GUMERCINO CARS JUNIOR
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE MARCOS FONTES NOVAIS
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE NARCISO CARMINATI
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE PAULO CESAR ALVES DA PASCOA
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE PAULO CEZAR CORREA
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE PAULO SERGIO MONICO
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE SANDRA DA SILVA LOPES
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE SANDRO BENIQUIO ALVES
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE SEBASTIAO JOSE SILVA
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE SERGIO DIAS CANTO
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE SIDNEY APOLINARIO BARCELLOS
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE VALENTIM BELEI
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE VILMAR DE BARROS MACEDO
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECTE VITALINO FAIER FILHO
  Advogado(a) DIONE DE NADAI
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) CAROLINA BONADIMAN ESTEVES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025064-24.2012.8.08.0024
RECORRENTES: DOUGLAS DAMASIO SONEGHETI, EVERTON MORAES CUNHA, GESSEL ANTÔNIO DE SOUZA, GERALDO LUIZ AMORIM, GEZIEL REIS ANDRADE, GUMERCINO CARS JUNIOR, MARCOS FONTES NOVAIS, NARCISO CARMINATI, PAULO CÉSAR ALVES DA PÁSCOA, PAULO CEZAR CORREA, PAULO SÉRGIO MÔNICO, RÔMULO DE SOUZA, SANDRA DA SILVA LOPES, SANDRO BENIQUO ALVES, SEBASTIÃO JOSÉ SILVA, SÉRGIO DIAS CANTO, SIDNEY APOLINÁRIO BARCELLOS, VALENTIM BELEI, VILMAR DE BARROS MACÊDO E VITALINO FAIER FILHO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por DOUGLAS DAMASIO SONEGHETI e outros, com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignados com o teor do acórdão proferido pela Colenda Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO CHS⁄2007 – APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DA CHANCE – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVA DAS INSCRIÇÕES OU SEU INDEFERIMENTO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0023858-14.2008.8.08.0024 se refere ao momento em que deve ser exigido do candidato o certificado de conclusão do Curso de Habilitação para Cabos, todavia, não houve tentativa de inscrição ou prova de indeferimento da mesma, fazendo com que seja inexistente o ato administrativo questionado. II – Para que seja aplicada a Teoria da Perda da chance, deve haver a prova da certeza da chance perdida. III - Recurso a que se nega provimento.”
(TJES, Classe: Agravo Ap, 24120245154, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄11⁄2015, Data da Publicação no Diário: 14⁄12⁄2015)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – AFASTADAS – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Inaplicabilidade do entendimento delineado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0023858-14.2008.8.08.0024 tendo em vista a ausência da inscrição no curso inaugurado pelo Edital CHS⁄2007, ou falta de prova de sua negativa, o que convolou-se em questão prejudicial para acolhimento da tese de perda de uma chance. II – Inocorrência de contradição do acórdão com o tal, pois apesar de ambos terem enfoque no mesmo Edital CHS⁄2007, trazem situações de fato díspares, pois naquele o demandante efetuara sua inscrição a qual fora indeferida. Aqui não. Contradição afastada. III – O artigo 37, I da Constituição da República promove o acesso aos cargos públicos e os fatos narrados remetem-nos a promoção de servidores já ocupantes de cargos públicos. Omissão afastada. IV – Aclaratórios conhecidos e improvidos.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24120245154, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄06⁄2016)
 
Os recorrentes sustentam violação aos artigos 476, 477, 478, 479 e 535, II, do Código de Processo Civil de 1973 (fls.436⁄455).
 
Requerem a reforma do julgado para que sejam julgados procedentes seus pedidos.
 
Contrarrazões às fls.459⁄472.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
De acordo com o art. 105, da Constituição Federal, o recurso especial é destinado, tão somente, a provocar o reexame pelo Superior Tribunal de Justiça de questão de direito, pertinente a tratado ou a lei federal. Assim, não é possível, por meio do recurso especial, postular a alteração das questões de fato definidas nas instâncias ordinárias.
 
Por essa razão, não é admissível o recurso especial que veicula pretensão de reexame de prova (Súmula nº 7, do STJ).
 
Os recorrentes sustentam violação aos arts. 535, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.022), porque não foram supridas as omissões alegadas nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão que negou provimento ao agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento a seu recurso de apelação.
 
Verifico que nas razões daqueles embargos de declaração, alegaram omissão e contradição quanto à matéria pertinente aos arts. 5º, XXXVI e 37, I, da Constituição Federal e aos arts. 476, 477, 478 e 479, do Código de Processo Civil, sustentando que acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação não observou o precedente firmado no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº 024.080.238.587.
 
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Quarta Câmara Cível concluiu que as circunstâncias fáticas pertinentes ao processo não eram as mesmas consideradas julgamento do referido incidente de uniformização de jurisprudência. E, por essa razão, concluiu pela ausência de vício de omissão ou de contradição.
 
Assim, para que se reconheça a existência de vícios de omissão ou de contradição no julgado é necessário, antes, reconhecer a  existência de similitude entre o paradigma invocado e o caso julgado, o que demandaria o reexame de provas e fatos.
 
Todavia, tal pretensão não é possível por meio do recurso especial.
 
Da mesma forma, para se reconhecer a violação aos arts. 476 a 479, do Código de Processo Civil de 1973, consistente na não observância do acórdão proferido no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência, faz-se necessário o reexame dos fatos e provas do processo.
 
Isso porque o acórdão recorrido adotou conclusão diversa daquela adotada no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência ressaltando que as situações em julgamento eram distintas.
 
Sendo assim, para se reconhecer a aplicabilidade da orientação firmada no incidente de uniformização de jurisprudência seria indispensável reexaminar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível na instância extraordinária.
 
Portanto, não é possível admitir o recurso especial por suposta violação ao arts. 476, 477, 478, 479 e 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, em razão do entendimento consolidado na Súmula nº 7, do Superior Tribunal de Justiça.
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
80- Recurso Especial Nº 0009295-98.2012.8.08.0048 (048120092951)
SERRA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) SERGIO SCHULZE
RECDO GILBERTO SANTOS MARINHO
  Advogado(a) TIAGO AUGUSTO GOYATA DE ARAUJO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009295-98.2012.8.08.0048

RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RECORRIDO: GILBERTO SANTOS MARINHO

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por BV FINANCEIRA S⁄A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, com amparo no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela colenda Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL – CONTRATO BANCÁRIO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE - MÉRITO -  PACTA SUNT SERVANDA - CDC - MITIGAÇÃO – TARIFA DE SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA – PREVIAMENTE PACUTADA – TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM - DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA PARCIALMENTE PROVIDO.    1) Quando a parte apelante não resta sucumbente na parte impugnada em seu recurso, resta caracterizada a ausência de interesse recursal.   2) Tratando-se de contratos bancários, típicos de adesão, estão eles sujeitos à apreciação pelo Judiciário, sendo permitida a sua revisão visando estabelecer o equilíbrio contratual, expungindo do contrato as disposições que vão de encontro à lei, restando, portanto, mitigados os princípios da obrigatoriedade e do pacta sunt servanda.   3) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.251.331⁄RS sob a sistemática do art. 543-C do CPC fixou o entendimento de que as instituições financeiras apenas podem cobrar de seus clientes as tarifas previamente especificadas nas Resoluções do Conselho Monetário Nacional. 4) a cobrança de tarifa de avaliação do bem, é considerada legítima, devendo ser afastada, apenas quando demonstrada, de forma objetiva, a percepção de vantagem exagerada pela instituição financeira e, por conseguinte, o desequilíbrio da relação contratual.   5) A cobrança da Tarifa de seguro de proteção financeira só poderá ser cobrada quando facultativa ao devedor e contratada em apólice separada do contrato de cédula de crédito bancário.   6) Comprovada a existência de abusividade do encargo no período da normalidade contratual, é ilegítima a inscrição nos cadastros restritivos de crédito e a busca e apreensão do bem, em razão da descaracterização da mora.   7) Recurso conhecido em parte e na parte conhecida parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 48120092951, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 05⁄08⁄2016)

O recorrente discute acerca da legalidade da cobrança de tarifas administrativas, bem como pretende a caracterização da mora (fls. 182⁄221).

Sem contrarrazões, conforme certificado às fls. 224.

É o relatório.

decido.

O recorrente sustenta que “as cláusulas contratadas não são potestativas ou abusivas nem o contrato é de adesão, pois foram queridos pelas partes contratantes, mesmo porque há que se diferenciar contrato de adesão com contrato padrão, onde naquele impera a força de um contratante sobre o outro, que aceita todas as cláusulas que lhe são impostas sem poder questioná-las, enquanto neste último tem-se a liberdade de contratar as cláusulas fundamentais do contrato, dentro de um termo previamente redigido” (fls. 189).

Prossegue sustentando ser descabido o afastamento da mora e alegando a existência de dissídio jurisprudencial sobre o tema debatido.

Ao julgar a matéria, a Quarta Câmara Cível consignou o que segue:

Vale destacar que é pacífica a jurisprudência do STJ quanto a aplicação do CDC aos contratos de financiamento garantidos por alienação fiduciária, inclusive, a Súmula 297 do STJ dispõe expressamente que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Também é certo que tratando-se de contratos bancários, típicos de adesão, os mesmos estão sujeitos à apreciação pelo Judiciário, sendo permitida a sua revisão visando estabelecer o equilíbrio contratual, expungindo do contrato as disposições que vão de encontro à lei, restando, portanto, mitigados os princípios da obrigatoriedade e da pacta sunt servanda.

(…)

Portanto, conclui-se que a revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário é permitida, mormente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, devendo ser mitigada a força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda. O recorrente sustenta a legalidade da cobrança das tarifas de avaliação de bem e seguro de proteção financeira. Inicialmente insta frisar que o contrato foi realizado em 17⁄10⁄2011. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.251.331⁄RS sob a sistemática do art. 543-C do CPC fixou o entendimento de que as instituições financeiras apenas podem cobrar de seus clientes as tarifas previamente especificadas nas Resoluções do Conselho Monetário Nacional.

(…)

Da Tarifa de Avaliação do Bem: Com relação a Tarifa de Avaliação de Bem Usado, cobrada na quantia de R$ 317,00 (trezentos e dezessete reais) cláusula 5.4 do documento de contrato acostado às fls. 20, a Resolução nº 3.518⁄07, vigente à época do contrato assim previa: (…)

Por essa razão, a cobrança de tarifa de avaliação do bem, é considerada legítima, devendo ser afastada, apenas quando demonstrada, de forma objetiva, a percepção de vantagem exagerada pela instituição financeira e, por conseguinte, o desequilíbrio da relação contratual. Assim, analisando detidamente a jurisprudência que vem se construindo neste Egrégio Tribunal de Justiça: considero legal e proporcional, a cobrança da Tarifa de Avaliação de Veículo Usado no valor de R$ 317,00 (trezentos e dezessete reais). (Agravo Regimental Ap, 24120294525, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Apelação, 48120309371, Relator: WILLIAN SILVA; Apelação, 48120094783, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO). Deste modo, reconheço a legalidade da cobrança da Tarifa de avaliação de bem. Da tarifa de Seguro de Proteção Financeira Quanto ao Seguro de proteção financeira, pode-se observar do contrato que há a cláusula 19 que trata sobre o referido serviço e que a contratação do Seguro era facultativo, deixando claro que: “Estou ciente de que o Seguro de Proteção Financeira, caso contratado mediante assinatura de apólice de Seguro separada, poderá ser incluído no valor devido à Credora. [...]” (fls. 21) Entretanto, em análise detida aos autos, não vislumbro apólice referente a contratação do referido seguro, desse modo, não mostra-se legal sua cobrança, vez que, conforme demonstrado acima a sua inclusão na dívida só se daria se fosse devidamente contratado. Desta feita, entendo como ilegal a cobrança da Tarifa de Seguro de Proteção Financeira. Por fim, o apelante reclama a impossibilidade de abstenção da inscrição do nome do apelado nos cadastros do CPC e SERASA, entretanto sem razão ao recorrente. Explico. O magistrado de primeiro grau afastou a mora do autor, no sentido de impedir que o banco ora recorrente se abstenha de negativar o nome do requerente até que fosse feito a revisão do contrato com a expurgação dos valores tidos como ilegais. O Superior Tribunal de Justiça se manifesta, em precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que para a descaracterização da mora é necessária a prova da abusividade dos encargos cobrados no período da normalidade, no caso, restou comprovada a abusividade dos juros remuneratórios. No mesmo precedente a Corte Superior afirma que a inscrição⁄manutenção do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes depende, cumulativamente, de três requisitos, quais sejam, que a ação seja fundada em questionamento integral ou parcial do débito, ficar demonstrada que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ e for depositada a parcela incontroversa ou prestada caução, conforme o prudente arbítrio do juiz.

(…)

Comprovada a existência de abusividade do encargo no período da normalidade contratual (tarifa de seguro de proteção financeira), descaracteriza a mora do consumidor, devendo ser mantidos os comandos sentenciais no sentido de que o ora apelante se abstenha de cadastrar o nome do autor nos cadastros de proteção ao crédito, bem como lhe mantenha na posse do bem até que seja feita a devida revisão do contrato em análise.

O acolhimento de tal pretensão demandaria necessariamente o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, assim como das cláusulas contratuais firmadas entre as partes, o que, como se sabe, é vedado pela via excepcional manejada, conforme consagrado nos enunciados sumulares n° 05 e 07 do C. STJ. Esta, aliás, é a orientação do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. TAXAS E TARIFAS BANCÁRIAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283⁄STF. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.

1.- Tendo encontrado motivação bastante para fundar a decisão, não fica o Órgão julgador obrigado a responder, um a um, aos questionamentos suscitados pelas partes, mormente se evidente o propósito de infringência do julgado, indo, os questionamentos além dos limites previstos para os Embargos Declaratórios (CPC, art. 535, I e II).

2.- O Tribunal de origem reconheceu a abusividade da cobrança das tarifas "serviço de terceiros" e "serviços correspondente não bancários" por não ter o recorrente esclarecido ao cliente acerca da cobrança das referidas taxas, tampouco comprovou a efetiva realização dos serviços, asseverando, ainda, que referidas taxas decorrem do próprio exercício da atividade. Tal fundamento não foi devidamente atacado nas razões do Recurso Especial. A insurgência contra o referido fundamento seria de rigor, ficando inviabilizado o trânsito do Recurso Especial neste ponto, por ambas as alíneas autorizadoras, incidindo a orientação da Súmula 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

3.- A convicção a que chegou o Acórdão decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do especial à luz da Súmula 7 desta Corte.

4.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos.

5.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 449.019⁄PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄03⁄2014, DJe 11⁄04⁄2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA.

1. A Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.251.331⁄RS, consolidou, nos moldes do art. 543-C do CPC, entendimento segundo o qual a cobrança das tarifas (TAC e TEC) é permitida se pactuada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e de circunstâncias do caso concreto.

O Tribunal de origem, com base em elementos fático-probatórios constantes dos autos, bem como com fulcro no contrato firmado entre as partes, concluiu pela abusividade da cobrança das tarifas de serviços de terceiros, de registro de contrato e de avaliação do bem. Inviabilidade de modificação do entendimento da Corte local no tocante à abusividade das cobranças haja vista o teor das Súmulas n. 5 e 7 deste STJ. Precedentes.

2. Adequada a aplicação da súmula 284⁄STF relativamente ao ponto atinente à tarifa de cadastro, visto que nas razões do recurso especial limitou-se a casa bancária a aduzir ser a sua cobrança lícita, sem no entanto tecer qualquer argumentação tendente a afastar a assertiva do Tribunal local quanto à abusividade do encargo. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 663.536⁄RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 28⁄08⁄2015)

Além disso, afasto também a pretensão ventilada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que o recorrente limitou-se a transcrever arestos paradigmas supostamente divergentes, deixando, contudo, de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como deixou de colacionar aos autos o inteiro teor dos referidos paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 541, p.u., do CPC, e 255, §2°, do RISTJ, in verbis:

Art. 541 - ...........................................

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.(Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.341, de 07.08.2006, DOU 08.08.2006 )

Art. 225 - .............................................

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

O STJ é pacífico nesse sentido:

"A inexistência de cotejo analítico ou de identidade ou similitude fática e normativa balda o dissídio jurisprudencial necessário ao conhecimento do recurso especial com fundamento na alínea 'c' do inciso III do art. 105 da Constituição da República (STJ - RISTJ, art. 255, §2º; CPC, art. 541, parágrafo único). A mera transcrição de ementas frustra o requisito do dissenso pretoriano, porque não há cotejo analítico, impossibilitando a verificação da identidade ou da similitude fática e normativa."(STJ - RESP 418925 - DF - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 22.09.2003, p. 397)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente

81- Recurso Especial Nº 0016638-23.2012.8.08.0024 (024120166384)
VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL
RECTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
  Advogado(a) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
RECDO RICARDO BORGES SERRANO FILHO
  Advogado(a) HUMBERTO CAMARGO BRANDAO FILHO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016638-23.2012.8.08.0024

RECORRENTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RECORRIDO: RICARDO BORGES SERRANO FILHO

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com amparo no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela c. Segunda Câmara Cível deste E. Tribunal de Justiça, assim ementado:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - PLANO DE SAÚDE - CANCELAMENTO INDEVIDO DO CONTRATO - EXISTÊNCIA DE DANO MORAL - MINORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA - RECURSO IMPROVIDO. 1. In casu resta patente que o dano ao consumidor foi gerado única e exclusivamente pela má organização da atividade empresarial exercida pela requerida, sobretudo diante do fato de o autor ter pago antecipadamente a parcela e ter buscado reiteradamente a correção administrativa do erro, inclusive com a apresentação do comprovante de quitação em Loja de Atendimento de propriedade daquela. 2. Comprovada a conduta negligente, incide as penas do art. 186 do CC. 3. As insistentes recusas da apelante em resolver o problema de forma administrativa e o tratamento recebido pelo genitor do apelado indicam que houve negativa de cobertura de atendimento do qual necessitava o apelado, o que se equipara à indevida negativa de atendimento, sobre a qual a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça se encontra consolidada no sentido de que tal circunstância gera, de forma in re ipsa, a obrigação em indenizar pelos danos morais sofridos. 4. Considerando as nuances deste caso e os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, o valor não é o mais adequado para alcançar a plena aplicação do art. 944 do CC⁄02, porque, embora a atitude da apelante tenha causado um stress desnecessário no cotidiano do apelado e de seus familiares e negativa de atendimento médico, não há nos autos informações de que algum tratamento importante e urgente deixou de ser realizado neste interim, situação que justifica a redução do valor atribuído na condenação para R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme, posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em hipótese de cancelamento indevido de contrato. 5. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo Ap, 24120166384, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 23⁄03⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO VERIFICADA E SUPRIDA – TERMO A QUO DE INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Caracteriza omissão material passível de acerto por meio dos embargos de declaração a ausência de fixação dos termos iniciais dos juros e da correção monetária incidentes sobre a condenação ao pagamento de danos morais. 2. Os juros devem incidir desde a citação, porque se trata de indenização decorrente de responsabilidade contratual, nos termos do art. 405 do CC⁄02. Não se aplica a tese da fixação da data do arbitramento da indenização como termo inicial da incidência dos juros porque, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, tal entendimento, além de atécnico, ¿incentivaria o recorrismo por parte do devedor e tornaria o lesado, cujo dano sofrido já tinha o devedor obrigação de reparar desde a data do ato ilícito, obrigado a suportar delongas decorrentes do andamento do processo e, mesmo de eventuais manobras processuais protelatórias, no sentido de adiar a incidência de juros moratórios¿ (REsp 1132866⁄SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p⁄ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23⁄11⁄2011, DJe 03⁄09⁄2012). 3.A correção monetária, por outro lado, segue o entendimento do verbete sumular nº 362 do Superior Tribunal de Justiça incide desde a data do arbitramento, ou seja, desde a publicação do acórdão embargado. 4. Desnecessária a pretensão de obter pronunciamento explícito acerca de determinados artigos de Lei que a embargante entende terem sido violados pelo aresto embargado, e isto porque, como cediço, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça não impõe o prequestionamento numérico para fins de admissibilidade do recurso especial, bastando que as teses jurídicas se encontrem clara e suficientemente expostas no aresto objeto de eventual recurso especial. 5.Recurso parcialmente provido, acórdão integrado.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag Ap, 24120166384, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 22⁄06⁄2016)

O Recorrente sustenta violação ao artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil e ao artigo 944 do CC⁄02, afirmando, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial (fls.256⁄265).

Contrarrazões às fls.281⁄287.

É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á a análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.

I - Da suposta violação ao artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil

O Recorrente alega que o órgão julgador não se manifestou acerca dos artigos 757 e seguintes do CC⁄02, assim como do artigo 199, §1º, da CF⁄88.

Verifico que a c. câmara assim se manifestou nos aclaratórios:

“Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento do art. 763 do CC⁄02, tenho que a questão que se quer ver analisada pelos Tribunais Superiores não necessita ser explícita, podendo ocorrer implicitamente quando o tribunal atacado, embora não mencione de forma expressa o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado, se pronuncie sobre a matéria controvertida (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meio de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 256.) […]

Neste contexto, considerando que a questão do adimplemento contratual por parte do embargado foi exaustivamente tratada nesta instância ordinária, não há que se falar em necessidade de prequestionamento numérico do dispositivo de lei indicado pelo embargante. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO a estes embargos para corrigir a omissão verificada e, via de consequência, INTEGRAR o acórdão de fls. 225⁄231, fazendo dele constar que, sobre a condenação da embargante ao pagamento de indenização por danos morais ao apelado incidirão juros de mora desde a citação e correção monetária desde a data do arbitramento.”

Observo que este e. Tribunal efetivamente examinou as questões versadas (supostamente omissas), ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse do recorrente.

O presente recurso, ao menos neste aspecto, não merece juízo positivo de admissibilidade, conforme orientação jurisprudencial do STJ. Assim:

“[...] 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...]. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).

“[...] 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso, pois não se pode confundir entendimento contrário ao interesse da parte com omissão no julgado. […] (AgRg no AREsp 413.797⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 09⁄12⁄2013)

II - Da suposta violação ao artigo 944 do CC⁄02.

Neste aspecto, a recorrente afirma que não agiu de forma ilícita, em atendimento às disposições contratuais e a legislação vigente, exercendo o seu direito de credor. Ainda, sustenta que as especifidades do caso em comento e ao conjunto probatório dos fatos, a condenação em danos morais não merece prevalecer, pois não há nenhum ato ilícito, encontrando-se o valor fixado exorbitante ao ser comparado ao “dano” sofrido.

Ao apreciar o referido ponto, observa-se que o órgão julgador concluiu o seguinte:

“Alega a apelante, inicialmente, que não praticou qualquer ato ilícito, porque o banco em que o apelado efetuou o pagamento da mensalidade do contrato não repassou a tempo o valor para a apelante e, nessas condições, foi legal o cancelamento do contrato, posto que fundamentado na cláusula 69 da avença. Sem razão. A sentença recorrida muito bem analisou a questão, dando aos fatos comprovados nos autos a exata conotação jurídica merecida, valendo, portanto, pela suficiência de seus argumentos, transcrevê-la, no que interessa ao ponto analisado: Limitou-se a requerida em aduzir, em sua defesa, que o valor pago pelo requerente na “boca do caixa” do banco Banestes S⁄A não lhe fora repassado pela referida instituição bancária e, por esta razão, estaria configurado o inadimplemento e seria legítima a rescisão unilateral do contrato. Ora, resta patente que o dano ao consumidor foi gerado única e exclusivamente pela má organização da atividade empresarial exercida pela requerida, sobretudo diante do fato de o autor ter pago antecipadamente a parcela e ter buscado reiteradamente a correção administrativa do erro, inclusive com a apresentação do comprovante de quitação em Loja de Atendimento de propriedade daquela. Foram facultadas à ré, assim, diversas oportunidades em âmbito extrajudicial para que o equívoco de sua parte fosse corrigido, havendo esta, contudo, permanecido inerte diante da situação. Houve, portanto, conduta negligente por parte da ré, com as penas do art. 186 do CC. […]

Quanto à caracterização do dano moral, a apelante afirma que os fatos narrados nos autos não passam de uma situação de inadimplemento contratual capaz de gerar apenas meros aborrecimentos e não caracterizam dano moral indenizável. Todavia, não fossem as insistentes recusas da apelante em resolver o problema de forma administrativa e o tratamento recebido pelo genitor do apelado quando procurou pessoalmente uma Loja de Atendimento da apelante, o documento de fl. 45 indica que a apelante negou cobertura de atendimento do qual necessitava o apelado, o que se equipara à indevida negativa de atendimento, sobre a qual a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça se encontra consolidada no sentido de que tal circunstância gera, de forma in re ipsa, a obrigação em indenizar pelos danos morais sofridos. […]

Fixada a correção da sentença a quo quanto à condenação em danos morais (eis que comprovado, no caso destes autos, o cancelamento indevido do contrato e, também, a recusa indevida do plano apelante ao tratamento médico de que necessita o apelado), resta saber se o quantum arbitrado pela sentença a quo (no caso, R$ 15.000,00) se mostra desproporcional ou irrazoável. Analisando as nuances deste caso e os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, observo, sem grandes dificuldades, que o valor não é o mais adequado para alcançar a plena aplicação do art. 944 do CC⁄02, porque, embora a atitude da apelante tenha causado um stress desnecessário no cotidiano do apelado e seus familiares e negativa de atendimento médico, não há nos autos informações de que algum tratamento importante e urgente deixou de ser realizado neste interim, situação que justifica a redução do valor atribuído na condenação para R$ 10.000,00 (dez mil reais), acompanhando, inclusive, posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em hipótese de cancelamento indevido de contrato, in verbis: […]”

Tal pretensão se revela, portanto, incompatível com a estreita via do presente recurso especial, nos termos do Verbete Sumular n°. 07, do c. STJ, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Neste sentido:

“[...] 3. O acolhimento da pretensão recursal sobre a ausência ilicitude por parte da instituição bancária e a inexistência de dano moral demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos. Aplicação do enunciado da Súmula 7⁄STJ. [...]”

(AgInt no REsp 1333963⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2016, DJe 09⁄12⁄2016)

“[...] 2. Verba indenizatória fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) ante a inscrição  indevida  em  órgão  restritivos de crédito. A revisão do quantum   indenizatório  apenas  é  possível,  em  sede  de  recurso especial,   quando  o   valor  fixado  nas  instâncias  locais  for exorbitante   ou  ínfimo,  de  modo  a  afrontar  os  princípios  da razoabilidade  e  da proporcionalidade, o que não ocorre na hipótese vertente.   Não   há  como  concluir  pelo  excesso  na  fixação  da indenização  da  forma  como  foi conduzida sem adentrar em aspectos fáticos  e probatórios dispostos nos autos, insuscetíveis de revisão na  via estreita do especial, por expressa disposição da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no AREsp 905.309⁄SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 07⁄11⁄2016)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

82- Recurso Especial Nº 0017524-51.2014.8.08.0024
VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL PRE
  Advogado(a) SERGIO FISHER
RECDO LUIZ ANTONIO RODRIGUES
  Advogado(a) FILIPE TARDIN RODRIGUES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017524-51.2014.8.08.0024

RECORRENTE: CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI

RECORRIDO: LUIZ ANTONIO RODRIGUES

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI, com amparo no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição da República, inconformada com os acórdãos de fls.424⁄427 e 452⁄453, oriundos da c. Primeira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. OBJETIVO DE RENOVAR O JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. SEM MULTA.

1 - Não se prestam os embargos de declaração a renovar o julgamento da questão decidida, já que o art. 535, do CPC, lhes reservava função integrativa, atrelada à existência de omissão, contradição ou obscuridade. Elementos não verificados no presente.

2 - Infere-se das razões dos embargos ao seu tempo manejado que a alegação de omissão e obscuridade está calcada na insatisfação da embargante com o desfecho da causa, de modo que os argumentos por ela reiterados revelam, a um só tempo, a ausência dos requisitos que eram traçados no art. 535, do CPC⁄1973, e o manifesto objetivo de renovar o exame da questão apreciada por esta Corte, indo agora de encontro ao disposto no art. 1.022, do CPC⁄2015.

3 - A interposição de embargos de declaração, com finalidade de prequestionamento, pressupõe haja omissão do ato judicial em relação a argumento da parte que dê ensejo ao cabimento de recurso excepcional. Omissão inexistente, ante ao fato de que a questão foi satisfatoriamente debatida e fundamentada.

4 - Recurso conhecido e desprovido. Sem aplicação de multa em razão da não verificação de caráter procrastinatório.”

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24140162363, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016).

“DIREITO PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. DESINFLUÊNCIA DO CDC NA HIPÓTESE. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DE SUPERÁVIT. BASE DE CÁLCULO REVISTA. INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO RETROATIVO DE BENEFÍCIO. ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Considerando que no dia 01⁄05⁄2015 (sexta-feira) foi feriado comemorativo do Dia do Trabalho, transferindo a contagem inicial do prazo para a interposição do recurso para o dia 04⁄05⁄2015 (segunda-feira), é tempestiva a apelação interposta em data de 18⁄05⁄2015. Preliminar de intempestividade da apelação que se rejeita.

2 - Uma vez que foram as partes intimadas da decisão saneadora, concedendo o magistrado de primeiro grau oportunidade para que as partes especificassem a modalidade prova que pretendiam produzir, tendo a apelante se quedado silente, não há que se falar em cerceamento de defesa fundado na alegação de indeferimento de realização de perícia, sopesando a ausência de prova da sua imprescindibilidade. Preliminar não acolhida.

3 - A despeito da sentença ter feito de forma equivocada a menção da aplicação do Código de Defesa do Consumidor na hipótese, já que o estatuto consumeirista não se aplica às relações jurídicas com entidades fechadas de previdência privada como a espécie envolve (STJ, AgRg no AREsp nº 727.968⁄RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, data de julgamento 01⁄12⁄2015, DJ 11⁄12⁄2015), tem-se que em nada influencia na medida que este pormenor sequer foi adotado como fundamentação nas razões de decidir.

4 - Segundo previsão do art. 87, inciso I, alíneas 'a' e 'b', do Regulamento do Plano de Benefícios 1, administrado pela apelante (fls. 133⁄134), 'O Benefício Especial Temporário será calculado mensalmente, observado o artigo 88, e corresponderá a percentual de 20% (vinte por cento) dos seguintes valores verificados na data do cálculo: I – para os participantes assistidos: a) Complemento Previ; ou b) Renda Mensal Vitalícia.'

5 - obteve o apelado a revisão da sua base de cálculo com o consequente aumento da complementação da aposentadoria fruto de sentença judicial com trânsito em julgado (processo nº 0074800-58.2009.5.17.0010), inclusive com cálculo de liquidação homologado, passando do valor de R$ 9.927,67 (nove mil, novecentos e vinte e sete reais e sessenta e sete centavos) para o importe de R$ 12.326,76 (doze mil, trezentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos), não sendo creditado o percentual de 20% (vinte por cento) referente ao Benefício Especial Temporário sobre o novel valor básico da complementação da aposentadoria, muito embora tenha ele contribuído pelos índices estabelecidos para a formação do fundo de destinação da reserva especial de participantes (art. 82, do regulamento).

6 - Na hipótese, torna-se cogente que o cálculo do Benefício Especial Temporário no percentual de 20% (vinte por cento) observe o valor base correto da complementação da aposentadoria do apelado, na forma prevista pelo art. 87, inciso I, do Regulamento do Plano de Benefício 1, do qual é ele participante, importando ressaltar que o caso concreto não versa sobre cobrança retroativa atrelada à revisão da complementação da aposentadoria propriamente dita, mas visa a satisfação da diferença não calculada relativamente à distribuição de superávit, não configurando pagamento retroativo por força de revisão de benefício, e por tal razão, não merece vingar a assertiva de impossibilidade de pagamento retroativo do Benefício Especial Temporário, até porque a pretensão inicial surgiu a partir do equívoco da apelante ao não fazer incidir a base cálculo correta em relação ao dito benefício, afastando a previsão do art. 109, inciso XXXI, do regulamento em referência.

7 - Não há que se falar em ocorrência de erro material quanto aos valores para formação do superávit que gerou o benefício buscado pelo apelado com a devida complementação, porquanto houve efetiva contribuição do apelado para tanto para a recomposição da reserva matemática, com prévio custeio e recomposição, isto é, ocorrendo a constituição de reservas para a garantia do benefício eleito, na forma do art. 202, da CF.

8 - Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida.”

(TJES, Classe: Apelação, 24140162363, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 04⁄03⁄2016).

A recorrente sustenta que as decisões combatidas violaram o disposto nos artigos 3º da Lei Complementar nº 108⁄2001, 18 da Lei Complementar nº 109⁄2001, 472 do CPC⁄1973 (atualmente positivado no artigo 506 do CPC⁄2015), e 884 do Código Civil, além de dissentirem do entendimento firmado por outro tribunal (fls.460⁄472).

Contrarrazões às fls.496⁄507.

É o relatório.

Decido.

Acerca dos questionamentos propostos, tem-se que o recurso especial interposto não reúne condições de admissão, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação, eis que a recorrente não atacou especificamente as razões das decisões objurgadas, incorrendo em inafastável afronta ao princípio da dialeticidade.

Eis, no que interessa, a ementa do v. acórdão recorrido (fls. 424⁄426):

“[…] 1 - Considerando que no dia 01⁄05⁄2015 (sexta-feira) foi feriado comemorativo do Dia do Trabalho, transferindo a contagem inicial do prazo para a interposição do recurso para o dia 04⁄05⁄2015 (segunda-feira), é tempestiva a apelação interposta em data de 18⁄05⁄2015. Preliminar de intempestividade da apelação que se rejeita.

2 - Uma vez que foram as partes intimadas da decisão saneadora, concedendo o magistrado de primeiro grau oportunidade para que as partes especificassem a modalidade prova que pretendiam produzir, tendo a apelante se quedado silente, não há que se falar em cerceamento de defesa fundado na alegação de indeferimento de realização de perícia, sopesando a ausência de prova da sua imprescindibilidade. Preliminar não acolhida.

3 - A despeito da sentença ter feito de forma equivocada a menção da aplicação do Código de Defesa do Consumidor na hipótese, já que o estatuto consumeirista não se aplica às relações jurídicas com entidades fechadas de previdência privada como a espécie envolve (STJ, AgRg no AREsp nº 727.968⁄RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, data de julgamento 01⁄12⁄2015, DJ 11⁄12⁄2015), tem-se que em nada influencia na medida que este pormenor sequer foi adotado como fundamentação nas razões de decidir.

4 - Segundo previsão do art. 87, inciso I, alíneas 'a' e 'b', do Regulamento do Plano de Benefícios 1, administrado pela apelante (fls. 133⁄134), 'O Benefício Especial Temporário será calculado mensalmente, observado o artigo 88, e corresponderá a percentual de 20% (vinte por cento) dos seguintes valores verificados na data do cálculo: I – para os participantes assistidos: a) Complemento Previ; ou b) Renda Mensal Vitalícia.'

5 - obteve o apelado a revisão da sua base de cálculo com o consequente aumento da complementação da aposentadoria fruto de sentença judicial com trânsito em julgado (processo nº 0074800-58.2009.5.17.0010), inclusive com cálculo de liquidação homologado, passando do valor de R$ 9.927,67 (nove mil, novecentos e vinte e sete reais e sessenta e sete centavos) para o importe de R$ 12.326,76 (doze mil, trezentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos), não sendo creditado o percentual de 20% (vinte por cento) referente ao Benefício Especial Temporário sobre o novel valor básico da complementação da aposentadoria, muito embora tenha ele contribuído pelos índices estabelecidos para a formação do fundo de destinação da reserva especial de participantes (art. 82, do regulamento).

6 - Na hipótese, torna-se cogente que o cálculo do Benefício Especial Temporário no percentual de 20% (vinte por cento) observe o valor base correto da complementação da aposentadoria do apelado, na forma prevista pelo art. 87, inciso I, do Regulamento do Plano de Benefício 1, do qual é ele participante, importando ressaltar que o caso concreto não versa sobre cobrança retroativa atrelada à revisão da complementação da aposentadoria propriamente dita, mas visa a satisfação da diferença não calculada relativamente à distribuição de superávit, não configurando pagamento retroativo por força de revisão de benefício, e por tal razão, não merece vingar a assertiva de impossibilidade de pagamento retroativo do Benefício Especial Temporário, até porque a pretensão inicial surgiu a partir do equívoco da apelante ao não fazer incidir a base cálculo correta em relação ao dito benefício, afastando a previsão do art. 109, inciso XXXI, do regulamento em referência.

7 - Não há que se falar em ocorrência de erro material quanto aos valores para formação do superávit que gerou o benefício buscado pelo apelado com a devida complementação, porquanto houve efetiva contribuição do apelado para tanto para a recomposição da reserva matemática, com prévio custeio e recomposição, isto é, ocorrendo a constituição de reservas para a garantia do benefício eleito, na forma do art. 202, da CF. […].”

Não há nas razões recursais insurgência específica contra este desfecho. Importa dizer que a impugnação específica dos fundamentos da decisão combatida exige que a recorrente demonstre, dialeticamente, como e em que medida a decisão objurgada teria violado as normas infraconstitucionais suscitadas.

Logo, não havendo impugnação específica dos fundamentos lançados no julgado recorrido, o que dificulta sobremaneira a aferição dos motivos de seu inconformismo, configurada está a deficiência de fundamentação, de modo a atrair a incidência da Súmula 284⁄STF, aplicada analogicamente, segundo a qual, “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Ainda que esta deficiência pudesse ser contornada, tem-se que a irresignação apresentada pela ora recorrente não restou decidida nos moldes anunciado nas razões recursais, o que caracteriza ausência de prequestionamento.

Impõe-se destacar que, conforme ensina abalizada doutrina, “para que uma questão seja considerada como prequestionada, não basta que haja sido suscitada pela parte no curso do contraditório (...). É necessário, mais, que no aresto recorrido a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se deve considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei)” (Athos Gusmão Carneiro in Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, 6ª ed., p. 49 – grifei).

Essa constatação permite concluir pela incidência dos obstáculos encartados nasSúmulas nº 28Súmula nº 282, STF ¿ É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula nº 356, STF ¿ O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento., do Supremo Tribunal Federal, não raramente invocados, por analogia, pelo c. STJ, conforme infere-se do aresto abaixo colacionado:

“[…]. 2. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados impede o conhecimento do recurso especial (enunciados 282 e 356 da Súmula do STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 642.723⁄SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2015, DJe 08⁄06⁄2015).

Registra-se, por oportuno, que o prequestionamento é exigido inclusive com relação às matérias consideradas de ordem pública.

Nesse sentido:

“[…] 2. O entendimento jurisprudencial do STJ determina que mesmo as matérias de ordem pública necessitam estar devidamente prequestionadas para ensejar o pronunciamento deste Tribunal em sede de recurso especial. Precedentes […].” (AgRg no AREsp 231.704⁄CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 07⁄04⁄2014).

Também revela-se descabida a pretensão aviada pela alínea “c” do permissivo constitucional. Isso porque, a recorrente deixou de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como de apresentar a prova da divergência, conforme exigência expressa do art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015.

A propósito, confira-se:

“Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

No mesmo sentido:

“[…] 2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados. […].” (REsp 1202442⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 24⁄04⁄2014). [Destaquei].

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

83- Recurso Especial Nº 0020499-37.2015.8.08.0048
SERRA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE MADALENA DE CARVALHO NEPOMUCENO
  Advogado(a) HELIO JOAO PEPE DE MORAES
  Advogado(a) LEONARDO BARROS CAMPOS RAMOS
RECDO BANCO BRADESCO S⁄A
  Advogado(a) DANIEL ALEIXO RODRIGUES
RECDO CYRELLA MALASIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
  Advogado(a) LUIZ FABIANO PENEDO PREZOTTI
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
.RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0020499-37.2015.8.08.0048
RECORRENTE: MADALENA DE CARVALHO NEPOMUCENO
RECORRIDA: CYRELLA MALASIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E BANCO BRADESCO S. A.
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por MADALENA DE CARVALHO NEPOMUCENO, com fulcro no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do acórdão proferido pela Colenda Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSUMIDOR PROCESSO CIVIL – FATOS INCONTROVERSOS – ART. 334, II DO CPC – MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – VEDAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. MÉRITO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ELEITOS PELO ART. 6º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VEROSSIMILHANÇA REJEITADA – AUSÊNCIA DE COMPLEXIDADE DA PROVA A INVOCAR A HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – LIMINAR – EFEITOS EX TUNC DO JULGAMENTO DO MÉRITO – RECOMPOSIÇÃO DAS PARTES AO ESTÁGIO ANTERIOR – RECURSO IMPROVIDO. 1. Veda-se a supressão de instância pelo conhecimento de matéria não compreendida nos termos da decisão de primeiro grau, dado o efeito devolutivo restrito do agravo de instrumento. 2. É cabível a inversão do ônus da prova quando presente a verossimilhança das alegações e⁄ou a hipossuficiência do consumidor. Sendo a prova de fácil produção, revela-se inadequada a adoção do art. 6º do CDC, posto que já decidido, em agravo anterior, a inexistência da prova inequívoca das alegações que conduza a antecipação dos efeitos da tutela. 3. A superação do estágio da decisão liminar, pelo julgamento do mérito que reconhece a inexistência dos pressupostos que a estabeleceram, impõe às partes ao restabelecimento da situação original, dado o efeito ex tunc que, como regra geral, vigora no sistema processual pátrio. 4. Recurso parcialmente conhecido e nesta parte, improvido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48159004992, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 02⁄03⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INEXISTENTE – VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS PELO ART. 535 DO CPC VIGENTE À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. A interposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Estando demonstrada a insatisfação da parte com o posicionamento delimitado pela corte no ato do julgamento, não se prestam os aclaratórios ao revolvimento da matéria amplamente analisada no acórdão. 3. Recurso conhecido 4. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 48159004992, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 12⁄07⁄2016)
 
A recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou as normas contidas no artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil e no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (fls.809⁄828).
 
Requer a reforma do julgado para que seja aplicada a inversão do ônus da prova.
 
Contrarrazões às fls.832⁄839.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
Ao Superior Tribunal de Justiça incumbe assegurar a autoridade da lei federal e uniformizar sua interpretação. Logo, não é possível reconhecer contrariedade ou negativa de vigência à lei federal quando a decisão recorrida adotar a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
 
Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que, por aplicação extensiva do entendimento consolidado na Súmula nº 83, do STJ, não é admissível o recurso especial fundado em violação a dispositivo de lei federal (CF⁄88, art. 105, III, “a”) quando a tese firmada pelo acórdão recorrido coincidir com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA FUNDAMENTADA NA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 182⁄STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83⁄STJ AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. (…)
2. (…)
3. Aplica-se a Súmula n. 83⁄STJ tanto ao recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quanto ao fundado em violação de dispositivos infraconstitucionais sempre que a orientação do Superior Tribunal de Justiça coincidir com a tese firmada pelo acórdão recorrido.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 666.815⁄SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 25⁄05⁄2015)
 
Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração, ainda que interpostos com o objetivo de prequestionamento, deverão ser admitidos apenas na hipótese de omissão, contradição ou obscuridade.
 
Nesse sentido:
 
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA AVENTADA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material.
2. “O STJ já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo, o que, na espécie, não se mostra evidenciado” (EDcl no MS 11.413⁄DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Desembargador convocado do TJSP, Terceira Seção, DJe 20⁄9⁄10).
3. Resumindo-se irresignação do embargante ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, desfavorável à sua pretensão, não há nenhum fundamento que justifique a interposição de embargos.
4. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgRg no Ag 1326994⁄ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2011, DJe 28⁄10⁄2011)
 
A recorrente sustenta violação ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, porque não foram supridas as omissões alegadas nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento.
 
Verifico que nas razões daqueles embargos de declaração, a recorrente alegou omissão porque não foram indicados no acórdão “quais fatos não foram comprovados pela Embargante [recorrente] que retiram a verossimilhança de suas alegações”, não foi reconhecida a eficácia dos depósitos judiciais e porque não se reconheceu como atendidos os requisitos para inversão do ônus da prova.
 
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Quarta Câmara Cível concluiu pela inexistência de omissão quanto à alegação de verossimilhança das alegações e de presença dos requisitos para inversão do ônus da prova, reportando-se aos fundamentos do acórdão embargado, que concluiu que a matéria estaria preclusa (fl.805⁄806).
 
Também não se reconheceu omissão quanto aos efeitos dos depósitos judiciais, que não impediriam a revogação da decisão liminar (fls.806⁄807), concluindo-se que a irresignação da recorrente se traduzia em mero inconformismo com o julgado.
 
Assim, ao concluir pelo desprovimento dos embargos de declaração em razão da ausência de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Logo, por aplicação extensiva da Súmula nº 83, do Superior Tribunal de Justiça, não é possível admitir o recurso especial por violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
 
Noutra parte, não é admissível o recurso especial por meio do qual se pretende a alteração da conclusão do acórdão recorrido a partir do reexame do acervo fático-probatório dos autos (Súmula nº 7, STJ).
 
O acórdão recorrido concluiu pela ausência dos requisitos necessários para a inversão do ônus da prova, porque não se faz presente a prova inequívoca da verossimilhança da alegação da recorrente e porque não há demonstração da condição de hipossuficiência da recorrente.
 
Rever tais conclusões exigiria o reexame das provas produzidas, tanto para se identificar a presença de prova inequívoca da verossimilhança das alegações, quanto para reconhecer a condição da recorrente de hipossuficiente.
 
Tal pretensão, contudo, não pode ser objeto de recurso especial.
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CONTRATO. SUPOSTA ASSINATURA FALSIFICADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ.
1. A inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial. Precedentes.
2. É ônus probatório da parte que contestou assinatura em documento, trazido por ela mesma aos autos, nos termos do art. 389, II, do CPC1973.
3. Inviabilidade de alterar as conclusões do aresto recorrido no sentido de que não há verosimilhança e hipossuficiência técnica acerca da alegação de assinatura falsificada demanda, bem como de que a parte recorrente não procurou indicar qualquer prova que pudesse respaldar sua tese, por demandar incursão na seara fático-probatória. Incidência da súmula 7⁄STJ.
4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1409028⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 01⁄12⁄2016)
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
84- Recurso Extraordinário Nº 0804872-18.2004.8.08.0024 (024040072191)
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
RECTE SINDIPUBLICOS SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PUBLICOS DO ES
  Advogado(a) DANIELLE PINA DYNA
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) LEONARDO CARVALHO DA SILVA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804872-18.2004.8.08.0024

RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDIPÚBLICOS

RECORRIDA: ESCOLA DE MÚSICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDIPÚBLICOS, com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, inconformado com o teor dos acórdãos de fls. 194⁄195 e 216⁄217, oriundos da c. Primeira Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ART. 535, DO CPC⁄73. HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece ser conhecido, posto que as alegações do embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas pelo art. 535, do CPC⁄73. 4. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24040072191, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 12⁄09⁄2016).

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINSITRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REGÍME JURÍDICO ÚNICO. CONVERSÃO CELETISTA⁄ESTATURÁRIO. LEI 187⁄200. ART. 2º. TEMPO DE SERVIÇO E ASSIDUIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Constitucionalidade reconfirmada pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, cujo entendimento sedimentado é no sentido de que não há inconstitucionalidade no art. 2º, da Lei nº 187⁄2000, que desconsiderou o período de trabalho anterior para fins de adicional de tempo de serviço e assiduidade. 2. Portanto, diante da confirmação da constitucionalidade da referida norma pelo plenário deste Sodalício, não há se falar em direito à incorporação do adicional de assiduidade e de tempo de serviço para os servidores celetistas convertidos ao regime estatutário após a edição da mencionada lei complementar, mas somente daqueles direitos por ela indicados (férias, 13º vencimento, aposentadoria e disponibilidade). 3. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Apelação, 24040072191, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 27⁄06⁄2016).

O recorrente alega que as decisões combatidas apresentam violação ao disposto nos artigos 5º, caput, e inciso XXXVI, e 37, inciso XV, da Constituição Federal (fls. 223⁄239).

Contrarrazões às fls. 245⁄249.

É o relatório.

Decido.

Compete aoSupremo Tribunal Federal a guarda da Constituição Federal, cabendo-lhe julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,quando a decisão recorrida contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição e, por fim, julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “a”, “b”, “c” e “d”).

No presente recurso, não está adequadamente demonstrada a repercussão geral da questão constitucional discutida, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do CPC⁄2015, para a finalidade prevista no art. 102, § 3º, da CRFB⁄1988, estando ausente a necessária fundamentação para fins de conhecimento do presente mecanismo excepcional.

Cabia ao recorrente declinar de forma adequada a existência de questões constitucionais relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes no caso concreto, sendo inaceitável que assim o faça implicitamente, por menção genérica à existência de repercussão geral (nesse sentido: AC 2041⁄MG - Relator: Min. EROS GRAU - DJe-092 DIVULG 21⁄05⁄2008 PUBLIC 23⁄05⁄2008).

Frente ao exposto, calha à justeza o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “é ônus da parte recorrente apresentar a preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica, para que seja atendido o requisito previsto no art. 102, § 3°, da CF e no art. 543-A, § 2°, do CPC⁄1973, requisito não observado pela recorrente. […]. (ARE 924553 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25⁄11⁄2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016).

Ademais, em caso análogo, já decidiu o c. STF:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECUSADO.

1. O tema constitucional suscitado no recurso extraordinário - possibilidade de se deferir a servidor público, cujo regime jurídico é alterado do celetista para o estatutário, direito previsto no estatuto dos servidores públicos - não tem transcendência de interesses, além de ser meramente residual por decorrer da interpretação do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2. Recurso extraordinário recusado.” (RE 575526 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 16⁄10⁄2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01855).

Ainda que esta deficiência pudesse ser contornada, tem-se que a c. Câmara Julgadora decidiu a questão com base em legislação local, o que atrai a incidência da Súmula nº 280⁄STF, segundo a qual, “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

Além disso, como visto, não há ofensa direta ao texto constitucional, até mesmo porque a sua pertinência depende forçosamente de exame prévio de normas infraconstitucionais, o que obstaculiza o acesso à instância extraordinária.

Sobre o tema, vejamos os ensinamentos de Bernardo Câmara Ribeiro (in Recurso Especial e Extraordinário, Ed. JusPodvim, 2013, p.46):

“A ofensa à norma constitucional que enseja recurso extraordinário, prevista no art. 102, III, a, deve ser direta e frontal, não se admitindo por via oblíqua, indireta. Quando for necessária a intermediação de ofensa à lei infraconstitucional para configurar ofensa à Lei Maior, não será hipótese de recurso extraordinário, mas de recurso especial.”

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

85- Recurso Especial Nº 0029254-89.2015.8.08.0035
VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE PRECON INDUSTRIAL S⁄A
  Advogado(a) ANA PAULA SPYRIDES CUNHA
  Advogado(a) GERALDO TEIXEIRA NERY LOPES
RECDO SGO CONSTRUCOES LTDA
  Advogado(a) ANDRE RENNO LIMA GUIMARAES DE ANDRADE
  Advogado(a) BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO
  Advogado(a) ELLEN SCHNEIDER EWALD
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0029254-89.2015.8.08.0035

RECORRENTE: PRECON INDUSTRIAL S⁄A

RECORRIDO: SGO CONSTRUÇÕES S⁄A

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto pelo PRECON INDUSTRIAL S⁄A, com amparo no artigo 105, inciso III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim ementado:

AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. REPARAÇÃO DE DANOS. LUGAR DO ATO OU FATO. PRINCIPAL. JUÍZO PREVENTO EM VIRTUDE DE AÇÃO DE CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVAS. PERÍCIA JUDICIAL. PORMENOR QUE JUSTIFICA. EFETIVIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência dominante do STJ é firme no sentido de que a ação que visa reparação de danos deve ser intentada no local do ato ou fato, diante da prevalência da regra especial (art. 100, V, 'a', do CPC) sobre a geral (art. 94 do CPC). 2. A peculiaridade da causa assentada no fato de que a cautelar de produção de provas se desenvolveu naturalmente com a realização de perícia técnica com profissional de confiança daquele juízo de origem (fls. 82 e 90), traduz justificativa a recomendar e reconhecer a prevenção daquele juízo para processar e julgar a propalada ¿ação de reparação de danos¿, assegurando a celeridade da atividade jurisdicional, sobretudo porque a parte não demonstra qualquer prejuízo acerca de tal aspecto. 3. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJES, Classe: Agravo AI, 35159007463, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄03⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO. VIA INADEQUADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. A inexistência de qualquer vício então previsto no art. 535, do CPC⁄73, atrai o improvimento dos aclaratórios. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. Embargos de declaração improvidos.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag AI, 35159007463, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 20⁄06⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto nos artigos 94 e 100, IV, “a”, ambos do CPC⁄73 (fls.161⁄173).

Contrarrazões às fls.186⁄194.

É o relatório. DECIDO.

O recorrente afirma que a jurisprudência brasileira é convergente no sentido de que para a ação regressiva ajuizada pelo sub-rogado nos direitos do credor, desaparece a competência especial (prerrogativa processual de foro excepcional) e prevalece a geral, ao contrário do que decidido no v. acórdão recorrido.

No caso, a C. Câmara Julgadora decidiu que, em se tratando de reparação de dano por ato ilícito, mesmo a ação regressiva da pessoa que indeniza o dano da vítima, deve ser proposta no local onde ocorreu o dano.

Observando o v. acórdão atacado, extraio a seguinte conclusão sobre o tema:

“Com efeito, diante do contexto fático da causa, tenho que a tese recursal assentada na incompetência do juízo do foro de Vila Velha-ES está em colisão com a jurisprudência dominante do c. STJ, a qual já se firmou no sentido de que “A ação que visa reparação de danos deve ser intentada no local do ato ou fato, diante da prevalência da regra especial (art. 100, V, "a", do CPC) sobre a geral (art. 94 do CPC). Precedentes.[...]” (AgRg no AREsp 277.573⁄RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21⁄05⁄2013, DJe 04⁄06⁄2013)”.

A conclusão desta Corte Estadual se encontra em estrita consonância com a jurisprudência consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça. Assim vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. LUGAR DO ATO OU FATO. PRECEDENTES.

1. Apesar de a certidão da Coordenadoria da Segunda Turma, de fl. 218, e-STJ, trazer como termo final para a interposição do agravo regimental o dia 08⁄09⁄2015, o recurso é tempestivo, mesmo tendo sido protocolizado em 09⁄09⁄2015. Isso porque a parte demonstrou, à fl. 216, e-STJ, que houve indisponibilidade no sistema de peticionamento eletrônico no último dia de prazo, o que prorroga o termo final para o primeiro dia útil seguinte à retomada do funcionamento, nos termos dos arts. 5º e 7º da Resolução 14⁄STJ de 28⁄06⁄2013.

2. A jurisprudência desta Corte superior é assente no entendimento de que a ação que busca o ressarcimento de danos deve ser proposta no local onde ocorreu o dano em observância ao art. 100, V, "a", do Código de Processo Civil. Precedentes.

3. Não pode prosperar o argumento da agravante de que o dano que se busca reparar é o de preservação do erário público. Ora, a ação regressiva do INSS busca a reparação de um possível dano, uma vez provado o nexo de causalidade entre o acidente do trabalho e conduta negligente do empregador. Desse modo, o dano a ser considerado para fins de atribuição da competência deve ser aquele sofrido pelo trabalhador e, conforme consignado pela Corte de origem,  "não é lógico deslocar a competência para a capital gaúcha, se o fato gerador da obrigação, bem como todas as provas a serem colhidas estão localizados em Passo Fundo." Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 700.385⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2015, DJe 30⁄09⁄2015)

Incide na hipótese a orientação enunciada na Súmula n°. 83 do C. STJ, que assim dispõe: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”.

Não obstante o enunciado epigrafado se refira apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra "a" do permissivo constitucional" (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).

Por tal razão, NÃO ADMITOo presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

86- Recurso Especial Nº 0035266-60.2012.8.08.0024
VITÓRIA - 9ª VARA CÍVEL
RECTE ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA DO TRABALHO PORTUARIO AVULSO
  Advogado(a) LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
  Advogado(a) NATALIA CID GOES
RECDO PEDRO HENRIQUE SILVA DE PAULA
  Advogado(a) JULIO CESAR BARREIRO RANDOW SANTANA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035266-60.2012.8.08.0024
RECORRENTE: ORGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO: PEDRO HENRIQUE SILVA DE PAULA
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto pelo ORGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do acórdão proferido pela Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESACOLHIMENTO. PROCESSO SELETIVO. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO ES – OGMO. AVALIAÇÃO DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE DO CRITÉRIO. LEI Nº 6.830⁄1993. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. VERBA HONORÁRIA. APELO DESPROVIDO. 1 - A finalização do processo seletivo ou a sua homologação final não enseja a perda superveniente do objeto em ação que contempla controvérsia acerca da ilegalidade de uma das etapas do concurso público. Preliminar de perda superveniente do objeto rejeitada. 2 - Não bastasse a premissa de que a conclusão e homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação que objetiva o questionamento de etapa do certame, também não há que se falar em ausência de interesse de agir pelo fato de que a controvérsia quanto à atribuição do peso 10 em substituição ao peso 7 como fator multiplicador enseja o proveito e utilidade do processo, além da insurgência quanto ao critério da experiência profissional ter o condão de viabilizar a convocação em fases subsequentes do processo seletivo. Preliminar de ausência de interesse de agir que se rejeita. 3 - A temática do litisconsórcio passivo necessário em controvérsias como a presente já foi objeto de análise pelo egrégio Tribunal Pleno desta Corte de Justiça Estadual, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0042676-09.2011.8.08.0024, reconhecendo a prescindibilidade em relação aos candidatos não convocados em razão da mera expectativa de direito à nomeação deles. 4 - A Lei nº 8.630⁄93, afeta ao regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, dispõe que a seleção de trabalhadores portuários avulsos vincula-se às normas estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho. 5 - Uma vez que a convenção coletiva de trabalho em vigor à época do certame não estabeleceu a avaliação de experiência profissional como critério exigido para seleção do trabalhador avulso, torna-se cogente reconhecer a ilegalidade desse pormenor previsto nos itens 7.1.1; 7.2; 7.4; 7.5 e 11.6, do Edital nº 002⁄201 – OGMO⁄ES, de 19⁄06⁄2011, já que é totalmente alheio aos pertinentes ditames. 6 - Deve na hipótese ser reconhecida a ilegalidade da avaliação de experiência profissional exigida como critério para seleção do concurso em voga, já que em absoluto desacordo com a norma legal a que está vinculada, qual seja, a Convenção Coletiva de Trabalho nº 2008⁄2010, implicando a incidência do fator multiplicador 10 na nota da prova objetiva do apelado. 7 - Tem-se por razoável e proporcional a verba honorária sucumbencial fixada em R$ 2.000,00 (dois reais), já que compatível com o disposto no art. 20, § 4º, do CPC⁄1973 ao tempo de sua aplicação, sem caracterizar a propalada excessividade ou deslustrar o mister da advocacia. 8 - Apelo conhecido e improvido. Sentença mantida.”
(TJES, Classe: Apelação, 0035266-60.2012.8.08.0024, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 30⁄05⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. OBJETIVO DE RENOVAR O JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - O julgado atacado não incorreu em qualquer vício previsto no art. 1.022, do CPC⁄2015, já que dirimiu de forma motivada e expressa as questões erguidas pelas partes. Inocorrência de omissão, contradição e obscuridade. 2 - Busca o embargante rediscutir as questões examinadas, sendo sua postura incompatível com o disposto no art. 1.022, do CPC⁄2015, já que nenhuma das hipóteses que autorizam o manejo dos declaratórios se fazem presentes, sobretudo porque esta Corte se pronunciou acerca de todas as teses recursais. 3 - A interposição de embargos de declaração, com finalidade de prequestionamento, pressupõe haja omissão do ato judicial em relação a argumento da parte que dê ensejo ao cabimento de recurso excepcional. Omissão inexistente, ante ao fato de que as questões foram satisfatoriamente debatidas, consignando inclusive de forma casuística os dispositivos legais aplicáveis. 4 - Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Embargos de declaração em Apelação, 0035266-60.2012.8.08.0024, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄08⁄2016)
 
O recorrente sustenta a violação aos artigos 489 e 1.022, do Código de Processo Civil de 2015, ao artigo 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973, ao artigo 42, da Lei nº 12.815⁄2013. Alega, ainda, a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais da 1ª Região e da 2ª Região e pelo Tribunal Regional do Trabalho em relação à exigência de experiência profissional e entre o acórdão recorrido e acórdãos proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça em relação à necessidade de litisconsórcio passivo necessário (fls.705⁄725).
 
Requer a reforma do julgado para que seja julgado improcedente o pedido formulado pelo recorrido.
 
Contrarrazões às fls.730⁄766.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
Não deve ser admitido o recurso especial, inclusive aquele interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, se a tese afirmada no acórdão recorrido coincide com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.
 
Isso porque ao Superior Tribunal de Justiça incumbe assegurar a autoridade da lei federal e uniformizar sua interpretação. Logo, não é possível reconhecer contrariedade ou negativa de vigência à lei federal quando a decisão recorrida adotar a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
 
Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama ser possível a aplicação extensiva do entendimento consolidado na Súmula nº 83, do STJ, ao recurso especial interposto fundado em violação a tratado ou a dispositivo de lei federal (CF⁄88, art. 105, III, “a”).
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA FUNDAMENTADA NA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 182⁄STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83⁄STJ AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. (…)
2. (…)
3. Aplica-se a Súmula n. 83⁄STJ tanto ao recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quanto ao fundado em violação de dispositivos infraconstitucionais sempre que a orientação do Superior Tribunal de Justiça coincidir com a tese firmada pelo acórdão recorrido.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 666.815⁄SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 25⁄05⁄2015)
 
Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração, ainda que interpostos com o objetivo de prequestionamento, deverão ser admitidos apenas na hipótese de omissão, contradição ou obscuridade.
 
Nesse sentido:
 
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA AVENTADA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material.
2. “O STJ já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo, o que, na espécie, não se mostra evidenciado” (EDcl no MS 11.413⁄DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Desembargador convocado do TJSP, Terceira Seção, DJe 20⁄9⁄10).
3. Resumindo-se irresignação do embargante ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, desfavorável à sua pretensão, não há nenhum fundamento que justifique a interposição de embargos.
4. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgRg no Ag 1326994⁄ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2011, DJe 28⁄10⁄2011)
 
O recorrente sustenta violação aos arts. 489 e 1.022, do Código de Processo Civil, porque não foram supridas as omissões alegadas nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão que negou provimento a seu recurso de apelação, o que resultaria em negativa de prestação jurisdicional.
 
Verifico que nas razões daqueles embargos de declaração, o recorrente alegou omissão quanto à existência de limite de número de vagas no cadastro de trabalhadores portuários avulsos e que o recorrido não se classificou dentro do número de vagas previstas em edital, o que implicaria perda do interesse processual em razão da impossibilidade de convocação do candidato e, ao mesmo tempo, necessária a formação de litisconsórcio passivo.
 
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Primeira Câmara Cível concluiu pela inexistência de omissão, reportando-se aos fundamentos do acórdão embargado que, expressamente, rejeitou as alegações de ausência de interesse processual e de litisconsórcio passivo necessário, concluindo-se que a irresignação da recorrente se traduzia em mero inconformismo com o julgado.
 
Assim, ao concluir pelo desprovimento dos embargos de declaração em razão da ausência de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Ainda, ao afastar a alegação de perda do interesse processual em razão da homologação do processo seletivo organizado pelo recorrente, o acórdão recorrido também adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
É o que se extrai dos seguintes precedentes:
 
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ. INTERESSE PROCESSUAL. ENCERRAMENTO DO CERTAME. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADO. INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES DO STJ.
1. O agravo regimental não atacou todos os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a aplicação do óbice previsto na Súmula 182⁄STJ.
2. Este Superior Tribunal consagra orientação segundo a qual a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1268218⁄AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23⁄09⁄2014, DJe 01⁄10⁄2014)
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. EDITAL. ENCERRAMENTO DO CERTAME. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL AFASTADA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. RESULTADO DO EXAME. CRITÉRIOS NECESSÁRIOS AO EXAME PSICOTÉCNICO. OBJETIVIDADE E PUBLICIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO SINGULAR MANTIDA.
1. “Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando a ação busca aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, o início do curso de formação ou até mesmo a homologação final do concurso não conduz à perda de objeto do mandamus.” (RMS 32.101⁄DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2010)
2. Decadência afastada em razão do termo inicial para o cômputo do prazo do para impetração do mandado de segurança não se iniciar com a publicação do edital do concurso, mas, sim, com o conhecimento do ato que concretiza a ofensa ao direito líquido e certo dos impetrantes.
3. É pacífico nesta Corte o entendimento de que a exigência de aprovação em exame psicotécnico para preenchimento de cargo público é lícita, desde que claramente previsto em lei e pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado, a fim de oportunizar a interposição de eventual recurso. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no RMS 29.747⁄AC, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PR), QUINTA TURMA, julgado em 20⁄08⁄2013, DJe 26⁄08⁄2013)
 
Logo, por aplicação extensiva da Súmula nº 83, do Superior Tribunal de Justiça, não é possível admitir o recurso especial por violação aos artigos 489 e 1.022, do Código de Processo Civil de 2015 e ao art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.
 
Noutra parte, não é admissível o recurso especial se o recorrente alega violação a normas que não estejam previstas em lei federal ou em tratado, ou se a verificação de sua violação exige o reexame de provas ou de disposições contratuais (Súmulas nº 5 e 7, STJ).
 
Disso dimana que não é possível admitir o recurso especial por violação ao art. 42, da Lei nº 12.815⁄2013, uma vez que a suposta contrariedade a tal norma decorreria da não observância às normas previstas na Convenção Coletiva de Trabalho que regularam o processo seletivo do trabalhador portuário avulso.
 
Nesse sentido:
 
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA OGMO. FASE QUE ANTECEDE A RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. EDITAL. ADEQUAÇÃO À CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. JULGADOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. Aplica-se no caso concreto a Súmula 83⁄STJ, por estar o aresto objurgado em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores antecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à Justiça Laboral.
2. Para se concluir de forma contrária à do acórdão recorrido e reconhecer a observância do edital de seleção de trabalhador portuário avulso às normas de contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho e, por conseguinte, analisar a suposta violação do art. 28 da Lei n. 8.630⁄93, é necessário o reexame da convenção coletiva de trabalho, bem como a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento obstado pelos enunciados das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. A ausência de prequestionamento da matéria recursal à luz do art. 643, § 3º, da CLT, inviabiliza o conhecimento do recurso especial, fazendo incidir os enunciados sumulares 282 e 356 do STF.
4. Não há similitude dos fatos analisados nos arestos confrontados a caracterizar o suposto dissídio. Enquanto os arestos paradigmas reconhecem a legalidade de se exigir, em edital, a comprovação de experiência profissional  para o cargo a ser provido, no acórdão recorrido consignou-se a impossibilidade de se exigir a experiência profissional, porque há lei determinando que o provimento dos cargos do OGMO obedeçam à Convenção Coletiva dos Trabalhadores, a qual, por sua vez, não prevê a exigência de experiência profissional.
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1411987⁄ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄10⁄2015, DJe 09⁄10⁄2015 – destaquei)
 
Portanto, não é possível admitir o recurso especial por violação ao art. 42, da Lei nº 12.815⁄2013.
 
Por fim, é inadmissível o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, se em suas razões não há a demonstração analítica da similitude fática entre a questão decidida no acórdão recorrido e aquelas decidas nos acórdãos invocados como paradigmas e a divergência na interpretação da lei federal (CPC, art. 1.029, § 5º, parte final).
 
Assim, não basta a transcrição das ementas ou dos votos dos acórdãos paradigmas. Deve o recorrente indicar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados e a divergência de interpretações.
 
Ainda, para admissão do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o recorrente deverá comprovar a divergência “com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte” (CPC, art. 1.029, § 5º, primeira parte).
 
Nesse sentido:
 
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. (…)
2. (…)
3. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
4. (…)
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1401861⁄PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 07⁄11⁄2016)
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 535 DO CPC⁄1973. OFENSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. ADESÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA VERBA. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7⁄STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC⁄1973 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 391.395⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 29⁄11⁄2016)
 
Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, a recorrente se limitou a transcrever ementas de julgados de Tribunais Regionais Federais, de Tribunais Regionais do Trabalho e deste Egrégio Tribunal. Não realizou o cotejo analítico necessário para demonstrar a similitude ou identidade entre os fatos considerados no acórdão recorrido e aqueles considerados nos acórdãos invocados como paradigmas.
 
E, ao transcrever as ementas dos julgados, não indicou a fonte, o repositório de jurisprudência, nem juntou à peça recursal certidão ou cópia dos acórdãos.
 
Porque não há demonstração analítica do dissídio, nem mesmo sua comprovação, não é possível a admissão do recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal.
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
87- Recurso Especial Nº 0007432-73.2013.8.08.0048
SERRA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) ALEXANDRE BONILHA
  Advogado(a) CRISTINA ELIANE FERREIRA DA MOTA
  Advogado(a) FRANCISCO CLAUDINEI MARCONDES DA MOTA
RECDO IGOR MARQUEAZINI
  Advogado(a) ALINE SALES DOS SANTOS SCHMITTEL
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007432-73.2013.8.08.0048

RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A C.F.I.

RECORRIDO: IGOR MARQUEAZINI

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por  BV FINANCEIRA S⁄A C.F.I.,com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição da República, inconformada com o v. acórdão de fl. 304, oriundo da Quarta Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA DESDE QUE EXPRESSAMENTE IMPUGNADA PELA PARTE CONTRATANTE. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM USADO. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA INDEVIDO NA ESPÉCIE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Não há dúvida de que é permitido relativizar a aplicação do princípio pacta sunt servanda em favor do consumidor na hipótese em que se demonstrar a efetiva nulidade⁄abusividade de qualquer cláusula contratual, desde que impugnada expressamente na demanda revisional.

II. A cobrança pela 'Tarifa de Avaliação de bens' usados, segundo o entendimento uníssono da jurisprudência, é admitida nos casos de aquisição de veículos usados, porquanto autorizada pelo inciso V do artigo 5º da Resolução CMN nº 3.518 e pelo inciso VI do artigo 5º da Resolução nº 3.919⁄10. Precedente.

III. A cobrança do 'Seguro de Proteção Financeira' na espécie se mostrou é ilegal, porquanto não comprovada a sua contratação por meio de contrato de adesão adjeto ao de financiamento. Devolução de forma simples.

IV. Apelo parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 48130071995, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05⁄09⁄2016, Data da Publicação no Diário: 19⁄09⁄2016)

 
A recorrente sustenta (fls. 314-332) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 104 do CC; 5º, incisos II, XXXII, XXXVI, LV, da CF. Alega, ainda, existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido.

Sem contrarrazões (fl. 370).

É o relatório.

Decido.

I - Da alínea “c”, inciso III, do artigo 105 da CF

Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, na medida em que a recorrente não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:

“Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].

Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).

II - Da alínea “a”, inciso III, do artigo 105 da CF

É imprescindível que no recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional sejam particularizados de forma inequívoca os normativos federais supostamente contrariados pelo Tribunal de origem, cuidando o recorrente de demonstrar, mediante argumentação lógico-jurídica competente à questão controversa apresentada, de que maneira o acórdão impugnado teria ofendido a legislação mencionada.

O não atendimento quanto à indicação do dispositivo legal contrariado, ou que se lhe tenha sido negado vigência, devidamente acompanhado da argumentação jurídica pertinente, pelo recorrente, a fim de demonstrar o acerto de sua tese, configura fundamentação deficiente e não permite a compreensão da exata controvérsia a ser dirimida. Isso porque a controvérsia a ser tratada no recurso especial, sob a baliza da alínea "a" do art. 105, inc. III, da CFRB, respeita solver discussão quanto à contrariedade ou negativa de vigência perpetrada pelo tribunal a quo à legislação ou tratado federal em sua aplicação ao caso concreto.

O mero inconformismo não oferece os subsídios constitucionalmente exigidos para o julgamento do recurso especial, pois a falta de demonstração de possível violação de normativo infraconstitucional (argumentação deficiente) esvazia o sentido da controvérsia a ser dirimida nos termos impostos pelo art. 105, III, "a", da Constituição Federal (conferindo incompreensibilidade à questão), o que torna apropriada a aplicação, dada sua inteligência, da Súmula 284⁄STF. Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal, na parte que interessa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE SECURITÁRIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegação genérica de violação à legislação federal, sem indicação, clara e precisa, da forma como os dispositivos legais foram, a seu sentir, violados pelo acórdão recorrido, não dá ensejo ao conhecimento do recurso especial, ante a flagrante deficiência recursal (súmula 284⁄STF). 2. Ademais, ainda que fosse possível superar o óbice verificado, observa-se que as teses de ilegitimidade ativa e passiva não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial ante o teor das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Ressalte-se que, mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser indispensável o prequestionamento para fins de conhecimento do recurso especial. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 832.307⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2016, DJe 18⁄10⁄2016)

O presente excepcional não reúne condições de admissão em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, uma vez que a Recorrente deixou de infirmar, pontual e objetivamente, os fundamentos do Acórdão combatido.

 
Com efeito, evidencia-se que a impugnação formulada se mostra genérica e não dialoga com as razões de decidir consagradas pela decisão impugnada.
 

Ainda que esta deficiência pudesse ser contornada, vejo que para afastar a conclusão do acórdão recorrido é necessário o reexame das provas dos autos, bem como interpretação de cláusula contratual, o que é vedado pelas Súmulas Súmula 5 do STJ: "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial. e Súmula 7 do STJ: ¿a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿. do Superior Tribunal de Justiça.

 
 
III – Da infringência ao artigo 5º, incisos II, XXXII, XXXVI, LV, da CF
 
Por fim,deixo de proceder à análise da admissibilidade das questões constitucionais suscitadas, na medida em que a presente via do recurso especial somente comporta questões de ordem infraconstitucional, a teor do que dispõe o inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
 
Esta, aliás, é a orientação pacífica do STJ, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ACÓRDÃO EMBARGADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NÃO ULTRAPASSADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL APRECIADA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. VIA INADEQUADA.

1. Não é omisso o julgado que deixa de se manifestar sobre o mérito recursal, em razão de este não ter ultrapassado o juízo de admissibilidade.

2. Acórdão embargado que analisou a divergência jurisprudencial apontada. Inexistência de omissão.

3. Na via especial, não se discute a alegação de ofensa a dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, em respeito à função precípua do Superior Tribunal de Justiça, que é conferir interpretação uniforme à legislação federal, e a fim de evitar usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1445392⁄MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2016, DJe 05⁄09⁄2016)

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais, e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

88- Recurso Especial Nº 0016025-71.2010.8.08.0024 (024100160258)
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
RECTE PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA
  Advogado(a) RICARDO MALACHIAS CICONELO
RECDO KARLA VALERIA MARTINS
  Advogado(a) GERSON MENDES DA SILVA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016025-71.2010.8.08.0024

RECORRENTE: LIDERPRIME ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA

RECORRIDA: KARLA VALÉRIA MARTINS

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por LIDERPRIME ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA, com amparo no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do v. acórdão proferido pela c. 1ª Câmara Cível deste E. TJES assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ACOLHIMENTO. ASSINATURA DE ADVOGADO NO RECURSO SEM INSTRUMENTO PROCURATÓRIO PARA TANTO. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO. VÍCIO NÃO SANADO. APELO NÃO CONHECIDO.

1 - Se após regular intimação, não ocorrer a regularização dos vícios acerca da assinatura digitalizada e de recurso subscrito por advogado sem instrumento procuratório, deve o recurso ser inadmitido por irregularidade formal. Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, do colendo STJ e do excelso STF.

2 - Embora regularmente intimado, foi aposto na peça recursal assinatura de advogado não constituído nos autos, já que não consta nos sequenciais instrumentos procuratórios e substabelecimentos, deixando o vício de ser sanado, vez que a firma abreviada com a indicação da OAB-ES nº 20.102 não se faz presente em nenhum dos instrumentos de outorga que foram colacionados, afigurando-se, dessas circunstâncias que o apelo padece de irregularidade formal por defeito não regularizado a contento.

3 - Acolhimento da preliminar de não conhecimento do apelo suscitada de ofício.

(TJES, Classe: Apelação, 24100160258, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 27⁄06⁄2016)

A recorrente sustenta (fls. 172-177) ter a decisão recorrida violado o disposto no artigo 76 do CPC⁄15.

Contrarrazões à fl. 183.

É o relatório.

Decido.

 

O recorrente afirma que “o nobre julgador deveria ter ao menos intimado a recorrente para regularizar sua representação processual, o que não ocorreu.” (fl. 175)

A fundamentação delineada pelo recorrente se encontra dissociada da realidade fático-processual dos autos. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho da decisão recorrida:

“Enfim, conquanto tal vício traduza à interposição de um recurso apócrifo e, portanto, inexistente, há possibilidade de que este defeito seja sanado nas instâncias ordinárias, conforme orienta o STJ, de modo que apenas no caso do defeito persistir é que o recurso deve ser inadmitido. Hipótese ocorrente nos autos, já que devidamente intimado, a irregularidade não foi sanada.” (fl. 170)

Havendo evidente discrepância entre sua alegação e os termos da decisão proferida, configurada está a deficiência de fundamentação, de modo a atrair o óbice encartado no Enunciado Sumular nº 284 do STF. Nesse mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPI. BITRIBUTAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. 1. É inviável o recurso quando os argumentos deduzidos não correspondem aos fundamentos lançados na decisão embargada, encontrando-se dela dissociados. 2. Incide, pois, na espécie, por analogia, a orientação fixada pela Súmula 284⁄STF. 3. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl no AgRg no REsp 1464703⁄SC, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 23⁄02⁄2016, DJe 01⁄03⁄2016)

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

89- Recurso Especial Nº 0012845-76.2012.8.08.0024 (024120128459)
VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO
RECTE JOAO VIEIRA
  Advogado(a) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO
  Advogado(a) SEDNO ALEXANDRE PELISSARI
RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
  Advogado(a) CLEBSON DA SILVEIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012845-76.2012.8.08.0024

RECORRENTE: JOÃO VIEIRA

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por JOÃO VIEIRA, com amparo no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível desta Corte, assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – AÇÃO ACIDENTÁRIA – AGRAVO RETIDO – TUTELA ANTECIPADA – PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NA PERÍCIA – REALIZAÇÃO DE NOVA PÉRÍCIA - AUDIÊNCIA – NEXO DE CAUSALIDADE – PROVA PERICIAL -  PROVA PERICIAL – RECURSO IMPROVIDO. 1) Agravo retido: O deferimento da medida liminar pressupõe o preenchimento dos requisitos legais do artigo 273 do CPC⁄73, vigente à época. Ausente a prova da verossimilhança das alegações autorais, tendo em vista não serem os laudos juntados à exordial suficientes a comprovar a invalidez decorrente de acidente de trabalho e a impossibilidade de reabilitação do segurado, deve-se indeferir a tutela antecipada pleiteada. Agravo conhecido e improvido.   2) Agravo retido: A formação do convencimento do perito não pode ser influenciada pelo advogado das partes que não detém conhecimento técnico para elaborar laudo médico pericial. O comparecimento do patrono do autor na realização da prova pericial não configura cerceamento de defesa porquanto o perito responderá aos requisitos apresentados, podendo o laudo ser objeto de impugnação para fins de esclarecimentos complementares, a fim de conferir clareza e objetividade à prova, oportunidade em que será exercida de forma ampla a defesa da parte. Agravo conhecido e improvido.   3) Agravo retido: De acordo com o entendimento do C. STJ, compete ao julgador, na formação de sua convicção, avaliar a necessidade da produção probatória. Nesse ensejo, não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de realização de nova perícia e da intimação do perito para comparecimento em audiência, quando o Julgador, com fundamento nas provas produzidas, afirma ser a diligência prescindível à solução do feito. Agravo conhecido e improvido.   4) O benefício da aposentadoria por invalidez é devido ao segurado do regime geral de previdência quando comprovada a sua incapacidade laboral definitiva e a impossibilidade de reabilitação. Exegese do art. 42, da Lei nº 8.213⁄91.   5) De acordo com o artigo 20, I, da Lei nº 8.213⁄91 equiparam-se aos acidentes de trabalho as doenças profissionais, que são sequelas  sofridas pelo segurado, provenientes do exercício do trabalho peculiar à determinada atividade, enquadrando-se, nesse caso, as lesões decorrentes de esforços repetitivos. Precedentes do C. STJ.   6) Concluindo o perito, de acordo com as provas dos autos, que a invalidez do segurado não tem nenhuma relação com as atividades por ele desempenhadas, compete à Justiça Estadual, tendo em vista a limitação da sua competência, julgar improcedente a demanda acidentária que lhe foi apresentada. Inteligência do artigo 109, I, da CF, da Súmula 501, do STF, bem como do Incidente de Uniformização de Jurisprudência deste TJES nº 024149007239, publicado no DJe de 11⁄09⁄2015.   7) Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 24120128459, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄07⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto nos artigos 7º e 300 do Código de Processo Civil e 7º do Estatuto da OAB (fls. 233⁄250).

Contrarrazões às fls. 253⁄258.

É o relatório.

DECIDO.

Alegando violação ao artigo 300 do Código de Processo Civil, pretende o autor seja reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, afirmando que “o laudo produzido às fls. 87⁄91 dos autos pelo expert do juízo é límpido em aduzir que o autor: 'está incapacitado para o trabalho total e permanentemente” (fls. 237).

O acórdão combatido decidiu pela ausência de nexo de causalidade entre a doença incapacitante de as atividades laborais, nos seguintes termos:

O autor requer a concessão de aposentadoria por invalidez, afirmando, como causa de pedir, a ocorrência de acidente de trabalho. É bem verdade que o Ilustre Perito concluiu pela incapacidade total e permanente do segurado. Veja-se: “O Autor foi submetido a pneumectomia esquerda, apresenta espondilolistese em L4-L5 e L5-S1, redução de espaços distais, insuficiência cardíaca e hipertensão arterial severa e psicopatia.” - fl. 91 Contudo, ao tratar da causa de pedir deduzida, que daria ensejo a pretensão formulada, o expert foi claro ao afirmar que não houve acidente de trabalho, tampouco nexo de causalidade entre as atividades desempenhadas e as lesões sofridas. Ao contrário, informou que o autor é portador de doenças de ordem degenerativa, não associadas com o trabalho por ele exercido. As demais provas dos autos, também, não nos permitem concluir pela ocorrência do acidente de trabalho. Importa salientar que a Lei 8.213⁄1991 equipara ao acidente de trabalho as doenças profissionais, que são aquelas sequelas sofridas pelo segurado, provenientes do exercício do trabalho peculiar à determinada atividade, enquadrando-se, nesse caso, as lesões decorrentes de esforços repetitivos.

(…)

Contudo, o laudo pericial foi enfático ao afirmar que a doença incapacitante não foi agravada pelas atividades desempenhadas, tampouco decorrem dela. O que se observa dos autos é que o autor é trabalhador braçal e, portanto, suas atividades envolviam esforço físico extremo. Ocorre que, ainda que tenha patologias na coluna, que poderiam ter relação com suas atividades, sua incapacidade decorre do conjunto de doenças desenvolvidas, hipertensão, insuficiência cardíaca e psicopatia. Nesse caso, concluiu o perito que as lesões não possuem nenhuma relação com as atividades, circunstância que não pode ser infirmada com outras provas nos autos. Nesse contexto, não há como se relacionar a invalidez do segurado (que resta efetivamente provada) com as atividades por ele desempenhadas, o que impõe o julgamento de improcedência de seu pedido de aposentadoria, tendo em vista que a esta instância estadual só compete julgar as ações decorrentes de acidentes de trabalho.

(…)

Assim, ainda que o autor apresente clara invalidez para as suas atividades e não possa ser submetido a reabilitação, não se constata dos autos que a sua incapacidade tem nexo causal com as atividades laborais por ele desempenhadas, razão pela qual a improcedência da demanda deve ser mantida.

No caso, o recorrente limitou-se a repisar os argumentos lançados nas vias ordinárias, especialmente no recurso de apelação, deixando de impugnar os argumentos e fundamentos lançados no v. acórdão proferido por este Tribunal.

O C. STJ já decidiu, em reiteradas oportunidades, que constitui óbice à admissão do recurso especial, por deficiência de fundamentação, o recurso que se limita a fazer alegações genéricas, deixando de demonstrar efetivamente como o v. acórdão recorrido teria, ao menos em tese, infringido especificamente determinada norma infraconstitucional. Como exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONTRATO. HONORÁRIOS. REEXAME DE FATOS. SÚMULAS NºS 5 e 7⁄STJ. FUNDAMENTOS INATACADOS. RAZÕES   DISSOCIADAS.  SÚMULAS  NºS  283  E  284⁄STF.  DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO.

1.  Tendo  o tribunal de origem decidido a causa com base na análise do contrato   firmado   entre   as   partes   e   nos elementos fático-probatórios dos autos, alterar sua decisão atrai a incidência das Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte.

2. A  ausência de impugnação  dos fundamentos do aresto recorrido enseja a  incidência, por analogia, dos enunciados das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.

3. Consoante iterativa  jurisprudência desta Corte, a necessidade do reexame  da  matéria  fática  impede  a admissão do recurso especial tanto pela  alínea "a"  quanto  pela  alínea  "c" do  permissivo constitucional.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 851.099⁄SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26⁄04⁄2016, DJe 10⁄05⁄2016)

Conquanto o recorrente tenha feito referência à suposta violação de lei infraconstitucional, bem como demonstrado sua insatisfação com o resultado do julgamento, não está presente, de forma inequívoca e frontal, a demonstração de como o v. acórdão acabou por violar determinado dispositivo infraconstitucional suscitado e, tampouco, a impugnação específica ao v. acórdão hostilizado, o que traduz flagrante deficiência de fundamentação.

O não cumprimento dessas exigências desafia a incidência analógica da supramencionada Súmula nº 284 da jurisprudência dominante do c. Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser “inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

No que tange à violação aos artigos 7º do CPC e 7º do Estatuto da OAB, sustenta o recorrente que “não existe dispositivo legal que impeça o advogado de acompanhar seu cliente e presenciar a realização da perícia em seu cliente” (fls. 241).

Sobre o tema em comento, a c. Terceira Câmara Cível manifestou o seguinte entendimento:

À fl. 67 a MM.ª Juíza a quo indeferiu o pedido do autor para que seu patrono acompanhasse a realização da perícia. O recorrente alega que teve seu direito de ampla defesa violado em decorrência da decisão, porquanto o não acompanhamento do exame médico pericial por seu patrono impede que este impugne de forma correta o laudo futuramente apresentado. Não me parece crível aceitar a tese autoral, porquanto na realização do exame médico-pericial o patrono do autor, desprovido de conhecimentos técnicos para tanto, não estaria habilitado à interferir a sua realização. Com efeito, mesmo que acompanhasse a diligência, o advogado, que não demonstra ter formação médica, não poderia contribuir ou mesmo questionar o perito acerca das diligências por ele realizadas. A questão relativa à impugnação do laudo não depende de sua participação no exame, mas da correta análise da correlação entre os quesitos apresentados pelas partes e as respostas do expert, além da pertinência das respostas à solução da matéria objeto de controvérsia e da clareza e objetividade do laudo.

Constato que tal entendimento coincide com a orientação jurisprudencial emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, situação que desafia a incidência do enunciado sumular nº 83 daquela Corte (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida). A propósito, confira-se:

HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA DEFESA REALIZADA. AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. SÚMULA 273⁄STJ. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. Na espécie, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial e não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida.

2. "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado" (enunciado n.º 273⁄STJ).

3. "O indeferimento de pedidos de produção de provas não configura cerceamento de defesa, uma vez que pode o juiz, destinatário final das provas, em razão do seu livre convencimento, avaliar se as mesmas são pertinentes aos esclarecimentos dos fatos, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal" (AgRg no AgRg no AREsp 324.450⁄MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄08⁄2013, DJe 17⁄09⁄2013).

4. In casu, não vislumbro o alegado cerceamento de defesa, porquanto a magistrada indeferiu o pleito defensivo para realização de novo exame grafotécnico, bem como de indicação de assistente técnico e formulação de quesitos, nos termos da manifestação ministerial, no sentido de que já haviam sido realizadas duas perícias, determinando, contudo, que se providenciasse laudo de esclarecimentos, indagando-se aos peritos se havia possibilidade de mudança no padrão gráfico objeto de exame que pudesse alterar o resultado anterior.

5. Não é possível a este Sodalício debruçar-se sobre matéria não tratada pela Corte local, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 229.567⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄05⁄2014, DJe 14⁄05⁄2014)

Ademais, incide ao caso o óbice da súmula 7 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, visto que infirmar a premissa fática firmada pelo acórdão recorrido com relação a não ocorrência de prescrição demanda necessário revolvimento do contexto fático-probatório dos autos.

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.

Desembargardor Fabio Clem de Oliveira

Vice-presidente

90- Recurso Especial Nº 0026777-64.2013.8.08.0035
VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB
RECTE CLEISON DE OLIVEIRA SANTOS
  Advogado(a) BRUNO RAPHAEL DUQUE MOTA
  Advogado(a) RAFAEL BURINI ZANOL
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) LIANA MOTA PASSOS
  Advogado(a) THAIS DE AGUIAR EDUAO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026777-64.2013.8.08.0035

RECORRENTE: CLEISON DE OLIVEIRA SANTOS

RECORRIDOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTROS

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por CLEISON DE OLIVEIRA SANTOS, com amparo no artigo 105, inciso III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignado com o teor do v. acórdão proferido pela C. 4ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim ementado:

AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – LESÃO OCORRIDA DURANTE A PROVA – PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – RECURSO IMPROVIDO. 1 – Fere o princípio da isonomia a determinação de realização de novo teste físico para candidato que se lesionou durante a realização do exame de aptidão física, mormente porque tal ocorrência está ligada a fatores alheios à preparação da etapa pela instituição avaliadora, que concluiu pela possibilidade da ocorrência da prova no dia e local previamente avençados. 2 – Na espécie, o recorrente se lesionou durante a prova, não havendo elementos que pudessem indicar que tal fato tenha ocorrido especificamente em razão do estado da pista de corrida do local onde ocorreu o teste físico. Ora, a lesão informada pode ter ocorrido por diversos outros fatores, sendo inviável o Poder Judiciário conceder o pedido em comento, sob pena de colocar o recorrente em situação privilegiada frente aos demais candidatos, que se submeteram ao exame. 3 – Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo Ap, 35130148469, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22⁄02⁄2016, Data da Publicação no Diário: 02⁄03⁄2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA ANÁLISE DOS FATOS – AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO SOBRE A POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO – RECONHECIMENTO DE OMISSÃO NESSE PONTO - NECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DA TESE DE CASO FORTUITO – REJEIÇÃO – MATÉRIA JÁ ENFRENTADA - REDISCUSSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I.  O embargo de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, estando adstrito à existência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC⁄15. II.   No caso dos autos, ao que se verifica, houve omissão no julgado quanto a possibilidade de manifestação monocrática pelo Relator em sede de apelação cível. Todavia, não há nulidade no julgado, uma vez que a matéria fora a posteriori dirimida pelo órgão colegiado, suprindo qualquer irregularidade. III.  Quanto a omissão acerca do caso fortuito, tenho que inviável o acolhimento do recurso, na medida em que a matéria fora enfrentada a exaustão, estando registrado no acórdão recorrido tanto o entendimento do Relator acerca da impossibilidade do reconhecimento de evento fortuito no caso, como precedentes jurisprudenciais afastando a tese sustentada no recurso. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag Ap, 35130148469, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 05⁄08⁄2016)

O recorrente sustenta que o v. acórdão violou o disposto nos artigos 1022, II, do CPC⁄2015 e 393, parágrafo único, do CC⁄02 (fls.482⁄495).

Contrarrazões às fls.515⁄520.

É o relatório. DECIDO.

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, proceder-se-á à análise dos pressupostos específicos do recurso especial sob exame.

I – Da suposta violação ao artigo 1.022 do CPC⁄2015

O recorrente afirma que, mesmo após a interposição dos aclaratórios, a C. Câmara julgadora deixou de se pronunciar sobre a alegação de violação direita e literal ao artigo 393, parágrafo único, do CC⁄02.

Ao analisar o v. acórdão hostilizado, verifico adequada fundamentação acerca da matéria posta em debate nas vias ordinárias, a fim de justificar a conclusão perfilhada pela C. 4ª Câmara Cível. Ilustrando, transcrevo trecho da decisão proferida nos declaratórios opostos:

“Noutro giro, quanto a alegação do recorrente no sentido de que não fora apreciada a matéria referente a ocorrência de caso fortuito no exame por ele prestado, tenho que não há como prosperar. Ora, como se pode perceber do inteiro teor do voto condutor do acórdão, houve o devido enfrentamento acerca do caso fortuito, inclusive fora trazido a baila precedentes dos tribunais pátrios onde a referida tese é expressamente abordada. A alegação em comento me parece mais infundada quando verificamos que além do entendimento manifestado em sede de apelação cível e agravo interno, a matéria já havia sido apreciada pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, quando compunha essa c. Câmara, em sede de agravo de instrumento, sendo naquela oportunidade afastada a argumentação do recorrente acerca das adversidades ocorridas durante o teste físico. Assim, tenho que por qualquer ângulo que se analise a questão, não há como acolher a tese recursal.”

Feito esse apanhado, relembro que, sobre o tema questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente recurso especial, observo que este e. Tribunal efetivamente examinou a questão versada, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse da recorrente.

Diante de tais considerações, reputo que o presente recurso, ao menos neste aspecto, não merece juízo positivo de admissibilidade. Nessa mesma linha de entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. [...]. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA.

1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...]. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).

“[...] 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso, pois não se pode confundir entendimento contrário ao interesse da parte com omissão no julgado. […]

(AgRg no AREsp 413.797⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 09⁄12⁄2013)

II – Da suposta violação ao artigo 393, parágrafo único, do CC⁄02

Adiante, o recorrente afirma que a ocorrência de lesão durante o teste de aptidão física de concurso público configura motivo de caso fortuito ou força maior, autorizando ao candidato a realização de outro exame, diante da impossibilidade de concluir os testes físicos no gozo da sua plena capacidade física.

Sobre o tema, a C. Câmara Julgadora concluiu que:

“Pois bem, após analisar as alegações recursais, tenho que o improvimento deste recurso é medida que se impõe, razão pela qual reproduzo os fundamentos outrora utilizados para afastar a tese recursal, senão vejamos: “[...]Como já ventilado em sede de agravo de instrumento julgado por esta c. Câmara julgadora, cujo acórdão fora da lavra da eminente Desembargadora Eliana Munhós, não demonstrou o recorrente qualquer elemento que o pudesse colocar em posição de desvantagem frente aos demais candidatos, não havendo motivos para diferenciá-lo, como pretende fazer crer. O fato do recorrente ter sido acometido por lesão após o início da prova não é hábil a ensejar o cancelamento e a remarcação do exame para ele, mormente porque até o momento em que se iniciou a prova, inexistia qualquer lesão, tendo o mesmo se machucado após o início da etapa, por fatores que, inclusive, podem ser alheios às condições do local de prova e do clima no dia em que ocorreu o teste, não havendo como, juridicamente, este Sodalício determinar a realização de nova etapa do certame com base em tais argumentos. Nesse toar, são inúmeros os precedentes jurisprudenciais, senão vejamos: […]

Vale ressaltar, outrossim, que no presente recurso o recorrente ventila a incongruência do entendimento por mim adotado com aqueles provenientes dos tribunais pátrios. Todavia, pelo que me parece, os julgados por ele trazidos, mais uma vez, não guardam nenhuma relação com o seu caso, haja vista que versam sobre lesões ocorridas em candidatos em momento anterior ao dia da realização do teste de aptidão física e não durante a avaliação. Outrossim, a prova fora concluída por outros candidatos sem maiores intercorrências, bem como houve o entendimento da banca examinadora pela possibilidade de realização da prova no dia e local indicados, o que demonstra a fragilidade da tese recursal. Ora, o Poder Judiciário não pode invadir a esfera da discricionariedade administrativa para conceder a um candidato a oportunidade de se submeter a um novo exame de aptidão física quando inexistente qualquer fundamento que comprove a presença ilegalidade na realização do ato impugnado.”

A conclusão desta Corte Estadual se encontra em estrita consonância com a jurisprudência consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça. Assim vejamos:

"PROCESSUAL  CIVIL. ADMINISTRATIVO.  MANDADO  DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO  PARA POLICIAL  MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ. IMPOSSIBILIDADE REMARCAÇÃO DE  TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado pelo recorrente  contra  suposto ato  coator  do Governador do Estado do Ceará,  que  indeferiu o seu pleito de adiamento do teste de aptidão física.

2.  O  recorrente  afirma que  se  inscreveu no Concurso Público de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, contudo, apesar de aprovado  nas  primeiras fases do certame, não pode realizar o teste de aptidão física, pois sofreu uma fratura no punho esquerdo.

3.  A  hipótese  sub examine  foi  analisada  pelo Supremo Tribunal Federal,  que  reconheceu  a repercussão  geral  da  matéria, no RE 630733⁄DF,  Relatoria  Ministro  Gilmar Mendes,  que  decidiu  pela inexistência  de direito  constitucional  à remarcação de provas em razão de condições pessoais do candidato.

4.  O  STJ, em recente precedente da Primeira Turma, REsp 46.386⁄BA, Relatora  Ministra Regina Helena Costa, DJe 23.11.2015, acompanhando orientação  do STF, tem entendido pela impossibilidade de remarcação do teste de aptidão física de candidato, sem que importe violação do princípio  da  isonomia,  ainda que a justificativa seja de caráter fisiológico ou decorrente de força maior.

5. Recurso Ordinário não provido"

(STJ, RMS 50.507⁄CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07⁄10⁄2016).

Incide na hipótese a orientação enunciada na Súmula n°. 83 do C. STJ, que assim dispõe: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”.

Não obstante o enunciado epigrafado se refira apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra "a" do permissivo constitucional" (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).

Por tal razão, NÃO ADMITOo presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.

Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

Decisão do Exmo Des. Vice Presidente

91- Recurso Especial Nº 0024018-54.2014.8.08.0048
SERRA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
  Advogado(a) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
RECDO GILCIMAR GOMES FERREIRA
  Advogado(a) GABRIEL ROCHA FERREIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024018-54.2014.8.08.0048
RECORRENTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
RECORRIDO: GILCIMAR GOMES FERREIRA
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do acórdão proferido pela Colenda Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL – IRREGULARIDADE FORMAL – DIALETICIDADE – REJEITADA – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA DE EMERGÊNCIA – COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE – PRAZO DE CARÊNCIA – IRRELEVÂNCIA – DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – JUROS DE MORA – DESDE A CITAÇÃO  – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tendo em vista que as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o suposto equívoco do decisum singular que ora se pretende reformar, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes, já decidiu que no confronto entre o interesse financeiro protegido pela cláusula de carência e a preservação da vida humana, esta deve sempre prevalecer, de modo que, em casos emergenciais, o plano de saúde fica obrigado a custear o tratamento médico necessitado pelo consumidor. 3. Embora o mero inadimplemento contratual não caracterize a lesão extrapatrimonial, a recusa de tratamento médico é por si só capaz de aumentar a angústia e sofrimento do paciente, o que, por óbvio, lesa direitos inerentes à sua personalidade. 4. Para a quantificação do dano extrapatrimonial, o Juiz deve agir com prudência, observando as circunstâncias do caso concreto e adequando-as aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não perdendo de vista os critérios ressarcitório, punitivo, repressivo e preventivo, no intuito, também, de evitar o enriquecimento ilícito do ofendido. Considerando os parâmetros acima mencionados, é razoável e proporcional a indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. Em se tratando de danos morais, no caso de responsabilidade contratual, os juros moratórios, fluem a partir da citação. Precedentes do STJ. 6. Recurso parcialmente provido.”
(TJES, Classe: Apelação, 48140230326, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 03⁄06⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – INEXISTENTE – DESNECESSIDADE DO ÓRGÃO JULGADOR DE APRECIAR TODAS AS TESES APRESENTADAS – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO. 1. A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório. 2. O Tribunal não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pela parte durante o processo, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada, não caracterizando, desta forma ofensa ao art. 1.022, do Código de Processo Civil⁄15. Precedente do STJ. 3. São descabidos embargos declaratórios mesmo com intenção prequestionadora quando a matéria neles debatida já foi tema de exaustiva apreciação judicial no curso da relação processual. 4. Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 48140230326, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 01⁄09⁄2016)
 
A recorrente sustenta a violação ao artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973 e ao artigo 757, do Código Civil. Alega, ainda, a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à indenização por danos morais (fls.302⁄315).
 
Requer a reforma do julgado para que seja julgado improcedente o pedido formulado pelo recorrido.
 
Contrarrazões às fls.330⁄344.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
Não deve ser admitido o recurso especial, inclusive aquele interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, se a tese afirmada no acórdão recorrido coincide com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.
 
Isso porque ao Superior Tribunal de Justiça incumbe assegurar a autoridade da lei federal e uniformizar sua interpretação. Logo, não é possível reconhecer contrariedade ou negativa de vigência à lei federal quando a decisão recorrida adotar a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
 
Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama ser possível a aplicação extensiva do entendimento consolidado na Súmula nº 83, do STJ, ao recurso especial interposto fundado em violação a tratado ou a dispositivo de lei federal (CF⁄88, art. 105, III, “a”).
 
Nesse sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA FUNDAMENTADA NA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 182⁄STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83⁄STJ AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. (…)
2. (…)
3. Aplica-se a Súmula n. 83⁄STJ tanto ao recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quanto ao fundado em violação de dispositivos infraconstitucionais sempre que a orientação do Superior Tribunal de Justiça coincidir com a tese firmada pelo acórdão recorrido.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 666.815⁄SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 25⁄05⁄2015)
 
Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração, ainda que interpostos com o objetivo de prequestionamento, deverão ser admitidos apenas na hipótese de omissão, contradição ou obscuridade.
 
Nesse sentido:
 
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA AVENTADA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material.
2. “O STJ já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo, o que, na espécie, não se mostra evidenciado” (EDcl no MS 11.413⁄DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Desembargador convocado do TJSP, Terceira Seção, DJe 20⁄9⁄10).
3. Resumindo-se irresignação do embargante ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, desfavorável à sua pretensão, não há nenhum fundamento que justifique a interposição de embargos.
4. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgRg no Ag 1326994⁄ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2011, DJe 28⁄10⁄2011)
 
O recorrente sustenta violação aos arts. 535, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.022), porque não foram supridas as omissões alegadas nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão que negou provimento a seu recurso de apelação.
 
Verifico que nas razões daqueles embargos de declaração, o recorrente alegou omissão quanto à matéria pertinente ao art. 757, do Código Civil – carência e limitação da cobertura – e ao art. 199, § 1º, da Constituição Federal – atuação complementar das instituições privadas de assistência à saúe – e requereu seu prequestionamento.
 
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Terceira Câmara Cível concluiu pela inexistência de omissão, reportando-se aos fundamentos do acórdão embargado que, expressamente, concluiu pela necessidade de cobertura para os casos de urgência e de emergência e pela existência da cobertura contratual ao tratamento de saúde demandado.
 
Assim, ao concluir pelo desprovimento dos embargos de declaração interpostos com fins de prequestionamento em razão da ausência de quaisquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC⁄2015, art. 1.022), a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
Ainda, ao afastar a alegação de necessidade de observância de prazo de carência da cobertura contratual em razão da situação de urgência ou emergência, o acórdão recorrido também adotou tese coincidente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
 
É o que se extrai dos seguintes precedentes:
 
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA. MITIGAÇÃO DO PRAZO DE CARÊNCIA. PROTEÇÃO DA VIDA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. DECISÃO MANTIDA.
1. “A cláusula de carência do contrato de plano de saúde deve ser mitigada diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura  possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado” (AgInt no AREsp 892.340⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em  09⁄08⁄2016, DJe 16⁄08⁄2016).
2. A recusa indevida da operadora de plano de saúde a autorizar o tratamento do segurado é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, comprometido em sua higidez físico-psicológica pela enfermidade.
3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 949.288⁄CE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 24⁄10⁄2016)
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO  ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO  PARA TRATAMENTO DE EMERGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. DANO MORAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento emergencial, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
2. A cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência.
3. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 912.662⁄SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06⁄09⁄2016, DJe 21⁄09⁄2016)
 
Logo, por aplicação extensiva da Súmula nº 83, do Superior Tribunal de Justiça, não é possível admitir o recurso especial por violação ao artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973 e ao art, 757, do Código Civil.
 
Por fim, é inadmissível o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, se em suas razões não há a demonstração analítica da similitude fática entre a questão decidida no acórdão recorrido e aquelas decidas nos acórdãos invocados como paradigmas e a divergência na interpretação da lei federal (CPC, art. 1.029, § 5º, parte final).
 
Assim, não basta a transcrição das ementas ou dos votos dos acórdãos paradigmas. Deve o recorrente indicar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados e a divergência de interpretações.
 
Nesse sentido:
 
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. (…)
2. (…)
3. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
4. (…)
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1401861⁄PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 07⁄11⁄2016)
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 535 DO CPC⁄1973. OFENSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. ADESÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA VERBA. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7⁄STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC⁄1973 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 391.395⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 29⁄11⁄2016)
 
Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, a recorrente se limitou a transcrever ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça. Não realizou o cotejo analítico necessário para demonstrar a similitude ou identidade entre os fatos considerados no acórdão recorrido e aqueles considerados nos acórdãos invocados como paradigmas.
 
Porque não há demonstração analítica do dissídio, não é possível a admissão do recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal.
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
92- Recurso Especial Nº 0021914-74.2008.8.08.0024 (024080219140)
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE DHIOVANNA TEIXEIRA DIAS SOUZA
  Advogado(a) IGOR REIS DA SILVA OLIVEIRA
RECDO DALMO SIMOES GONÇALVES LOPES
  Advogado(a) LEONARDO ZEHURI TOVAR
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021914-74.2008.8.08.0024

RECORRENTE: DHIOVANA TEIXEIRA DIAS SOUZA

RECORRIDO: DALMO SIMÕES GONÇALVES LOPES

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por DHIOVANA TEIXEIRA DIAS SOUZA, invocando o art. 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal, irresignado com o v. Acórdão proferido pela C. 3ª Câmara Cível deste Eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – PRESTAÇÃO DE CONTAS – REVELIA – OBRIGAÇÃO DE PRESTAR AS CONTAS DECLARADA EM SENTENÇA QUE PÔS FIM À PRIMEIRA FASE DA REFERIDA AÇÃO – SEGUNDA SENTENÇA QUE ACOLHEU AS CONTAS APRESENTADAS PELO APELADO E RECONHECEU O CRÉDITO EM SEU FAVOR – INOVAÇÃO DOS PEDIDOS APÓS A PRIMEIRA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.   1 – O momento oportuno para se manifestar acerca das alegações expostas na inicial é na contestação e, em razão de sua inércia, tornou-se revel a apelante, atraindo para si os efeitos da revelia e a preclusão matéria tratada na exordial.   2 – Precluso, também, o direito da apelante impugnar as contas apresentadas pelo apelado, uma vez que a sentença que pôs fim à primeira fase da ação de prestação de contas condenou a apelante a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o que não ocorreu, mantendo-se mais uma vez inerte, sendo incabível, portanto, nos termos do § 2º, do art. 915, do CPC⁄73, impugnar as consta apresentadas pelo autor.   3 – O pedido formulado pelo apelado em sua petição inicial refere-se a saldo credor, não se limitando a um único crédito, qual seja, o pro labore que não lhe foi repassado, como tenta fazer crer a apelante, pugnando pela condenação ao pagamento de saldo credor, onde se engloba todo e qualquer crédito apurado pelo Magistrado a quo, seja por meio da prestação de contas que deveria ter sido apresentada pela parte apelante em momento oportuno, seja pelas contas juntadas aos autos pelo apelado, na forma do § 3º, do art. 915, do CPC⁄73, não se vislumbrando nenhuma inovação no pedido autoral, tampouco julgamento extra petita.   4 – Recurso conhecido e desprovido.   5 – Sentença mantida.
(TJES, Classe: Apelação, 24080219140, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 29⁄07⁄2016)
 

Em suas razões recursais (fls.178⁄184), o Recorrente sustenta que o v. Acórdão violou o disposto nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

Sem contrarrazões, nos termos da certidão de fl.189.

É o relatório. Decido.

Sustenta o recorrente que é vedado ao magistrado proferir decisão fora dos limites pedido pela parte postulante e, no caso, o autor requereu em sua inicial saldo credor referente a “pro labore”, sendo-lhe concedido pagamento de valores referentes aos lucros da empresa.

Acerca de tal ponto, vislumbro que o voto condutor do Acórdão objurgado firmou o seguinte entendimento:

“Por fim, acerca da alegada inovação do pedido autoral na segunda fase da ação de prestação de constas e do suposto julgamento extra petita, com a leitura da petição inicial, mais precisamente os requerimentos formulados às fls. 09⁄11, verifica-se no item '7' que o ora apelado formulou pedido para que houvesse condenação ao pagamento de saldo credor, fixado pelo Juízo sentenciante. Vejamos o teor do referido requerimento formulado nos autos: “A procedência da ação com a condenação do sócio-requerido aos pagamentos do saldo credor que for fixado, para que possa ser cobrado em execução forçada, com os acréscimos legais (juros, correção), custas processuais, honorários advocatícios e demais encargos;” (sic) Entende-se, assim, que o pedido formulado pelo apelado em sua petição inicial refere-se a saldo credor, não se limitando a um único crédito, qual seja, o pro labore que não lhe foi repassado, como tenta fazer crer a apelante, mas sim em condenação ao pagamento de saldo credor, onde se engloba todo e qualquer crédito apurado pelo Magistrado a quo, seja por meio da prestação de constas que deveria ter sido apresentada pela parte apelante no momento oportuno, seja pelas constas juntadas aos autos pelo apelado, na forma do § 3º, do art. 915, do CPC⁄73. Não se vislumbra, portanto, nenhuma inovação no pedido autoral, tampouco a caracterização de julgamento extra petita, devendo ser mantido o entendimento alcançado em primeiro grau, uma vez que a sentença foi proferida de acordo com os termos do pedido inicial.”

Na hipótese dos autos, verifica-se que para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice no conteúdo do Verbete Sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO  INTERNO  NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS (ATIVOS, INATIVOS) E PENSIONISTAS.  PRETENSÃO  DE  INCORPORAÇÃO  DE ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO (ALE) AO VENCIMENTO PADRÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REVISÃO DE  FATOS E  PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7⁄STJ E 280⁄STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.   Agravo   interno   interposto  em  15⁄08⁄2016,  contra  decisão monocrática  publicada  em  08⁄08⁄2016,  que,  por  sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC⁄73.

II.  A  aferição  da ocorrência de julgamento ultra petita dá-se com base na interpretação lógico-sistemática de todo o pedido inicial, e não  apenas  de  tópico  específico, relativo aos pedidos. Assim, na forma  da jurisprudência do STJ, "não ocorre julgamento ultra petita se  o  Tribunal  local  decide  questão  que  é reflexo do pedido na exordial"  (STJ,  AgRg  no  AREsp  322.510⁄BA,  Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  DJe  de  25⁄06⁄2013).  Dessa forma, para alterar  a conclusão a que chegou a Corte de origem seria necessário o  revolvimento  dos fatos e das provas constante dos autos, o que é vedado,  em Recurso Especial, atraindo a incidência da Súmula 7⁄STJ, in  verbis:  "A  pretensão  de  simples  reexame de prova não enseja recurso especial".

III.  Para  se verificar o direito à complementação pretendida pelos autores,  há  necessidade  de análise da legislação local, pretensão inviável, na seara recursal eleita, ante o óbice da Súmula 280⁄STF.

IV.  Em relação aos honorários advocatícios, impossível examinar, no caso,  se  houve, ou não, sucumbência recíproca, bem como determinar sua   eventual   extensão,  porquanto  tal  investigação  demandaria revolvimento  de matéria de fato, o que encontra vedação expressa na Súmula 7⁄STJ. Precedentes do STJ.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 927.829⁄SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2016, DJe 04⁄11⁄2016)

Por tal razão, NÃO ADMITO o presente recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

93- Recurso Especial Nº 0027346-06.2010.8.08.0024 (024100273465)
VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL
RECTE TRACOMAL MINERACAO S A
  Advogado(a) BRUNO REIS FINAMORE SIMONI
  Advogado(a) LUIZ FELIPE ZOUAIN FINAMORE SIMONI
RECTE LUCIANO DE SOUZA PAULA
  Advogado(a) BRUNO REIS FINAMORE SIMONI
  Advogado(a) LUIZ FELIPE ZOUAIN FINAMORE SIMONI
  Advogado(a) LUIZ JOSE FINAMORE SIMONI
RECDO THAIS ALVES FAUSTINO
  Advogado(a) VICTOR BELIZARIO COUTO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027346-06.2010.8.08.0024 (024.10.027346-5)
RECORRENTE: TRACOMAL MINERAÇÃO S. A.
RECORRIDOS: LUCIANO DE SOUZA PAULA E OUTRO
 
 
D E C I S Ã O
 
Cuida-se de recurso especial interposto por TRACOMAL MINERAÇÃO S. A., com amparo no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, irresignado com o teor do acórdão proferido pela c. 4ª Câmara Cível deste Eg. Tribunal Justiça, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATROPELAMENTO. INSURGÊNCIA APENAS QUANTO AO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E O PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DANO MORAL. MINORAÇÃO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE SEQUELAS DEFINITIVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS. MANUTENÇÃO NO PATAMAR FIXADO PELO MAGISTRADO A QUO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Durante a instrução da demanda sub examine, no Juízo de primeira instância, não há qualquer comprovação acerca da evolução do estado de saúde física da Apelada, tampouco da sua alegada dificuldade de locomoção, de modo que as testemunhas ouvidas nada esclarecem a esse respeito, circunstância que impõe uma minoração do valor indenizatório arbitrado.
2 – O art. 944 do Código Civil dispõe que a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano moral causado pelo ofensor, procurando compensar o ofendido do prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido, devendo ser observada, ainda, a condição social, educacional, profissional e econômica do ofendido, bem como a intensidade de seu sofrimento, bem como a situação econômica do ofensor, o grau da culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa. Desta forma, considera-se justo e razoável reduzir o montante indenizatório, a título de danos morais, para o patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pautando-se, sobretudo, na jurisprudência deste sodalício, em casos semelhantes.
3 – Quanto ao pleito de redução dos honorários advocatícios, verifica-se que tal pretensão não prospera, pois, nos termos do art. 20, §3º do CPC⁄1973 (vigente na época da prolação da sentença), o patamar condenatório de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação se mostra, in casu, proporcional e razoável para remunerar o patrono da parte adversa, diante do alto grau de zelo profissional desempenhado, da relevância e complexidade da causa, que envolveu a realização de três audiências, bem como a oitiva de testemunhas, devendo ser destacado, ainda, que o feito tramita desde o ano de 2010.
4 – Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(TJES, Classe: Apelação 0027346-06.2010.8.08.0024 (024100273465), Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 05⁄08⁄2016).
 
Sustenta violação ao disposto nos artigos 186, 927 e 941 do CC (fls. 231-239).
 
Contrarrazões às fls. 245-263.
 
É o relatório.
Decido.
 
Observo que o presente recurso não reúne condições de admissão⁄processamento, em virtude da manifesta deficiência de fundamentação. Isso porque, muito embora a parte recorrente faça menção a dispositivos legais no corpo de seu arrazoado recursal, vejo que deixou de indicar claramente de que forma o v. Acórdão teria apresentado tal violação.
 
Ao tratar dessa questão, o acórdão impugnado manifestou o seguinte entendimento:
 
“[…] Na petição inicial, a Apelada narrou que (fl. 04): “foi hospitalizada no Hospital Santo Rita, e teve como lesões oriundas do acidente, fratura do terço superior do fêmur com colocação de pino metálico, fratura do 1⁄3 médio da clavícula e, fratura na face, conforme laudos em anexo (doc. 02), e que, diga-se de passagem, causaram e continua causando imensa dor física e emocional à requerente, não sendo conclusivos ainda a extensão dos danos causados por estas lesões”. Neste contexto, em que pese a existência do inevitável abalo emocional que tais acidentes causam nas vítimas, certo é que não há comprovação da extensão dos danos físicos sofridos, para além daquele momento de tratamento pós trauma⁄acidente, tanto é que a própria Apelada consignou que, no momento do ajuizamento da demanda, ainda não era possível concluir qual seria a extensão dos danos físicos. Durante a instrução da demanda sub examine, no Juízo de primeira instância, não há qualquer comprovação acerca da evolução do estado de saúde física da Apelada, de modo que as testemunhas ouvidas às fls. 118⁄119 nada esclarecem a esse respeito. A Apelada narra em seu depoimento pessoal, colhido aproximadamente 03 (três) anos após o acidente (fl. 67 e fl. 116), o seguinte: “que em razão do acidente a depoente sofreu três fraturas no fêmur, mandíbula e clavícula; que em razão do acidente a depoente tem encontrado dificuldades para se locomover; que a depoente em razão do acidente está mancando com a perna esquerda; (...) que a cerca de 02 (dois) meses a depoente encerrou as sessões de fisioterapia e foi liberada para a ginástica”. Nesse contexto, apesar das verossímeis dificuldades de locomoção narradas no momento da audiência, posto que condizentes com os exames e laudos médicos apresentados às fls. 19⁄23 (realizados na época do acidente), – as quais também devem ser valoradas na fixação do quantum indenizatório a titulo de danos morais –, tenho que não houve qualquer comprovação contundente acerca do posterior estado de saúde física da Apelada, após a sua recuperação definitiva, circunstância que impõe uma minoração do valor indenizatório arbitrado, devendo ser acima do patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) almejados pelos Apelantes, eis que irrisório para a situação examinada. O art. 944 do Código Civil dispõe que a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano moral causado pelo ofensor, procurando compensá-lo do prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido. Ademais, deve ser observada, ainda, a condição social, educacional, profissional e econômica do ofendido; a intensidade de seu sofrimento, bem como a situação econômica do ofensor, o grau da culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa, sem se descurar do elemento pedagógico da condenação, ou seja, fazer com que o ofensor se sinta desestimulado a reiterar a ação ou omissão danosa (imprudência no trânsito). O dano moral, no caso, está vinculado ao fato de que a Apelada teve abalo emocional presumidamente intenso, em virtude de atropelamento em via pública, com fraturas no fêmur, clavícula e mandíbula, sendo submetida a cirurgias reparatórias, permanecendo hospitalizada por um período de 07 (sete) dias (conforme depoimentos constantes às fls. 117⁄118), e ficando um período aproximado de 30 (trinta) dias sem exercer suas atividades escolares (conforme depoimento testemunhal de fl. 119), não restando comprovado se ficou com sequelas definitivas e, tampouco, qual seria a sua extensão. Ademais, considerando a situação econômica das partes, sendo o Grupo TRACOMAL uma empresa de grande porte, conforme o capital social constante à fl. 214 e que a Apelada trabalha numa Ótica, recebendo um pouco mais de um salário mínimo mensal (fl. 25), tenho por justo e razoável reduzir o montante indenizatório, a título de danos morais, para o patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), ancorado, sobretudo, na jurisprudência deste sodalício, em casos semelhantes. [...]”
 
Assim, incide à hipótese a orientação enunciada na Súmula 284⁄STF, aplicada por analogia, que assim dispõe: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
 
Esta é a orientação pacífica do STJ, conforme acórdão assim ementado:
 
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284⁄STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. ART. 525, I, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO.
I - A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação do recurso que não aponta o dispositivo de lei federal violado pelo acórdão recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. […]
(AgRg no REsp 1365477⁄MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 04⁄02⁄2016)
 
Ainda que assim não fosse, em sua apelação cível, o recorrente impugnou, tão somente, o valor fixado a título de danos morais, razão que revela o trânsito em julgado quanto há existência de danos materiais e morais.
 
A pretensão de rever o valor fixado a título de danos morais denota inexorável revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, e só é admitida quando o valor for irrisório ou exorbitante, o que não é a hipótese, revelando-se o pedido incompatível com a estreita via do presente recurso excepcional, face ao óbice contido na Súmula n°. 7 do STJ, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
 
Esta, aliás, é a firme orientação do STJ:
 
“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. MORTE DE FETO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. Rever as conclusões adotadas pela Corte de origem, quanto à existência de culpa e do dever de indenizar, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.
2. Em regra, não é cabível na via especial a revisão do montante indenizatório fixado pela instância de origem, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme a referida Súmula 7⁄STJ. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A parte agravante, contudo, não demonstrou que o valor arbitrado, na espécie, seria excessivo, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido.
3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 942.236⁄RR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 06⁄12⁄2016)
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. EMPRESA PERMISSIONÁRIA DE TRANSPORTE PÚBLICO. ATROPELAMENTO DE PEDESTRE. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC⁄1973. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, em recurso especial, o reexame do valor fixado a título de danos morais, quando ínfimo ou exagerado. No caso, a referida verba indenizatória, consideradas as circunstâncias de fato da causa, foi estabelecida pelo Tribunal de origem em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
2. Em relação à alegada violação do art. 538, parágrafo único, do CPC⁄1973, observa-se que o Tribunal de origem reconheceu o caráter protelatório dos embargos, daí porque correta a imposição da multa prevista no mencionado dispositivo legal. Dessa forma, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a multa aplicada na origem, exigiria o reexame do conjunto probatório, o que é vedado na via estreita do recurso especial, por força da Súmula 7⁄STJ.
3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 627.706⁄RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2016, DJe 09⁄12⁄2016)
 
Por essas razões, NÃO ADMITO o recurso.
 
Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de dezembro de 2016.
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
94- Recurso Especial Nº 0027480-19.2014.8.08.0048
SERRA - 6ª VARA CÍVEL
RECTE ALTERNANTERA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
  Advogado(a) ALFREDO ZUCCA NETO
RECTE GONFRENA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
  Advogado(a) ALFREDO ZUCCA NETO
RECDO NICHOLAS MACHADO SILVEIRA
  Advogado(a) POLIANA GOMES TEIXEIRA
  Advogado(a) RAMONY BOONE
RECDO RAMONY BOONE
  Advogado(a) POLIANA GOMES TEIXEIRA
  Advogado(a) RAMONY BOONE
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027480-19.2014.8.08.0048
RECORRENTES: ALTERNANTERA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO LTDA. E OUTRA.
RECORRIDOS: NICHOLAS MACHADO SILVEIRA E OUTRO
 
DECISÃO
 
Trata-se de recurso especial interposto por ALTERNANTERA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO LTDA. E OUTRA, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição da República, irresignadas com o teor dos acórdãos proferidos pela 2ª Câmara Cível desta Corte Estadual, assim ementados:

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INAPLICÁVEL. JUROS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IGPM+1%. DESPESAS CONDOMINIAIS. TERMO INICIAL. POSSE. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 
1) A cláusula de tolerância que prevê a postergação do prazo de entrega do imóvel em 180 (cento e oitenta) dias não é, por si só, abusiva, contudo, sua aplicação requer a comprovação da ocorrência de fatos imprevistos, alheios à vontade do construtor.
2) O atraso de cerca de três meses na entrega do imóvel, aconteceu por culpa exclusiva das recorrentes, não se aplicando ao presente caso a tolerância de 180 dias para entrega do imóvel.
3) A mora da construtora afasta a cobrança juros em desfavor do comprador.
4) A jurisprudência deste Tribunal de Justiça admite a utilização do IGPM +1% para a atualização monetária do saldo devedor de compra e venda de imóvel após a expedição do habite-se.
5) Quanto ao termo a quo das despesas condominiais, é pacífico o entendimento do C. STJ, no sentido de que 'a efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais'.
6) Descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador.
7) Recurso desprovido.”
(TJES, Classe: Agravo Ap 0027480-19.2014.8.08.0048, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24⁄05⁄2016, Data da Publicação no Diário: 02⁄06⁄2016).
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA EM REMESSA NECESSÁRIA. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.
1) A pretensão de simples rediscussão da controvérsia não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do STJ.
2) Revelam-se improcedentes os embargos de declaração em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade.
3) Recurso desprovido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag Ap 0027480-19.2014.8.08.0048, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09⁄08⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄08⁄2016).
 
Sustentam que houve violação ao disposto nos arts. 107, 393, 421 e 422 do CC, isso porque não há abusividade na cláusula que estipula o prazo de tolerância de 180 dias para a entrega do empreendimento imobiliário (fls. 405-422), bem como há divergência jurisprudencial sobre o tema.
 
Contrarrazões, fls. 462-485.
 
É o relatório.
Decido.
 
As recorrentes sustentam a validade da cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega do imóvel pela construtora.
 
Ao apreciar o ponto debatido, observo que o órgão julgador concluiu o seguinte:
 
“[...] a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica quanto à validade da estipulação contratual do prazo de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel em relação à data inicialmente prevista, haja vista os imprevistos possíveis na construção civil […] Nada obstante, no caso em apreço, o atraso de cerca de noventa dias na entrega do imóvel não se deu em razão de fortuito, força maior, fatos do príncipe, fatos da administração ou fatos imprevisíveis, mas sim em decorrência da forma de pagamento do interveniente quitante. Com efeito, em março de 2014, o financiamento já havia sido aprovado pela instituição financeira, com a respectiva liberação de cheque para o pagamento do interveniente quitante (fl. 113), consoante previsto contratualmente (fl. 117). Contudo, as recorrentes, diferentemente do deliberado entre as partes na avença, exigiram que o pagamento do valor devido ao interveniente quitante fosse realizado mediante depósito em conta bancária de Gonfrena Empreendimentos Imobiliários Ltda (fls. 118 e 129) o que, em um primeiro momento, não foi aceito pelo Banco (fls. 119 e 122). Pela insistência dos autores (fls. 123, 127, 129, 200 e 201), a instituição financeira efetuou o depósito na conta da construtora em julho de 2014 (fl. 138), em seguida o imóvel lhes foi entregue. Desse modo, não pode ser imputado aos recorridos o atraso na entrega do imóvel, mas tão somente às apelantes, uma vez que resultante da exigência destas de pagamento a interveniente diverso do constante do contrato, haja vista negócio jurídico do qual não fizeram parte os compradores⁄recorridos (fls. 120⁄121), os quais, por conseguinte, não podem ser penalizados pelo atraso na realização do financiamento pelas divergências quanto à forma de quitação (fls. 129⁄132). Logo, o atraso de cerca de três meses na entrega do imóvel, o qual resta incontroverso nos autos, aconteceu por culpa exclusiva das recorridas, não se aplicando ao presente caso a tolerância de 180 dias para entrega do imóvel. Nesse contexto, reponta escorreita a sentença objurgada ao afastar a incidência de juros sobre o valor do saldo devedor após a data prevista para a entrega (09.04.2014), sob pena de enriquecimento ilícito das apelantes, únicas responsáveis pela demora. [...]”
 
Tal pretensão se revela incompatível com a estreita via do presente recurso especial, nos termos das Súmulas n. 05 e 07, do STJ que dispõem “a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” e “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Neste sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE MA-FÉ DA COBRANÇA. TOLERÂNCIA DE 180 DIAS DE ATRASO PARA CONCLUSÃO DAS OBRAS. CLÁUSULA COMUM PRESENTE NOS CONTRATOS DESSA ESPÉCIE EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE DO EMPREENDIMENTO. REEXAME VEDADO EM RECURSO ESPECIAL.SÚMULAS N. 5 e 7⁄STJ. PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA DE DIREITOS E DEVERES ENTRE  FORNECEDORES  E  CONSUMIDOR.  TEMA  NÃO DEBATIDO PELA ÚLTIMA INSTÂNCIA ESTADUAL. SÚMULAS N. 282 E 356⁄STF.
1. Inviável a análise do recurso especial quando dependente de reexame de matéria fática da lide, inclusive o contrato celebrado pelas partes (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).
2. Omitido.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1512793⁄RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄03⁄2016, DJe 22⁄03⁄2016)
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. NULIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. MULTA CONTRATUAL. SÚMULA 211⁄STJ. IMPROVIMENTO.
1.- A convicção a que chegou o Tribunal a quo quanto à  abusividade da cláusula contratual de tolerância para entrega do imóvel decorreu da análise do conjunto probatório. O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte. Incide nesse ponto a Súmula 7⁄STJ.
2.- O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do Recurso Especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinado conteúdo normativo do dispositivo apontado como violado pelo Tribunal de origem, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, aplica-se a Súmula 211⁄STJ.
3.- Agravo Regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 476.891⁄DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄05⁄2014, DJe 30⁄05⁄2014)
 
Afasto também a pretensão fundada com base na invocação da alínea "c" do permissivo constitucional, na medida em que a recorrente deixou de proceder ao imprescindível cotejo analítico, com a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, bem como deixou de juntar aos autos o inteiro teor dos referidos paradigmas, conforme exigem expressamente os arts. 1.029 do CPC⁄2015.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO PARADIGMA -  INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ.
1. A inconformidade resta obstada com relação aos paradigmas invocados em razão da ausência de similitude fática entre os casos confrontados, o que inviabiliza a configuração da divergência jurisprudencial.
2. Nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, é imprescindível para a comprovação da divergência a juntada do inteiro teor do acórdão paradigma, o que, na hipótese, não foi realizado.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EAREsp 674.257⁄MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11⁄11⁄2015, DJe 17⁄11⁄2015)
 
"[...] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013)
 
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. FUNDAMENTAÇÃO   DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POR PARTE DO ESTADO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ART. 461 DO CPC. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
1. Não prospera a alegada violação do art. 1.022 do novo Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua  fundamentação. Com efeito, a recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no mesmo sentido da tese esposada pelo Tribunal de origem, segundo a qual é possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes  -, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer.
3. Relativamente ao art. 461 do CPC, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a apreciação dos critérios previstos na fixação de astreintes implica o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Precedentes.
4. Quanto à interposição pela alínea  "c",  este  tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.
5. Não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp 885.840⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2016, DJe 23⁄08⁄2016)
 
Por essas razões, não admito o recurso.
 
Intimem-se. Publique-se.
 
Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 
Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
95- Recurso Especial Nº 0007432-73.2013.8.08.0048
SERRA - 3ª VARA CÍVEL
RECTE BV FINANCEIRA S⁄A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
  Advogado(a) ALEXANDRE BONILHA
  Advogado(a) CRISTINA ELIANE FERREIRA DA MOTA
  Advogado(a) FRANCISCO CLAUDINEI MARCONDES DA MOTA
RECDO IGOR MARQUEAZINI
  Advogado(a) ALINE SALES DOS SANTOS SCHMITTEL
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007432-73.2013.8.08.0048

RECORRENTE: BV FINANCEIRA S⁄A C.F.I.

RECORRIDO: IGOR MARQUEAZINI

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por  BV FINANCEIRA S⁄A C.F.I.,com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição da República, inconformada com o v. acórdão de fl. 304, oriundo da Quarta Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA DESDE QUE EXPRESSAMENTE IMPUGNADA PELA PARTE CONTRATANTE. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM USADO. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA INDEVIDO NA ESPÉCIE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Não há dúvida de que é permitido relativizar a aplicação do princípio pacta sunt servanda em favor do consumidor na hipótese em que se demonstrar a efetiva nulidade⁄abusividade de qualquer cláusula contratual, desde que impugnada expressamente na demanda revisional.

II. A cobrança pela 'Tarifa de Avaliação de bens' usados, segundo o entendimento uníssono da jurisprudência, é admitida nos casos de aquisição de veículos usados, porquanto autorizada pelo inciso V do artigo 5º da Resolução CMN nº 3.518 e pelo inciso VI do artigo 5º da Resolução nº 3.919⁄10. Precedente.

III. A cobrança do 'Seguro de Proteção Financeira' na espécie se mostrou é ilegal, porquanto não comprovada a sua contratação por meio de contrato de adesão adjeto ao de financiamento. Devolução de forma simples.

IV. Apelo parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 48130071995, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05⁄09⁄2016, Data da Publicação no Diário: 19⁄09⁄2016)

 
A recorrente sustenta (fls. 343-361) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 104 do CC; 5º, incisos II, XXXII, XXXVI, LV, da CF. Alega, ainda, existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido.

Sem contrarrazões (fl. 370).

É o relatório.

DECIDO.

O recorrente interpôs dois recursos especiais em face dos mesmos acórdãos proferidos pela colenda Quarta Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

Quando há interposição de dois recursos pela mesma parte visando combater a mesma decisão, apenas o primeiro poderá ser submetido à análise, em face da preclusão consumativa e do princípio da unicidade recursal, que proíbe a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS ESPECIAIS PELA MESMA PARTE EM FACE DA MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, na hipótese de interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa. 2. Some-se a tal orientação a de que os embargos de declaração possuem caráter integrativo. Logo, não poderia haver interposição de dois recursos especiais distintos contra os acórdãos proferidos em apelação e em embargos de declaração na origem. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1149904⁄MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2015, DJe 19⁄10⁄2015)

Logo, resta evidente a preclusão consumativEm hipótese similar, o c. STJ já decidiu: PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DO SEGUNDO RECURSO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. CÁLCULOS DA CONTADORIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. 1. O segundo agravo regimental que não reitera ou ratifica o primeiro não é passível de conhecimento, sob pena de afronta ao princípio da unicidade recursal, porquanto o primeiro exaure o direito de recorrer. [...] (STJ - AgRg no AREsp: 274791 SP 2012/0269658-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2013). na espécie, de modo que não conheço do recurso especial de fls. 343-361.

Acerca do primeiro recurso interposto, segue decisão anexa.

Intimem-se. Publique-se.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

96- Recurso Especial Nº 0024787-18.2006.8.08.0024 (024060247871)
VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL
RECTE SILOTEC COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZENS GERAIS
  Advogado(a) ANDRE PACINI GRASSIOTTO
  Advogado(a) JOAO GABRIEL JACOB DE ALMEIDA
  Advogado(a) LUCIANA MATTAR VILELA
  Advogado(a) LUIZ CARLOS VENTURI CALDAS
RECDO ALIMENKO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA
  Advogado(a) CRISTIAN COLONHESE
RECDO MAPFRE VERA CRUZ SEGURADORA LTDA
  Advogado(a) RENATA COELHO SARMENTO GUIMARAES
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024787-18.2006.8.08.0024
RECORRENTE: COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZÉNS GERAIS – SILOTEC
RECORRIDAS: ALIMENKO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. E MAFPRE VERA CRUZ SEGURADORA S. A.
 
 
D E C I S Ã O
 
Trata-se de recurso especial interposto por COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZÉNS GERAIS – SILOTEC, com fulcro no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignada com o teor do acórdão proferido pela Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
 
“APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ARMAZENAGEM – ENTREPOSTO ADUANEIRO – RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO PELOS DANOS CAUSADOS NA MERCADORIA SOB SUA GUARDA – NULIDADE DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR – DEMONSTRAÇÃO DA INFESTAÇÃO DE INSETOS NAS DEPENDÊNCIAS DA DEPOSITÁRIA – RESPONSABILIDADE CIVIL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES – LEVANTAMENTO DA CAUÇÃO PRESTADA SOMENTE APÓS O TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – LIDE SECUNDÁRIA – CONTRATO DE SEGURO – EXPRESSA CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE RISCO – VALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – VALOR FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O regime especial de entreposto aduaneiro na importação é o que permite a armazenagem de mercadoria estrangeira em recinto alfandegado de uso público, com suspensão do pagamento dos impostos federais, da contribuição para o PIS⁄PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes na importação. 2. A armazenagem prestada nos portos do país por empresas concessionárias de serviços públicos constitui contrato de depósito, com responsabilidade civil da concessionária, cuja obrigação é por na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência necessários, devolvendo-a, quando exija o depositante. 3. Como a mercadoria foi depositada no armazém da apelante SILOTEC COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZÉNS GERAIS em 14.02.2006 e a constatação dos insetos ocorreu um 17.05.2006, conclui-se que a infestação que inutilizou os 80 sacos de pistache em casca e cru aconteceu nas dependências desta, sendo sua responsabilidade arcar pelos danos causados à depositante. 4. Em razão da natureza do contrato de depósito ser de guarda e conservação é firme o entendimento jurisprudencial e doutrinário pátrios que a cláusula de não indenizar não tem validade. 5. O apelante ALIMENKO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. não demonstrou o que realmente deixou de lucrar com a venda da mercadoria inutilizada, ofendendo diametralmente o disposto no art. 403 do Código Civil. 6. Não há fato ou prova apta a demonstrar que a empresa ALIMENKO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. sofreu qualquer dano em sua honra objetiva, não tendo a apelante se desincumbido do ônus de comprovar o dano moral sofrido, ofendendo, diametralmente, o disposto no art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. 7. O levantamento da caução prestada, face à natureza perecível das mercadorias devolvidas ao apelante, entende a jurisprudência que somente poderá acontecer após o trânsito em julgado da ação. 7. No contrato de seguro firmada entre a apelante SILOTEC COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZÉNS GERAIS e MAPFRE VERA CRUZ SEGURADORA S⁄A, constata-se que há expressa exclusão do risco de perda da mercadoria em razão de infestação de insetos, não havendo possibilidade jurídica de responsabilizar a seguradora por tais danos. 8. Diante da manutenção integral da sentença mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais tal como realizado. 9. Recurso de apelação interposto pela ALIMENKO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. parcialmente provido. Recurso interposto pela SILOTEC COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZÉNS GERAIS. Desprovido.”
(TJES, Classe: Apelação, 24060247871, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 14⁄03⁄2016)
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. O presente recurso não merece ser provido, posto que as alegações da embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Não devem ser acolhidos os embargos de declaração que, sob pretexto de corrigir obscuridades, contradições, omissões ou simples prequestionamento, buscam discutir questão de fundo já colocada em julgamento. 5. Recurso conhecido e improvido.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24060247871, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26⁄07⁄2016, Data da Publicação no Diário: 01⁄08⁄2016)
 
A recorrente sustenta a violação aos artigos 112 e 113, do Código Civil. Alega, ainda, divergência entre o acórdão proferido e acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal (fls.813⁄827).
 
Requer a reforma do julgado para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial.
 
Contrarrazões às fls. 844⁄852 e 854⁄857.
 
É o relatório.
 
DECIDO.
 
De acordo com o art. 105, da Constituição Federal, o recurso especial é destinado, tão somente, a provocar o reexame pelo Superior Tribunal de Justiça de questão de direito, pertinente a tratado ou a lei federal. Assim, não é possível, por meio do recurso especial, postular a alteração das questões de fato definidas nas instâncias ordinárias.
 
Por essa razão, não é admissível o recurso especial que veicula pretensão de alteração das conclusões das instâncias ordinárias que demandem a interpretação do conteúdo de cláusula contratual e o reexame do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas nº 5 e nº 7, STJ).
 
O acórdão recorrido concluiu que a cláusula limitativa de responsabilidade da recorrente na hipótese de deterioração da mercadoria em razão de infestação de insetos, prevista no contrato celebrado entre as partes, não poderia ser invocada.
 
Para alcançar tal conclusão, o acórdão recorrido deu à referida cláusula contratual interpretação restritiva, limitando sua aplicação à hipótese em que a infestação de insetos se originasse antes da entrega da mercadoria a depósito.
 
Extrai-se do acórdão recorrido que, de acordo com as provas dos autos, antes do recebimento da mercadoria pela recorrente, laudos elaborados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária e pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento atestaram que a mercadoria entregue a depósito não estava contaminada, “sem a presença de pragas e sintomas de doenças”.
 
E que as provas produzidas revelaram que a infestação de insetos ocorreu após a entrega das mercadorias à recorrente, o que a tornou responsável pela reparação do dano.
 
Assim, a partir dessas premissas fáticas e das características particulares do contrato é que se concluiu pelo dever da recorrente indenizar a recorrida Alimenko Importadora e Exportadora Ltda.
 
Nessas circunstâncias, para infirmar a conclusão do acórdão e afastar o dever da recorrente indenizar a recorrida Alimenko Importadora e Exportadora Ltda. com fundamento na cláusula limitativa de responsabilidade se faz necessário o reexame dos fatos e das provas produzidas, bem como a interpretação das cláusulas do contrato celebrado entre as partes, o que não é possível por meio do recurso especial.
 
Assim, não é possível admitir o recurso especial por suposta violação aos artigos 112 e 113, do Código Civil.
 
Noutra parte, é inadmissível o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, se em suas razões não há a demonstração analítica da similitude fática entre a questão decidida no acórdão recorrido e aquelas decidas nos acórdãos invocados como paradigmas e a divergência na interpretação da lei federal (CPC, art. 1.029, § 5º, parte final).
 
Assim, não basta a transcrição das ementas ou dos votos dos acórdãos paradigmas. Deve o recorrente indicar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados e a divergência de interpretações.
 
Ainda, para admissão do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o recorrente deverá comprovar a divergência “com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte” (CPC, art. 1.029, § 5º, primeira parte).
 
Nesse sentido:
 
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. (…)
2. (…)
3. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
4. (…)
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1401861⁄PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 07⁄11⁄2016)
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 535 DO CPC⁄1973. OFENSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. ADESÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA VERBA. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7⁄STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC⁄1973 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 391.395⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 29⁄11⁄2016)
 
Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, a recorrente se limitou a transcrever ementa e trecho de voto de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Não realizou o cotejo analítico necessário para demonstrar a similitude ou identidade entre os fatos considerados no acórdão recorrido e aqueles considerados nos acórdãos invocados como paradigmas.
 
E, ao transcrever a ementa e trecho de voto do acórdão, não indicou a fonte, o repositório de jurisprudência, nem juntou à peça recursal certidão ou cópia do acórdão.
 
Porque não há demonstração analítica do dissídio, nem mesmo sua comprovação, não é possível a admissão do recurso especial com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal.
 
Por tais razões, NÃO ADMITOo presente recurso.
 
Intimem-se.
 
Publique-se.
 
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao juízo de origem.
 
Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.
 
 
 
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
97- Recurso Especial Nº 0024794-05.2009.8.08.0024 (024090247941)
VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL
RECTE MANOEL DA CONCEICAO ANDRADE
  Advogado(a) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO
RECDO UNIBANCO AIG SEGUROS E PREVIDENCIA S A
  Advogado(a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024794-05.2009.8.08.0024

RECORRENTE: MANOEL DA CONCEIÇÃO ANDRADE

RECORRIDA: UNIBANCO AIG SEGUROS E PREVIDÊNCIA S⁄A

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especial interposto por MANOEL DA CONCEIÇÃO ANDRADE, com amparo no art. 105, inciso III, “a” e “c”, da Constituição Federal, irresignado com o teor dos acórdãos proferidos pela c. 4ª Câmara Cível deste Eg. Tribunal Justiça, assim ementados:

 
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO – CONTRADIÇÃO - INEXISTENTES - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 1.022 DO CPC⁄2015 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.  
1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado e, contemplando as alegações formuladas, observa-se que a irresignação visa atacar o entendimento dado por esta corte de julgamento e não que tenha havido quaisquer dos vícios delimitados no art. 1.022 do CPC⁄2015.  
2. "A rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar." (EDcl no AgRg no Ag 923.905⁄RS). Precedentes do STJ. 
3. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24090247941, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 24⁄06⁄2016)
 
EMENTA: PRELIMINAR AGRAVO RETIDO – PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL -  PRECLUSÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – APELAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO LAUDO PERICIAL – NÃO CONFIGURADA – PRODUÇÃO DE PROVA CONSTITUTIVA DE DIREITO – COMPETE AO AUTOR -  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. AGRAVO RETIDO
– Não configura cerceamento de defesa quanto a negativa de produção de prova testemunha, uma vez que oportunizado as partes a apresentação do rol de testemunhas, o recorrente manteve-se inerte nesse sentido, ocorrendo a preclusão consumativa do direito de produção de prova testemunhal. - Recurso conhecido e improvido.   APELAÇÃO 
– Não há que se falar em omissão ou contradição em laudo pericial médico quando este está devidamente embasado em exames clínicos e claramente concluído. 
– Segundo o STJ: ¿O art. 333, incisos I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 3. 4. 5. 6. 7. Agravo regimental improvido.¿ (AgRg no REsp 1254038⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2012, DJe 27⁄02⁄2012)
- Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 24090247941, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 21⁄03⁄2016)
O recorrente sustenta (fls. 391-420) ter a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 20, 130, 131, 332, 397, 398, 400, 411, 420, 421, § 2º, 422, 435, 436, 437, 438, 439, 442, 443, 458, II e 535 do CPC⁄73; 757, 758, 759, 765, 772, do CC; 11 da Lei nº 1.060⁄50. Alega, ainda, existir divergência jurisprudencial sobre o tema debatido.
 
 
Contrarrazões às fls. 466-476.
 
 
É O RELATÓRIO.
 
DECIDO.
 

I – Da divergência jurisprudencial

Pelo fundamento constitucional invocado (alínea “c” do inciso III do art. 105 da CRFB⁄88), o recurso interposto não reúne condições de admissibilidade, eis que o  recorrente não explicitou com clareza sobre qual norma infraconstitucional teria ocorrido a dissidência interpretativa, conforme exigido pelo referido dispositivo constitucional, cujo teor enuncia, “der a lei federal interpretação divergente a que lhe haja atribuído outro Tribunal”, incidindo, assim, ao caso, a Súmula 284 do STSúmula 284, STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.", aplicada por analogia pelo c. STJ. A propósito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SÚMULA 182 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA.1. Registre-se que é necessário ao conhecimento do recurso a demonstração do desacerto da decisão contra a qual se insurge, refutando todos os seus óbices, sob pena de vê-la mantida. Logo, sendo o fundamento suficiente para manter a conclusão da decisão, fica inviabilizado o recurso, à luz da Súmula 182 desta Corte, aplicada, por extensão.2. O apelo especial fundamentado no permissivo constitucional da alínea "c" requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos - recorrido e paradigma - examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal. 3. A ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 365.409⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2014, DJe 27⁄05⁄2014). [Destaquei].

O recorrente também não atendeu a contento o disposto no art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015, notadamente pela ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o aresto apresentado como paradigma. Eis a redação do referido dispositivo:

“Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” [Destaquei].

Não está evidenciada, portanto, a similitude fática demonstrável através do necessário cotejo analítico, impedindo a admissão do presente recurso especial nesse aspecto, pois, como se sabe, a finalidade do mecanismo excepcional é conferir a melhor interpretação ao texto de lei federal, evitando soluções jurídicas dissonantes, e não rever ou infirmar a decisão colegiada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

“[…] 2. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano e a juntada do inteiro teor dos acórdãos paradigmas. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1374916⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2013, DJe 20⁄08⁄2013).

II – Da infringência aos artigos 458 e 535 do CPC⁄73

 
Afasto a pretensão ventilada com base na suposta ofensa aos artigos 458 e 535 do CPC, uma vez que o v. acórdão recorrido contem adequado fundamento que justifica a conclusão adotada pela c. Câmara decidindo de forma integral a controvérsia posta, conforme se pode aferir especialmente às fls. 364-369 e 384-389.
 
 
O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste violação aos artigos 458 e 535 do CPC se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente caso, este e. Tribunal examinou todas as questões versadas no remédio recursal, ainda que tenha decidido de forma contrária ao interesse do recorrente.
 
Diante de tais considerações, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, notadamente porque o c. Tribunal da Cidadania já firmou posicionamento no sentido de que: "A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e535, I e II, do Código de Processo Civil”. Nesse sentido:
 
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.[...]. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. [...]. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). [...]. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).
 
[...] “Não há falar em violação do art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, quando a Corte de origem se manifesta sobre todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando as razões do recorrente.”[...] (AgRg no AREsp 447.169⁄DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27⁄03⁄2014, DJe 15⁄04⁄2014)
 
[...] “Não há falar em violação do artigo 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem julga a matéria, de forma clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, ainda que desfavorável à pretensão do recorrente.” (AgRg no AREsp 420.702⁄RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25⁄03⁄2014, DJe 01⁄04⁄2014)
 
Assim, a recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com a especificidade suficiente, o modo como se operou a apontada violação aos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão de causa.
 
III - Da suposta ofensa aos 20, 130, 131, 332, 397, 398, 400, 411, 420, 421, § 2º, 422, 435, 436, 437, 438, 439, 442 e 443, do CPC⁄73; 757, 758, 759, 765, 772, do CC; 11 da Lei nº 1.060⁄50.
 

É imprescindível que no recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional sejam particularizados de forma inequívoca os normativos federais supostamente contrariados pelo Tribunal de origem, cuidando o recorrente de demonstrar, mediante argumentação lógico-jurídica competente à questão controversa apresentada, de que maneira o acórdão impugnado teria ofendido a legislação mencionada.

O não atendimento quanto à indicação do dispositivo legal contrariado, ou que se lhe tenha sido negado vigência, devidamente acompanhado da argumentação jurídica pertinente, pelo recorrente, a fim de demonstrar o acerto de sua tese, configura fundamentação deficiente e não permite a compreensão da exata controvérsia a ser dirimida. Isso porque a controvérsia a ser tratada no recurso especial, sob a baliza da alínea "a" do art. 105, inc. III, da CFRB, respeita solver discussão quanto à contrariedade ou negativa de vigência perpetrada pelo tribunal a quo à legislação ou tratado federal em sua aplicação ao caso concreto.

O mero inconformismo não oferece os subsídios constitucionalmente exigidos para o julgamento do recurso especial, pois a falta de demonstração de possível violação de normativo infraconstitucional (argumentação deficiente) esvazia o sentido da controvérsia a ser dirimida nos termos impostos pelo art. 105, III, "a", da Constituição Federal (conferindo incompreensibilidade à questão), o que torna apropriada a aplicação, dada sua inteligência, da Súmula 284⁄STF. Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal, na parte que interessa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE SECURITÁRIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegação genérica de violação à legislação federal, sem indicação, clara e precisa, da forma como os dispositivos legais foram, a seu sentir, violados pelo acórdão recorrido, não dá ensejo ao conhecimento do recurso especial, ante a flagrante deficiência recursal (súmula 284⁄STF). 2. Ademais, ainda que fosse possível superar o óbice verificado, observa-se que as teses de ilegitimidade ativa e passiva não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial ante o teor das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Ressalte-se que, mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser indispensável o prequestionamento para fins de conhecimento do recurso especial. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 832.307⁄PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2016, DJe 18⁄10⁄2016)

O presente recurso não reúne condições de admissão em virtude de manifesta deficiência de fundamentação, eis que o recorrente apenas reproduziu, com meras alterações de estilo, as mesmas razões deduzidas na apelação de fls. 306-327, sem, contudo, procurar infirmar, pontual e objetivamente, os fundamentos do acórdão combatido.

Com efeito, evidencia-se que a impugnação formulada se mostra genérica e não dialoga com as razões de decidir consagradas pela decisão impugnada.

Além do mais, a pretensão do recorrente consubstanciada na alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova testemunhal e a na existência de nexo causal denota inexorável revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que se revela incompatível com a estreita via do presente recurso excepcional, face ao óbice contido na Súmula n°. 7 do STJ, segundo o qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Por tais razões, NÃO ADMITO o presente recurso.

 
Intimem-se. Publique-se. Após, preclusas as vias recursais, adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao juízo origem.
 

Vitória⁄ES, 15 de dezembro de 2016.

    Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

98- Agravo em Recurso Especial Nº 0013232-33.2008.8.08.0024 (024080132327)
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
AGVTE CARLOS ALBERTO DA SILVA SANTOS
  Advogado(a) ANALTON LOXE JUNIOR
AGVDO CRISTAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
  Advogado(a) FABIO FERREIRA
AGVDO METRON ENGENHARIA LTDA
  Advogado(a) FABIO FERREIRA
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL Nº 0013232-33.2008.8.08.0024

AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA SANTOS

AGRAVADO: METRON ENGENHARIA LTDA. E OUTRO

D E C I S Ã O

Cuida-se de agravo interposto por CARLOS ALBERTO DA SILVA SANTOS (fls. 198⁄205), irresignado com o teor da decisão de fls. 193⁄196, que não admitiu o processamento do recurso especial aforado. (fls. 172⁄191)

Contrarrazões às fls. 207⁄209.

Em razão do disposto no artigo 1.042, § 4º, do CPC⁄2015, vieram os autos para o exercício do juízo de retratação.

As razões articuladas no agravo não têm aptidão para modificar o entendimento firmado anteriormente por este órgão, pois os argumentos apresentados pelo agravante não são capazes de infirmar o óbice invocado na decisão impugnada, revelando-se o presente agravo inapto, em sede de juízo de retração para alterar o seu conteúdo.

Por tal razão, mantenho a decisão de fls. 193⁄196.

Intimem-se. Publique-se.

Após, remetam-se os autos ao c. STJ, à luz do que dispõe o artigo art. 1.042, § 4º, do CPC⁄2015.

Vitória⁄ES, 16 de janeiro de 2017.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Vice-Presidente do TJES
 
 
 
99- Recurso Especial Nº 0033916-32.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS
RECTE MARCOS LUIZ FRANCO BARONE
  Advogado(a) ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO
RECTE OTAVIO PIVA DE ALBUQUERQUE
  Advogado(a) ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) GABRIELA MILBRATZ FIOROT
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 

RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0033916-32.2015.8.08.0024

RECORRENTES: OTAVIO PIVA DE ALBUQUERQUE E OUTRO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por OTAVIO PIVA DE ALBUQUERQUE e outro, com amparo no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição da República, inconformados com o teor dos acórdãos de fls. 480⁄verso e 505, oriundos da c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA SÓ ADMISSÍVEL DIANTE DA EXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1022 DO CPC-15, AINDA QUE HAJA FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, qual seja a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme preconiza o art.1022 do CPC-15.

2. Firmou-se o entendimento na doutrina e jurisprudência de que não se faz necessária a manifestação sobre todos os argumentos suscitados pela parte a respeito de sua pretensão, sendo suficiente que a decisão proferida pelo julgador observe os pontos relevantes e contenha fundamentos capazes de justificarem a conclusão alcançada (a conferir no STJ: AgRg no Ag 1.113.494 ⁄ SP).

3. Em qualquer dos casos previstos no art. 1022 do CPC-15, os embargos de declaração não possuem a finalidade de rediscutir a decisão ou suscitar matéria que nem mesmo foi objeto do apelo e, desse modo, o mero inconformismo com o seu teor não constitui hipótese de utilização desta via (a conferir no STJ: EDcl no AgRg no REsp 1075422 ⁄ RJ).

4. Ainda que haja finalidade de presquestionamento, os embargos de declaração só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (a conferir no STJ: EDcl no MS 11.038 ⁄ DF).

5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 0033916-32.2015.8.08.0024, Relator: Des. Substituto DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28⁄06⁄2016, Data da Publicação no Diário: 06⁄07⁄2016).

TRIBUTÁRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL ICMS HIPÓTESE DE AUTOLANÇAMENTO DECLARAÇÃO DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE PRESCINDIBILIDADE DE NOTIFICAÇÃO DE SÓCIOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA REJEITADA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM FACE DA DECISÃO LIMINAR.

1. Consoante o disposto no art. 147 do CTN, aplicável ao ICMS em específico, 'O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação'.

2. Em casos de autolançamento, o legislador ordinário lançou sobre o sujeito passivo a obrigação de informar os valores referentes ao imposto, cabendo ao Fisco o dever de analisar os dados e homologá-los, ou não, se verificar que o valor indicado como devido ficou à menor, como ocorreu no caso concreto.

3. Portanto, nessas situações em que há a declaração do próprio contribuinte - na espécie a empresa por meio de seus sócios -, torna-se prescindível a notificação do sujeito passivo, uma vez que foi o próprio quem calculou e informou o montante originalmente, sendo, automaticamente, o responsável pelo débito tributário. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1183646⁄SP e REsp 751534⁄RS. Precedente do TJES: Agravo AI 24129000394.

4. Apesar de a ausência de notificação dos sócios poder ser constatada nas cópias do procedimento administrativo anexada à exceção de pré-executividade, tal fato não enseja o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos mesmos, eis que se trata de obrigação tributária que já deveria ter sido cumprida e, portanto, desnecessária a instauração do procedimento administrativo e, quanto mais, a notificação dos tais.

5. Em decorrência desse pensamento, o entendimento firmado nos REsps 1104900⁄ES e 1110925⁄SP, nos moldes de recurso repetitivo, é aplicável ao caso, posto que a prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos) por parte dos sócios da empresa, depende de dilação, o que não é possível na estreita via da exceção de pré-executividade.

6. Recurso conhecido e provido. Prejudicados os embargos de declaração opostos em face da decisão liminar.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0033916-32.2015.8.08.0024, Relator: Des. Substituto DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 23⁄03⁄2016).

Os recorrentes alegam que as decisões combatidas, além de divergirem do entendimento firmado por outros tribunais, também violam dispositivos legais (artigos 485, §3º e 1.022 do Código de Processo Civil⁄2015, e 135 do Código Tributário Nacional). (fls. 512⁄548).

Contrarrazões às fls. 598⁄604.

É o relatório.

Decido.

Sustentando a existência de violação ao disposto no art. 1.022 do CPC⁄2015, afirmam os recorrentes que, mesmo após a interposição dos aclaratórios, a c. Câmara julgadora deixou de enfrentar pontos relevantes ao deslinde do feito.

Apesar da argumentação desenvolvida, ao analisar o v. acórdão hostilizado, verifico ser adequada a fundamentação sobre a matéria posta em debate nas vias ordinárias, a fim de justificar a conclusão perfilhada pela c. Segunda Câmara Cível.

Ilustrando, transcrevo importante trecho do v. acórdão recorrido: (fls. 480⁄verso).

“[…] 1. Consoante o disposto no art. 147 do CTN, aplicável ao ICMS em específico, 'O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação'.

2. Em casos de autolançamento, o legislador ordinário lançou sobre o sujeito passivo a obrigação de informar os valores referentes ao imposto, cabendo ao Fisco o dever de analisar os dados e homologá-los, ou não, se verificar que o valor indicado como devido ficou à menor, como ocorreu no caso concreto.

3. Portanto, nessas situações em que há a declaração do próprio contribuinte - na espécie a empresa por meio de seus sócios -, torna-se prescindível a notificação do sujeito passivo, uma vez que foi o próprio quem calculou e informou o montante originalmente, sendo, automaticamente, o responsável pelo débito tributário. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1183646⁄SP e REsp 751534⁄RS. Precedente do TJES: Agravo AI 24129000394.

4. Apesar de a ausência de notificação dos sócios poder ser constatada nas cópias do procedimento administrativo anexada à exceção de pré-executividade, tal fato não enseja o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos mesmos, eis que se trata de obrigação tributária que já deveria ter sido cumprida e, portanto, desnecessária a instauração do procedimento administrativo e, quanto mais, a notificação dos tais. […].”

Instada via embargos de declaração, a c. Câmara julgadora decidiu pela ausência de omissão no referido julgado. Eis, no que interessa, o voto condutor da referida decisão: (fls. 507⁄508-v).

“[…] No tocante às matérias arguidas, verifiquei que todos os pontos relevantes e pertinentes para a conclusão foram devidamente analisados, inexistindo qualquer vício capaz de ensejar o manejo dos aclaratórios. Outrossim, o acórdão é claro e compreensível, sendo que os embargos de declaração não se prestam a resolver incompreensão advinda do estado subjetivo de incerteza dos embargantes. Veja-se a ementa do acórdão:

[…] Destaco que em suas contrarrazões recursais de agravo de instrumento, o único precedente do STF citado pelos ora embargantes foi o do AgReg no RE nº 608.426, o qual não faz menção aos impostos com lançamento por homologação como o ICMS.

Outrossim, conforme demonstrado, o acórdão está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo que se falar em ofensa à Súmula 430 da Corte Cidadã, pois o caso não versa meramente sobre inadimplemento tributário, mas sobre a falta de pagamento de imposto declarado pelo próprio contribuinte, que inclusive dispensa a instauração de procedimento administrativo e notificação do sócio.

Em qualquer dos casos previstos nesse dispositivo, os embargos de declaração não possuem a finalidade de rediscutir a decisão e, desse modo, o mero inconformismo com o seu teor, como entendo tratar o presente caso, não constitui hipótese de utilização desta via. […].” [Destaques originais].

O c. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inexiste omissão se as questões essenciais da lide foram enfrentadas. No presente recurso especial, este eg. Tribunal efetivamente examinou a questão versada, ainda que tenha decidido de forma contrária aos interesses dos recorrentes, o que deixa entrever pretensão reflexa de rediscussão da causa.

Diante de tais considerações, reputo que o presente recurso, ao menos neste aspecto, não merece juízo positivo de admissibilidade. Nessa mesma linha de entendimento:

“EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  INTERNO  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  REQUISITOS  DO  ART.  1.022  E  INCISOS  DO  CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.  Depreende-se  do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo  Civil  que  os  embargos de declaração são cabíveis quando constar,  na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto  sobre  o  qual  deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo  as  condutas  descritas  no  artigo  489,  parágrafo  1º, que configurariam  a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios  ao  simples  reexame  de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2.  A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já  julgada  de  maneira  inequívoca.  Essa  pretensão  não  está em harmonia  com  a  natureza  e  a  função  dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 874.797⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2016, DJe 09⁄08⁄2016).

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. […] ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ADOTADO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83⁄STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil. […]. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). […]. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no Ag 1172971⁄RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, DJ: 30⁄09⁄2010).

“[…] 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso, pois não se pode confundir entendimento contrário ao interesse da parte com omissão no julgado. […]” (AgRg no AREsp 413.797⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 09⁄12⁄2013).

Acerca do outro questionamento proposto (violação aos artigos 485, § 3º, do CPC⁄2015 e 135 do Código Tributário Nacional), extrai-se do inteiro teor do voto condutor do v. acórdão recorrido a seguinte conclusão: (fls.484-v⁄485).

“[…] Após rever os contornos fáticos e jurídicos da presente demanda, não verifiquei qualquer argumento capaz de alterar o sentido da referida decisão, apesar de entender necessário fazer uma observação.

De fato, como defendido pelos agravados, o agravante foi devidamente intimado para se manifestar acerca da exceção de pré-executividade ofertada, como se denota do despacho e da certidão reproduzidas às fls. 303⁄304.

Isso, portanto, afasta a alegação de cerceamento de defesa no tocante à exceção de pré-executividade.

Contudo, no que concerne ao mérito da questão, penso que assiste razão ao agravante.

Como se observa à fl. 51, a Certidão de Dívida Ativa teve origem na ausência de recolhimento de ICMS, conforme Processo Administrativo nº 52535410⁄SEFAZ, que se encontra reproduzido as fls. 328 e seguintes.

Consoante o disposto no art. 147 do CTN, aplicável ao ICMS em específico, 'O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação'.

Em casos de auto-lançamento, o legislador ordinário impôs ao sujeito passivo a obrigação de informar os valores referentes ao imposto, cabendo ao Fisco o dever de analisar os dados e homologá-los, ou não, se verificar que o valor indicado como devido ficou à menor, como ocorreu no caso concreto.

Sobre o tema, Roque Carraza leciona que 'o lançamento por homologação, dito também autolançamento, é aquele em que o próprio contribuinte aplica a lei tributária ao caso concreto, recolhendo a quantia que supõe devida (art. 150, caput, do CTN). A Administração Fazendária limita-se, na hipótese, a averiguar a regularidade dos cálculos e pagamentos efetuados. Se de acordo com eles, homologa-os (aprova-os); se neles percebe equívocos, glosa-os, aplicando, quando for o caso, as penalidades cabíveis. Explicitando o assunto, no lançamento por homologação o contribuinte acaba por assumir a responsabilidade pela prática de todos os atos necessários à constituição e extinção do crédito tributário. Logo, nesta modalidade de lançamento o contribuinte (ou quem lhe faz juridicamente as vezes) não só calcula o montante de tributo a pagar, como antecipa seu recolhimento' (in: ICMS. 16ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 2012, p. 685).

Portanto, nessas situações em que há a declaração do próprio contribuinte – na espécie a empresa por meio de seu sócio-, torna-se prescindível a notificação do sujeito passivo, uma vez que foi o próprio quem calculou e informou o montante originalmente, sendo, automaticamente, o responsável pelo débito tributário.

A Notificação de Débito constante à fl. 329 descreve esse fato:

'Falta de recolhimento do ICMS, na forma e nos prazos regulamentares, com as operações devidamente declaradas pelo contribuinte, nos períodos descritos no Anexo XLIII número 0248712-2 que é parte integrante desta notificação. Valores sujeitos a juros e atualização monetária no ato do pagamento'. (grifos meus)

O mesmo autor adverte que no âmbito do ICMS, quando 'o contribuinte se torna inadimplente o Fisco tem o dever-poder de lavrar, contra ele, o auto de infração', ou seja, 'a Fazenda Pública, uma vez constatado o inadimplemento do contribuinte, ratifica, por meio do auto de infração, deveres tributários que já deveriam ter sido satisfeitos pelo devedor, a eles acrescentando os ônus e penalidades previstos em lei' (Idem, p. 690).

O STJ há muito consagrou a tese de que, nessa modalidade de lançamento, é dispensável a instauração de procedimento administrativo e, consequentemente, notificação prévia do sujeito passivo:

[…]

Nesse viés, penso que, apesar de a ausência de notificação dos sócios poder ser constatada no procedimento administrativo, tal fato não os torna partes ilegítimas na execução fiscal, eis que se trata de obrigação tributária que já deveria ter sido cumprida pelos mesmos e, portanto, desnecessária a instauração do procedimento administrativo e, quanto mais, a notificação dos sócios. […].” [Destaques originais].

A conclusão desta Corte Estadual, notadamente em relação à prescindibilidade de notificação dos recorrentes em procedimento administrativo, está em estrita consonância com a jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça. A propósito, confira-se:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO OU NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte é modo de constituição do crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Assim, torna-se exigível o crédito independentemente de homologação formal ou notificação prévia do contribuinte.

2. Não cabe a esta Corte, em recurso especial, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a apreciação de violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 1486166⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄11⁄2014, DJe 21⁄11⁄2014). [Destaquei].

Logo, urge incidir à hipótese a orientação enunciada na Súmula 83⁄STJ, que assim dispõe: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Não obstante o enunciado epigrafado se refira apenas ao recurso especial manejado sob o fundamento da divergência jurisprudencial (CF, art. 105, III, “c”), já se encontra pacificado que “o óbice do enunciado da súmula 83 do STJ alcança o recurso especial interposto pela letra "a" do permissivo constitucional" (AgRg no Ag 806070⁄BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 323).

Sobre a necessidade de os recorrentes demonstrarem a não caracterização das circunstâncias elencadas no artigo 135 do CTN, a c. Câmara julgadora resolveu a questão nos seguintes termos: (fls. 480⁄verso).

“[…] 5. Em decorrência desse pensamento, o entendimento firmado nos REsps 1104900⁄ES e 1110925⁄SP, nos moldes de recurso repetitivo, é aplicável ao caso, posto que a prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos) por parte dos sócios da empresa, depende de dilação, o que não é possível na estreita via da exceção de pré-executividade. […].”

Para infirmar as conclusões do mencionado órgão fracionário, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório produzido ao longo da instrução processual, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC⁄1973. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NOME NA CDA. ÔNUS DO EXECUTADO.  ANÁLISE  QUANTO À EXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA  7⁄STJ.  DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1.  Não  viola  o  art. 535, II, do CPC⁄1973 o acórdão que decide de forma  suficientemente  fundamentada,  não estando a Corte de origem obrigada  a  emitir  juízo  de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2.   A   jurisprudência   deste   C.  STJ,  no  julgamento  do  REsp 1.104.900⁄ES,  submetido  ao  rito  dos  recurso repetitivos, firmou entendimento  no sentido de que, se a execução fui ajuizada contra a pessoa  jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus   da   prova   de  que  não  ficou  caracterizada  nenhuma  das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

3.  A  análise,  por  esta  Corte  Superior, da existência ou não de procedimento  administrativo  a  legitimar  a  inclusão  do nome dos agravantes  na CDA esbarra no óbice da Súmula 7⁄STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

4.  A  suposta  divergência  jurisprudencial  não foi comprovada nos moldes exigidos pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC⁄1973 e 255, §  2º,  do  RISTJ, descurando-se os recorrentes do necessário cotejo analítico  entre  a  fundamentação  dos  precedentes-paradigmas  e a constante do aresto impugnado.

5. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp 821.829⁄SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016). [Destaquei].

Os recorrentes, por fim, aventam suas pretensões pela alínea “c” do permissivo constitucional. Todavia, ausente a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados, conforme exige expressamente o art. 1.029, § 1º do CPC⁄2015.

A esse respeito, confira-se:

“Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

Nesse mesmo sentido:

“[…] 2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados. […].” (REsp 1202442⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2014, DJe 24⁄04⁄2014).

Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória⁄ES, 19 de dezembro de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Vice-Presidente do TJES

100- Recurso Extraordinário Nº 0033916-32.2015.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS
RECTE MARCOS LUIZ FRANCO BARONE
  Advogado(a) ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO
RECTE OTAVIO PIVA DE ALBUQUERQUE
  Advogado(a) ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO
RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
  Advogado(a) GABRIELA MILBRATZ FIOROT
DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES
 
3RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0033916-32.2015.8.08.0024

RECORRENTES: OTAVIO PIVA DE ALBUQUERQUE E OUTRO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por OTAVIO PIVA DE ALBUQUERQUE e outro, invocando o art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, inconformados com o teor dos acórdãos de fls. 480⁄verso e 505, oriundos da c. Segunda Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, assim ementados:

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA SÓ ADMISSÍVEL DIANTE DA EXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1022 DO CPC-15, AINDA QUE HAJA FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, qual seja a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme preconiza o art.1022 do CPC-15.

2. Firmou-se o entendimento na doutrina e jurisprudência de que não se faz necessária a manifestação sobre todos os argumentos suscitados pela parte a respeito de sua pretensão, sendo suficiente que a decisão proferida pelo julgador observe os pontos relevantes e contenha fundamentos capazes de justificarem a conclusão alcançada (a conferir no STJ: AgRg no Ag 1.113.494 ⁄ SP).

3. Em qualquer dos casos previstos no art. 1022 do CPC-15, os embargos de declaração não possuem a finalidade de rediscutir a decisão ou suscitar matéria que nem mesmo foi objeto do apelo e, desse modo, o mero inconformismo com o seu teor não constitui hipótese de utilização desta via (a conferir no STJ: EDcl no AgRg no REsp 1075422 ⁄ RJ).

4. Ainda que haja finalidade de presquestionamento, os embargos de declaração só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (a conferir no STJ: EDcl no MS 11.038 ⁄ DF).