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Versão revista

DECISÕES E DESPACHOS NA ÍNTEGRA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
DECISÕES
 
 
1- Agravo de Instrumento Nº 0020590-97.2018.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE
AGVTE E.D.E.S.
Advogado(a) JASSON HIBNER AMARAL 17189 - ES
AGVDO L.M.C.
Advogado(a) RENATA PEIXOTO SANTOS COSTA 16854 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
2- Agravo de Instrumento Nº 0021760-07.2018.8.08.0024
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
AGVTE JAMIL MAMEDE
Advogado(a) ROGERIO DOS SANTOS BITENCOURT 25670 - ES
AGVDO ADELAIDE MENDONCA MARTINS RATO DO VALE
Advogado(a) TARCISIO ALVES RODRIGUES PEREIRA 007372 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0021760-07.2018.8.08.0024.
AGRAVANTE: JAMIL MAMEDE.
AGRAVADA: ADELAIDE MENDONÇA MARTINS RATO DO VALE.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
DECISÃO
 
JAMIL MAMEDE interpôs agravo de instrumento em face do capítulo da respeitável decisão de fls. 75vº-6⁄TJ, proferida pela ilustre Juíza de Direito da Sexta Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da ação de despejo registrada sob o n. 0006858-49.2018.8.08.0024, ajuizada contra ele por ADELAIDE MENDONÇA MARTINS RATO DO VALE,que deferiu “o pedido liminar de desocupação do imóvel, no prazo de 15 (quinze), sob pena de despejo compulsório”.
 
Nas razões do recurso (fls. 2-15) alegou o agravante, em síntese, que 1) “em 14 de março de 2006 firmou contrato de locação com a Agravada e seu esposo”; 2) “O valor do aluguel do imóvel foi estipulado em R$ 600,00 (seiscentos reais)”; 3) “O juízo a quo decidiu por deferir uma liminar que afronta a lei do Inquilinato”; 4) “O depósito de caução é exatamente para prevenir a má-fé do autor”; 5) “equivoca-se o Juízo de piso em entender por deferir uma liminar acreditando estarem presentes os pressupostos para a concessão de liminar, principalmente no que diz respeito a reversibilidade do ato, perigo da demora e probabilidade do direito”; 6) “jamais a liminar poderia ser deferida pelo rito do artigo 300 do CPC”; 7) “não houve o depósito da caução prevista em lei, assim não se pode falar em despejo liminar”; 8) “não obstante a já existência de erro em o Juiz ter adiantado decisão de mérito, afrontando o processo legal e a ampla defesa garantido constitucionalmente relata acima, torna-se absurda a decisão ter ocorrido sem que sequer ter havido um pedido da autora”; 9) “Não existe pedido liminar de desocupação do imóvel”, “seja pelo rido do art. 300 do CPC, seja pelo rito do art. 59 da Lei 8.245⁄91”; 10) “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”; 11) “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.
 
É o relatório.
 
Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
 
Prevê o inciso IX do § 1º do artigo 59 da Lei n. 8.245 de 18 de outubro de 1991 que “Conceder-se-á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:”, “a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo.”
 
A jurisprudência pátria considera desnecessária a caução de 3 (três) meses de aluguel a que se refere o art. 59, § 1º, IX, da Lei n. 8.245⁄1991 para o deferimento de pleito liminar de despejo quando evidenciada a insuficiência de recursos financeiros da parte autora, o que não pleiteado nem comprovado pela agravada na petição inicial da ação de despejo.
 
Ademais, a despeito de não ter havido pedido de concessão de liminar na petição inicial da ação de despejo (fls. 31-7), constatei que o contrato de locação juntado aos autos é garantido por fiador, conforme se vê pela cláusula nona do contrato (fl. 42), razão pela qual não poderia ter sido concedida a medida liminar de desocupação do imóvel.
 
Posto isso, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
 
Remeta-se cópia desta decisão à ilustre Juíza da causa.
 
Intime-se o agravante desta decisão e a agravada para responder ao recurso, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
 
Vitória-ES., 03 de agosto de 2018.
 
Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
Relator
 
 
 
3- Agravo de Instrumento Nº 0023780-68.2018.8.08.0024
VITÓRIA - 13ª VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EMPRESARIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA
AGVTE EVANDRO DOS SANTOS MATHEUS
Advogado(a) LETICIA PEREIRA VAZ DA SILVA 18978 - ES
AGVDO EDGAR DOS SANTOS MATHEUS
Advogado(a) MAXWELL FAE DE ALMEIDA 13270 - ES
Advogado(a) RENATO BRASIL CANUTO 19640 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0023780-68.2018.8.08.0024.
AGRAVANTE: EVANDRO DOS SANTOS MATHEUS.
AGRAVADO: EDGAR DOS SANTOS MATHEUS.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
D E C I S Ã O
 
EVANDRO DOS SANTOS MATHEUS interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fls. 38-9⁄TJ, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Décima Terceira Vara Cível Especializada Empresarial de Recuperação Judicial e Falência de Vitória, Comarca da Capital, que indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita por ele formulado na “ação de dissolução e liquidação de sociedade de responsabilidade limitada” que ajuizou contra EDGAR DOS SANTOS MATHEUS, registrada sob o n. 0051725-06.2013.8.08.0024.
 
Nas razões recursais (fls. 2-10) o agravante sustentou em síntese, que faz jus à concessão do benefício da gratuidade de justiça porque atualmente aufere renda mensal de cerca de R$1.5000,00 (mil e quinhentos reais e noventa centavos).
 
Requereu atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
 
É o relatório.
 
Tenho por necessário atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento porque a sua não concessão poderá resultar no prosseguimento da fase executória sem que este recurso tenha sido apreciado pelo egrégio Tribunal de Justiça.
 
Pelo exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo.
 
Remeta-se cópia desta decisão ao ilustre Juiz da causa.
 
Intime-se o agravante desta decisão e o agravado para responder ao agravo, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
 
Vitória-ES., 22 de agosto de 2018.
 
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
RELATOR
 
 
 
4- Agravo de Instrumento Nº 0012943-87.2018.8.08.0012
CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES
AGVTE BANCO PAN S⁄A
Advogado(a) JOSE LIDIO ALVES DOS SANTOS 25113 - ES
Advogado(a) ROBERTA BEATRIZ DO NASCIMENTO 25123 - ES
AGVDO WILKER DE CASTRO PIRES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0012943-87.2018.8.08.0012.
AGRAVANTE: BANCO PAN S. A.
AGRAVADO: WILKER DE CASTRO PIRES.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
DECISÃO
 
BANCO PAN S. A. interpôs agravo de instrumento em face do capítulo da respeitável decisão de fls. 56v.º-57v.º⁄TJ, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Segunda Vara Cível, Órfãos e Sucessões nos autos do “ação de busca e apreensão” registrada sob o n. 0011500-38.2017.8.08.0012 proposta por ele contra WILKER DE CASTRO PIRES, que indeferiu o pedido de busca e apreensão liminar do automóvel sobre o qual versa a ação.
 
Nas razões do recurso (fls. 2-17) alegou o agravante, em síntese, que: 1) “entender a não recepção do Decreto-Lei 911⁄69 é o mesmo que dizer que também não deve ser recepcionada a CLT” (fl. 8); 2) “a ação de busca e apreensão visa apenas a entrega do bem financiado e não o recebimento do crédito propriamente dito” (fl. 9); 3) estão presentes os requisitos para o deferimento da liminar de busca e apreensão; e 4) o devedor foi devidamente notificado.
 
Requereu atribuição de efeito suspensivo ao recurso (fl. 16).
 
É o relatório.
 
Decido.
 
O agravante requereu atribuição de efeito suspensivo ao recurso, mas, como a respeitável decisão recorrida tem conteúdo negativo, correta seria a formulação de pedido de antecipação de tutela recursal ou de atribuição de efeito ativo. Em homenagem aos princípios da instrumentalidade e da celeridade processuais, recepciono tal pedido como sendo de atribuição de efeito ativo ou de antecipação da tutela recursal almejada.
 
O douto Julgador de primeiro grau afirmou na decisão recorrida que “Em verdade, vê-se de forma clara que não foi o próprio notificando que recebeu e recibou a notificação” (fl. 56v.º). Mas, não se pode olvidar que nos termos do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, “A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
 
Demais, sobre a suposta incompatibilidade vertical do Decreto-Lei 911⁄69, lembro que já a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal “posicionou-se, por diversas vezes, no sentido da recepção do DL 911⁄69 pela CF⁄88” (STF, AI 501740 AgR, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 26⁄04⁄2005, DJ 20-05-2005 PP-00022 EMENT VOL-02192-07 PP-01280).
 
De outro vértice, malgrado presente a probabilidade de provimento do recurso, primeiro pilar para o deferimento do almejado efeito ativo, tenho que não há comprovação do periculum in mora. Ou seja: não está demonstrada a existência de risco de sofrer o agravante dano irreparável ou de difícil reparação, caso a medida por ele pretendida não seja imediatamente concedida.
 
Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso.
 
Intime-se o agravante desta decisão e para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar cópias legíveis dos documentos acostados às fls. 41v.º, 42, 44v.ºe 45, sob pena de não conhecimento do recurso.
 
Se a intimação acima determinada for atendida, intime-se o agravado diretamente, por ofício com aviso de recepção, para responder ao recurso, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
 
Vitória-ES., 22 de agosto de 2018.
 
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
RELATOR
 
 
 
5- Agravo de Instrumento Nº 0022041-60.2018.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA CÍVEL
AGVTE HOSPITAL SAO LUIZ S⁄A
Advogado(a) BRUNO DALLORTO MARQUES 8288 - ES
Advogado(a) GUSTAVO VARELLA CABRAL 5879 - ES
AGVDO CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S⁄A
Advogado(a) ANCELMA DA PENHA BERNARDOS 7777 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0022041-60.2018.8.08.0024.
AGRAVANTE: HOSPITAL SÃO LUIZ S. A.
AGRAVADA: CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S. A.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
DECISÃO
 
HOSPITAL SÃO LUIZ S. A.interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fls. 283-4⁄TJ, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Segunda Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos n. 0017167-32.2018.8.08.0024 opostos por CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S. A.à execução por quantia certa que propôs contra ela.
 
Nas razões do recurso (fls. 02-19) alegou o agravante, em síntese, que: 1) os terrenos oferecidos à penhora pela agravada não possuem valor comercial por se encontrarem em loteamento embargado, situados em área de preservação ambiental permanente; 2) os imóveis penhorados na execução n. 0043620-06.2014.8.08.0024 não possuem liquidez; 3) não foi respeitada a ordem preferencial de penhora elencada no artigo 835 do CPC; 4) o título executivo é exigível porque foi assinado por pessoas com poderes de representação da empresa Vida Saudável S⁄C Ltda.; 5) em relação ao senhor Marco Antonio Bregonci, que se apresentava como diretor-geral do plano de saúde São Bernardo Saúde e por este enviado para as negociações sobre a dívida, deve ser aplicada a teoria da aparência, caso ele não possuísse de fato poderes especiais para firmar acordo; 6) por haverem sido pagas 11 (onze) parcelas das prestações acordadas entre as partes no termo de confissão e parcelamento de dívida, consideram-se ratificados pelo mandante os atos praticados pelo mandatário, nos termos dos artigos 662 e 174 do Código Civil; 7) o “fato da ANS não ter aprovado a incorporação da PHS Vida Saudável pelo São Bernardo Saúde, não pode retirar a responsabilidade deste pelos débitos daquela, visto que ocorreu a incorporação de fato da primeira empresa” (fl. 16); 8) “é manifesto que houve sucessão empresarial entre as empresas” (fl. 17).
 
Requereu a atribuição de efeitos suspensivo ao recurso, “para que seja reformada a r. decisão (…), afastando o efeito suspensivo concedido aos Embargos à Execução” (fl. 19).
 
É o relatório.
 
Estabelece o art. 1.019, do Código de Processo Civil, que “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (…)”. A concessão da tutela provisória de urgência recursal exige a presença da probabilidade de provimento do recurso e a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).
 
Não constatei a presença dos requisitos necessários para antecipação dos efeitos da tutela recursal almejada.
 
Da análise superficial da respeitável decisão recorrida observo que nela não há indicação dos motivos que levaram à constatação da presença dos requisitos para a concessão da tutela provisória, exigência cumulativa contida no artigo 919, §1º, do Código de Processo Civil para atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução.
 
O respeitável provimento recorrido cingiu-se a destacar a existência de penhora suficiente para garantir o juízo nos autos da execução principal registrada sob o n. 0043620-06.2014.8.08.0024, sendo este apenas um dos pressupostos para a concessão da medida pleiteada nos autos de origem pela agravada, insuficiente para tanto se presente isoladamente.
 
Nesse sentido trago a lume o seguinte venerando acórdão do colendo Superior Tribunal de Justiça:
 
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. HIGIDEZ DA MARCHA PROCESSUAL. PRIMAZIA DO CRÉDITO PÚBLICO. PROVIMENTO.
1. A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal não é automática, dependendo de provimento judicial fundamentado a requerimento da parte embargante.
2. Ou seja, não basta que a execução esteja garantida. Devem estar presentes ainda os juízos de relevância da argumentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ambos ausentes na espécie.
3. É que, de um lado, o próprio Tribunal de origem afirma que a argumentação trazida pela parte não se revela, de plano, capaz de debelar os títulos executivos; de outro, a simples possibilidade de penhora dos bens garantidos, sequência ordinária da marcha processual, não se mostra suficiente para paralisar a execução do crédito público, que ostenta primazia sobre o privado.
4. Entendimento que persiste após a entrada em vigor do art. 919 do CPC⁄2015.
5. Recurso especial provido para restabelecer a decisão do primeiro grau de jurisdição que indeferiu o recebimento dos embargos no efeito suspensivo. (REsp 1732340⁄RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 08-05-2018, DJe 14-05-2018). (Meus, os destaques em negrito).
 
A ausência de fundamentação implica na nulidade da decisão, a teor do disposto no artigo 11, caput, do Código de Processo CiviArt. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade., sendo exigência constitucional veiculada no artigo 93, inciso X, da Carta Magna.
 
É de ser considerado, ainda, que o Código de Processo Civil dispõe que a execução realiza-se no interesse do exequente (art. 797, caput); estabelece a ordem preferencial de penhora, na qual consta em primeiro lugar o “dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira” (art. 835, I); e prevê que as partes podem requerer a substituição da penhora se “ela não obedecer à ordem legal” (artigo 848, inciso I).
 
É cediço que havendo vários meios para promoção da execução, ela deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado, conforme princípio insculpido no caput do artigo 805 do Código de Processo Civil. Porém, o parágrafo único do dispositivo legal mencionado estabelece a necessidade de demonstração, pelo executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa, da existência de meios mais eficazes e menos onerosos para a execução.
 
Destarte, a regra é que a execução realiza-se no interesse do exequente, devendo ser obedecida a ordem preferencial de penhora estabelecida legalmente, salvo demonstração pelo executado de que há meio menos gravoso para a satisfação do crédito exequendo que não importa em prejuízo para o exequente.
 
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “em princípio, cabe ao executado observar a ordem legal dos bens penhoráveis. A flexibilização dessa regra depende de comprovação idônea pelo devedor, à luz do princípio da menor onerosidade.” (AgInt no REsp 1605156⁄PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 29-11-2016) e que “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. A par disso, o executado pode requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que a substituição lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente” (AgRg no AREsp 485.320⁄DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 05-05-2015, DJe 26-05-2015).
 
Em idêntico sentido:
 
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS POR SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Instituição financeira de grande porte apta a garantir o juízo em pecúnia, inviável a substituição de penhora em dinheiro por seguro garantia. Expressa discordância do credor, não deve ser admitida a substituição da penhora em dinheiro por seguro garantia. Matéria que demanda análise do substrato fático dos autos, providência inviável nesta sede. Incidência da Súmula 7⁄STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte “a ordem legal de preferência estabelecida no art. 655 do CPC [de 1973] está voltada à satisfação do credor e foi no seu interesse erigida. Em regra, revela-se inviável invocar, para a sua inversão, o quanto disposto no art. 620 do CPC [de 1973].” (STJ, AgRg no REsp 1285961⁄SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10⁄06⁄2014, DJe 24⁄06⁄2014). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1004742⁄SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16-03-2017, DJe 31-03-2017) (Meu, o destaque em negrito).
 
Observo no caso vertente que a agravante narrou à inicial dos embargos à execução haver indicado bem imóvel para penhora, sem nenhuma justificativa quanto à inobservância da ordem preferencial do artigo 835 do CPC (fl. 25⁄TJ).
 
No entanto, deve ser considerado que, nos termos do artigo 848 do Código de Processo Civil, compete à parte exequente requerer a substituição da penhora realizada em inobservância à ordem legal do artigo 835 do diploma processual. Na presente hipótese, não verifiquei a existência de pedido de substituição da penhora realizado pela agravante, permanecendo até então válida a penhora dos lotes a que alude nas razões recursais.
 
A esse propósito, trago a lume o seguinte venerando acórdão:
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS. PENHORA. ORDEM DE PREFERÊNCIA. AUSENCIA DE PEDIDO DE SUBSTITUIÇAO. PENHORA VÁLIDA. DECISÃO MANTIDA. I. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo, podendo, excepcionalmente, ser concedido referido efeito quando o julgador admitir a presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela provisória e desde que a execução esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. II. A penhora de bens suficientes para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de devedor deverá observar a ordem de preferência contida no art. 835, da Lei Adjetiva, que favorece a constrição em dinheiro, depósito e aplicações financeiras, diante de maior liquidez destes bens, e como forma de preservar melhor efetividade da atividade executiva. III. Quando a penhora não obedecer a ordem legal de preferência, as partes poderão requerer a sua substituição. Inexistindo pedido de substituição de penhora, o auto de penhora existente nos autos considera-se válido. lV. Presentes os requisitos legais, deve ser atribuído efeito suspensivo aos embargos de devedor. (TJMG; AI 1.0079.15.042826-0⁄001; Rel. Des. Luiz Artur Hilário; Julg. 23-03-2017; DJEMG 11-04-2017).
 
Consigno, ainda, que nos termos do artigo 919, §2º, do Código de Processo Civil, “Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”. Logo, demonstrada a inobservância da ordem legal de penhora nos autos da execução n. 0043620-06.2014.8.08.0024, a imprestabilidade dos lotes já penhorados para a garantia da execução e eventualmente não encontrados outros bens suficientes para tal finalidade, poderá a agravante, se for o caso, requerer a revogação da decisão ora agravada.
 
Ademais, ao contrário do que aduz a agravante, não vislumbro perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo a configurar a imprescindibilidade da tutela recursal de urgência, uma vez que a execução embargada encontra-se integralmente garantida em valor muito superior ao crédito exequendo, consoante se infere da respeitável decisão agravada. Ademais, constato a presença do periculum in mora inverso, tendo em vista que o prosseguimento dos atos expropriatórios na demanda executiva n. 0043620-06.2014.8.08.0024 pode resultar em danos irreparáveis à agravada.
 
Ausentes, portanto os requisitos indispensáveis à concessão de tutela recursal de urgência, em especial o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
 
Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
 
Intimem-se a agravante desta decisão e a agravada para responder ao recurso, querendo, no prazo legal.
 
Vitória-ES., 20 de agosto de 2018.
 
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
RELATOR
 
 
 
6- Agravo de Instrumento Nº 0037255-28.2017.8.08.0024
VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS
AGVTE RIOMARKET DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA
Advogado(a) DAVID METZKER DIAS SOARES 15848 - ES
AGVTE ALANDER DE OLIVEIRA DUARTE
Advogado(a) DAVID METZKER DIAS SOARES 15848 - ES
AGVTE JOILSON RODRIGUES FERNANDES
Advogado(a) DAVID METZKER DIAS SOARES 15848 - ES
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado(a) KLAUSS COUTINHO BARROS 5204 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0037255-28.2017.8.08.0024.
AGRAVANTES: RIOMARKET DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., ALANDER DE OLIVEIRA DUARTE E JOILSON RODRIGUES FERNANDES.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
D E C I S Ã O
 
RIOMARKET DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., ALANDER DE OLIVEIRA DUARTE e JOILSON RODRIGUES FERNANDES interpuseram recurso de agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fls. 124-53⁄TJ, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Primeira Vara de Execuções Fiscais de Vitória, Comarca de Capital, nos autos da execução fiscal registrada sob o n. 0000314-47.1998.808.0347, proposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra FERREIRÃO ATACADISTA LTDA- O polo passivo da execução fiscal foi substancialmente alterado em razão da decisão recorrida. Em consulta pela Assessoria ao sistema de andamento processual informatizado deste egrégio Tribunal de Justiça constatou-se que naquele polo da demanda figuram os seguintes executados: ALANDER DE OLIVEIRA DUARTE, IVAN BORTOLOTTI, ANDERSON FERREIRA MARTINS, DAYWISON FERREIRA MARTINS, DIVA MARTINS DUTRA, EDILAMAR ROVETA, FERREIRA E DUTRA LTDA., FERREIRÃO ATACADISTA LTDA., HIPERBOM COMÉRCIO IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO, IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO D&M CORPORATION, IVAN BORTOLOTTI, JACKELINE COZER MARTINS, EVERSON DE SÁ, JANAÍNA OLIVEIRA COZER DUARTE, JOILSON RODRIGUES FERNANDES, MARCELO ANTÔNIO CORRÊA AREAS, MARCOS AURÉLIO NUNES DA SILVA TELLES, MARKET DISTRIBUIDORA, MASSA FALIDA DISTRIBUIDORA PAULISTÃO COMERCIO IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA., MASSA FALIDA MERCANTIL FERREIRA, MAYKON FERREIRA MARTINS, MEGA BOX COMÉRCIO IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA., MERCANTIL FERREIRA, MUNDO DAS SANDÁLIAS, NAHOR FERREIRA MARTINS, OPÇÃO DISTRIBUIDORA LTDA., OSVALDO CESAR GADOTTI, RIO MARKET DISTRIBUIDORA, RIO MIX DISTRIBUIDORA E LOGÍSTICA, SOLANGE FERREIRA MARTINS, SUPER MAX ATACADISTA LTDA., TOP BRASIL, TOP LOGÍSTICA E DISTRIBUIDORA, TOP MART LOGÍSTICA E DISTRIBUIDORA, VIA BRASIL DISTRIBUIDORA e WALDEMIR DOMINGOS COSTA., que, entre outras providências, 1) entendeu estar configurado Grupo Econômico Familiar; 2) redirecionou as execuções fiscais propostas contra Ferreirão Atacadista Ltda. para o Grupo Econômico Familiar e sócios; 3) desconsiderou a personalidade jurídica das executadas para alcançar os sócios delas; 4) decretou a indisponibilidade dos bens de todas as sociedades empresárias e sócios incluídos no polo passivo da execução; 5) deferiu a penhora do faturamento, limitado ao percentual de 10% (dez por cento), das empresas que ainda estão em atividade, nomeando como administrador⁄depositário o senhor Cleres Comério (Auditor Fiscal); 6) deferiu a penhora de dinheiro, por meio do sistema BacenJud, “na conta de todos os integrantes do grupo econômico” (fl. 151); 7) deferiu a penhora de veículos pelo sistema RenaJud para constrição dos “eventuais veículos dos executados” (fl. 152); e 8) determinou, caso infrutíferas as medidas anteriormente decretadas, a utilização do sistema InfoJud “para obtenção de informações referentes às declarações de bens e rendimentos dos executados” (fl. 152).
 
Nas razões recursais (fls. 2-38) foi sustentado, em síntese, que 1) “não há nos autos qualquer prova que indique que a RIOMARKET e os demais Agravantes tenham tido interesse nos fatos geradores que levaram ao crédito tributário executado pelo Estado do Espírito Santo” (fl. 3); 2) também equivocou-se o Magistrado ao justificar o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo afirmando que a Riomarket, por ser uma empresa recente, poderá ter seu patrimônio desviado ou esvaziado, e assim como as outras mais antigas (1ª e 2ª geração), entrarem em processo de falência. Ora, não há qualquer indício de que a agravante esteja esvaziando ou desviando seu patrimônio, ou de decretação de falência” (fl. 3); 3) com relação às “demais empresas mencionadas na execução fiscal, não possui qualquer relação com estas. Sua administração é exercida pelos sócios e sua criação se deu em 26.2.2010, mais de 10 anos após a ocorrência dos fatos geradores que ensejaram o crédito tributário cobrado nas execuções fiscais reunidas” (fl. 4); 4) “não houve suspensão do processo, não houve citação do sócio ou da pessoa jurídica para se manifestar e requerer provas no prazo previsto, suprimindo o devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e violando os artigos 9º, caput, e 10 do Código de Processo Civil que determinam a necessidade de instauração do devido processo legal e vedam decisões contra uma parte sem que esta seja ouvida” (fl. 5); 5) “O Código Tributário, por sua vez, permite a indisponibilidade de bens do devedor tributário devidamente citado” (fl. 8); 6) de acordo com o art. 124, do CTN, é “indispensável que as pessoas as quais se pretende responsabilizar solidariamente sejam agentes da relação jurídica que deu causa à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária” (fl. 17); 7) “o simples fato de haver pessoas jurídicas que, por ventura, pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária em sede de Direito Tributário” (fl. 18); 8) “a penhora no montante de 10% (dez por cento) sobre o faturamento da Riomarket representa a constrição de parte expressiva de seu faturamento, o que coloca em risco a própria sobrevivência da empresa, o que configura violação ao art. 835 do Código de Processo Civil” (fl. 24); 9) “é admitida a substituição da penhora realizada sobre o faturamento, caso haja meio menos gravoso. Neste caso, o meio menos gravoso seria a aceitação dos bens indicados à penhora pelos Agravantes, visto que, conforme se depreende dos autos, tal oportunidade não foi dada” (fl. 28); e 10) fazem jus à gratuidade de justiça.
 
Requereram atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
 
É o relatório.
 
Anoto, inicialmente, que este agravo de instrumento foi distribuído à minha relatoria por suposta prevenção ao agravo de instrumento n. 0032637-79.2013.8.08.0024, do qual fui Relator, ocasião em que proferi despacho determinando a redistribuição do recurso por sorteio por entender não configurada a prevenção regimental; contudo, foi suscitado conflito negativo de competência e nele fui designado para resolução em caráter provisório de medidas urgentes (fls. 196-7).
 
Debate-se na ação de origem a existência de grupo econômico familiar surgido com o fito de frustrar as execuções fiscais promovidas pelo agravado contra Ferreirão Atacadista Ltda..
 
Segundo afirmado na petição que ensejou a decisão recorrida, “a trama urdida pelo grupo empresarial familiar foi arquitetada com objetivo único de promover a sucessão de sócios, todos os filhos, genros, noras ou parentes destes, em diversas empresas de sorte a manter sempre duas ou três sociedades em atividade… enquanto as sociedades mais antigas iam sendo abarrotadas de dívidas, compromissos e simplesmente falidas. Com o progressivo esvaziamento patrimonial das sociedades mais antigas e as consequentes declarações de falência destas, o ente tributante invariavelmente via frustrar suas pretensões executórias” (fl. 86).
 
Em que pese a jurisprudência reconhecer, majoritariamente, a incompatibilidade entre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o procedimento da execução fiscal, que é regulado por lei específica (Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980), o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “admite-se a desconsideração da personalidade jurídica de forma incidental no âmbito de execução, dispensando a citação prévia dos sócios, tendo em vista que estes poderão exercer seus direitos ao contraditório e à ampla defesa posteriormente, por meio dos instrumentos processuais adequados (embargos à execução, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade)” (REsp 1572655⁄RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20-03-2018, DJe 26-03-2018). (Meu, o destaque em negrito).
 
Além disso, a decisão recorrida reconheceu os sócios como integrantes do grupo econômico familiar e nos termos do art. 124, do Código Tributário Nacional, é admitida a responsabilização das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
 
Outrossim, é permitida também a responsabilização dos agentes descritos no art. 135, daquele mesmo diploma legal, quando as obrigações tributárias forem resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
 
Conforme o entendimento consolidado no colendo Superior Tribunal de Justiça, a desconsideração da personalidade jurídica, embora constitua medida de caráter excepcional, é admitida quando ficar caracterizado desvio de finalidade, confusão patrimonial ou dissolução irregular da sociedade (REsp 1705507⁄PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28-11-2017, DJe 19-12-2017).
 
A constatação de desvio de finalidade e⁄ou de confusão patrimonial que legitimam o reconhecimento de grupo econômico familiar, a aplicação da teoria da desconsideração e a comprovação do interesse comum dos executados nas situações configuradoras dos fatos geradores dos tributos demandam incursão meritória no recurso, que não se afigura compatível com a cognição sumária exercida neste momento, devendo ser oportunizado ao agravado manifestar-se previamente nos autos.
 
Os agravantes sustentam, com base no art. 185-A, do Código Tributário NacionaArt. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial., a impossibilidade de se determinar a indisponibilidade de bens antes de efetivada a citação. Nesse ponto, saliento que na vigência do Código de Processo Civil de 1973 [art. 655-Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.] já era admitido o bloqueio de bens do executado antes da citação, em caráter excepcional, com fulcro no poder geral de cautela do Juiz, quando presentes os requisitos autorizadores da medida acautelatóriNeste sentido: REsp 1645999/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-09-2017, DJe 09-10-2017..
 
Com mais razão o acerto da medida determinada sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, que primando pelo princípio da efetividade da tutela jurisdicional dispôs em seu art. 854 que “para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução”.
 
Outrossim, é dado aos agravantes na instância de origem requerer a substituição da penhora de veículo e de dinheiro por outro bem que a Fazenda Pública exequente vier a aceitar.
 
No que diz respeito à aventada intrínseca relação entre os executados, ditos componentes de um grupo econômico familiar, com desvio de finalidade e confusão patrimonial para o mau uso das empresas criadas, saliento que de acordo com a petição que ensejou a decisão recorrida a ex-sócia da agravante Riomarket, Jackeline Cozer Martins, é esposa de Robson Ferreira Martins, que é filho de Nahor Ferreira Martins e Diva Ferreira Martins, sócios da falida Ferreirão Atacadista Ltda. Jackeline Cozer Martins transferiu suas cotas para o filho dela Maykon Ferreira Martins, que em 2013 se desligou da sociedade. O atual sócio-administrador e agravante Alander de Oliveira Duarte é casado com Janaína Cozer Duarte, sócia da executada Via Brasil e irmã de Jackeline Cozer Martins (nora de Nahor Ferreira Martins). O segundo sócio e agravante Joilson Rodrigues Fernandes é identificado como “sócio em várias [das] empresas [executadas], em várias épocas” (fl. 113).
 
Noutro vértice, verifica-se que o douto Juízo a quo convenceu-se da existência de periculun in mora pelas seguintes razões:
 
“No que se refere ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, este mostra-se gritante, tendo em vista que, pela prática usual dos envolvidos, de abarrotarem as empresas mais antigas de dívidas fiscais enquanto mantém algumas mais recentes em atividade, corre-se o risco, por óbvio, de as empresas mais recentes (3ª geração), em caso de demora em uma prestação jurisdicional efetiva, vierem a ter seu patrimônio desviado ou esvaziado, e assim como as outras mais antigas (1ª e 2ª geração), entrarem em processo de falência, frustrando a pretensão executória do Estado
Destarte, resta evidente a possibilidade de o magistrado, em situações excepcionais, aplicar técnicas processuais para o exercício posterior do contraditório. In casu, faz-se necessário a aplicação do contraditório diferido, ou seja, após o provimento jurisdicional, tendo em vista a urgência em se garantir o feito executivo e a possibilidade de ocultação de bens por parte dos executados” (fls. 142-3).
 
Sobre a irresignação referente à penhora sobre o faturamento da empresa, compulsando os autos verifico que na decisão foi fixado o percentual de 10% (dez por cento), ao passo que o pedido do ente estatal se limitou ao percentual de 5% (cinco por cento) (fl. 116).
 
Além disso, o Código de Processo Civil estabelece que “Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa” (art. 866, caput.).
 
E, nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “a penhora sobre o faturamento é medida excepcional, somente sendo admitida quando esgotados os esforços para localização de bens aptos a garantir a execução. Precedentes” (REsp 1057076⁄MA, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 07-12-2017, DJe 15-12-2017).
 
Nessa ordem de ideias, somente pode ser deferida a constrição judicial sobre o faturamento após o esgotamento das diligências para a averiguação de outros bens preferenciais que podem ser objeto de constrição.
 
Posto isso, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso e deste modo suspenso a ordem de penhora de 10% (dez por cento) sobre o faturamento da sociedade empresária agravante deferida na respeitável decisão recorrida.
 
Por fim, sobrelevando a vedação ao comportamento contraditório, indefiro o pedido de gratuidade de justiça, porquanto os agravantes efetuaram o preparo do recurso, consoante se nota às 180-1.
 
Remeta-se cópia desta decisão ao ilustre Juiz da causa.
 
Intimem-se os agravantes desta decisão e o agravado para, querendo, responder ao recurso.
 
Vitória-ES., 21 de agosto de 2018.
 
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
RELATOR
 
 
 
7- Agravo de Instrumento Nº 0015726-80.2018.8.08.0035
VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL
AGVTE JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO
Advogado(a) JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO 5749 - ES
AGVDO YVONE LYRIO
Advogado(a) ELIANE MARIA TARDIN 009242 - ES
Advogado(a) MARTHA REGINA LIRA 18933 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0015726-80.2018.8.08.0035.
AGRAVANTE: JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO.
AGRAVADA: YVONE LYRIO.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
DECISÃO
 
JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fls. 94-7⁄TJ, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Primeira Vara Cível de Vila Velha - Comarca da Capital nos autos da “ação de cobrança c⁄c obrigação de fazer” registrada sob o n. 0032065-85.2016.8.08.0035, proposta contra ele e contra ANNA CAROLINA SCHWAMBACH MUTZ MARQUES TORRES por YVONE LYRIO, que saneou e organizou o processo e (1) decretou a revelia da ré Anna Carolina; (2) indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova; (3) indeferiu o pedido de expedição de ofício ao CRECI⁄ES e de realização de perícia; e (4) indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal.
 
Nas razões do recurso (fls. 2-11) alegou o agravante, em síntese, que: 1) “as partes divergem sobre os motivos e consequências econômicas da resolução de promessa de compra e venda do apartamento situado à Av. Antonio Gil Velloso, n. 500⁄701, Ed. Porto Real, na Praia da Costa, Vila Velha⁄ES” (fl. 3); 2) a agravada reconhece “que ao tempo da contratação e recebimento da entrada não entregou qualquer documento de confirmação de metragem do imóvel e também confirma a conotação de que a promessa se deu no sentido de que a área do apartamento mais suas garagens atingem cerca de 300m²” (fl. 5); 3) na demanda resta decidiu “se a resolução se deu por motivo justificável de maneira a ser direito do agravante receber o que gastou, ou se lhe cabe alguma multa por rescisão” (fl. 6); 4) há necessidade de produção de prova pericial; 5) deve ser determinada a inversão do ônus da prova; e 6) não pode responder pelos custos da realização da prova pericial.
 
Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso “determinando a suspensão da audiência em cotejo até que se dê a realização da prova pericial tanto quanto desde logo fazendo com que ocorra a inversão do ônus da prova em amplo sentido” (fl. 11).
 
É o relatório.
 
Foi comunicado pelo ilustre Juiz de Direito que reconsiderou parcialmente a decisão recorrida para determinar a produção da prova pericial (fl. 106v.º).
 
O agravante, por meio da petição de fls. 109-19, requereu o prosseguimento do recurso “no que se refere à questão remanescente (inversão do ônus da prova)”.
 
Saliento que a decisão impugnada no recurso é de saneamento e organização do processo, sendo tal pronunciamento jurisdicional irrecorrível conforme se extrai do disposto no art. 357, §1º, do Código de Processo Civil. Mas, a questão relativa à redistribuição do ônus da prova comporta impugnação por meio de agravo de instrumento (art. 1.015, inc. XI, do CPC).
 
Na petição de fls. 85-8, o agravante requereu a inversão do ônus da prova “quanto às questões atinentes à não explicação e nem fornecimento, pela autora reconvinda e corretores, ao réu reconvinte, sobre a realidade da metragem do imóvel, tanto porque a relação está acobertada pelo CDC, como por independente disto, se tratar de fatos cuja comprovação, doutro modo, fica praticamente inviável aos adquirentes na demanda, pela natureza dos fatos que lhes são correlatos”.
 
No caso, tenho que não deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor porque a relação jurídica estabelecida entre as partes não é de consumo, motivo pelo qual a inversão do ônus da prova contemplada naquele Código (art. 6º, inc. VIII) também não deve ser aplicada.
 
De outro giro, não logrei constatar peculiaridades na demanda proposta pela agravada contra o agravante e a senhora Anna Carolina relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de ser cumprido o encargo probatório estático, não havendo também comprovação da maior facilidade de obtenção da prova pelo recorrente. Por isso, acertada é a não distribuição dinâmica do ônus probatório.
 
Demais, não existe nos autos do recurso a comprovação de periculum in mora hábil a ensejar a concessão do almejado efeito suspensivo ao recurso.
 
Posto isso, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
 
Intimem-se o agravante desta decisão e a agravada para responder ao recurso, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
 
Vitória-ES., 22 de julho de 2018.
 
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
RELATOR
 
 
 
8- Agravo de Instrumento Nº 0004701-31.2018.8.08.0048
SERRA - 3ª VARA DE FAMÍLIA
AGVTE T.M.S.
Advogado(a) PAMELA ALVES BERTOLDO E SILVA 15045 - ES
AGVDO S.P.S.
Advogado(a) MICHELI GONÇALVES DE ALMEIDA 28273 - ES
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
9- Apelação Nº 0042148-43.2009.8.08.0024 (024090421488)
VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
APTE⁄APDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO
APTE⁄APDO ESPÓLIO DE ADHEMAR NUNES MARTINS
Advogado(a) ALESSANDRO SALLES SOARES 10235 - ES
APDO⁄APTE ADEMAR SEBASTIAO ROCHA LIMA
Advogado(a) ALESSANDRO SALLES SOARES 10235 - ES
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
APELAÇÃO N.º 0042148-43.2009.8.08.0024
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e OUTROS
APELADOS: OS MESMOS
RELATORA DES. SUBS. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
 
 
DESPACHO
 
 
1) DETERMINO à Secretaria desta Egrégia Terceira Câmara Cível que promova a retificação da parte no feito, em especial na capa dos autos, substituindo o nome de ADHEMAR NUNES MARTINS, para ESPOLIO DE ADHEMAR NUNES MARTINS.
2) após, INTIMEM-SE as partes para, assim querendo, diligenciar no feito da maneira que entender pertinente no presente estágio da marcha processual, consoante as diretrizes processuais referentes aos princípios da cooperação, do contraditório substancial e da não surpresa.
 
Vitória, 20 de agosto de 2018.
 
 
 
DES. SUBS. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
RELATORA
 
 
 
10- Agravo de Instrumento Nº 0005836-10.2018.8.08.0006
ARACRUZ - VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
AGVTE M.P.E.
AGVDO M.D.A.
Advogado(a) GUILHERME TRAVAGLIA LOUREIRO 13708 - ES
P. INT. ATIVA D.C.D.D.S.
Advogado(a) ALEXANDRE CORSINI PAGANI M3204065 - ES
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
11- Agravo de Instrumento Nº 0005834-40.2018.8.08.0006
ARACRUZ - VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
AGVTE M.P.E.
AGVDO M.D.A.
Advogado(a) GUILHERME TRAVAGLIA LOUREIRO 13708 - ES
P. INT. ATIVA D.D.S.G.C.
Advogado(a) ALEXANDRE CORSINI PAGANI M3204065 - ES
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
12- Agravo de Instrumento Nº 0010228-18.2018.8.08.0030
LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL
AGVTE UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
Advogado(a) JOAO VICTOR CARAN BARBOSA 25622 - ES
AGVDO ROGER DAVI GOMES DUARTE
Advogado(a) EDYELES GUINHASI DE DEUS DE ALMEIDA 10974 - ES
DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
 

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Norte Capixaba – Cooperativa de Trabalho Médico, no intuito de reformar a decisão de fls. 6370-TJ, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares, que na ação de obrigação de fazer c⁄c pedido de reembolso c⁄c indenização por danos morais ajuizada por menor impúbere, Roger Davi Gomes Duarte, representado por sua genitora, Márcia Gomes Duarte, deferiu a tutela de urgência postulada, determinando que a requerida autorize o tratamento intensivo indicado pelos médicos especialistas para o Transtorno do Espectro Autista com o qual foi diagnosticado, CID 10, F84, na forma descrita pelos experts, (incluindo Terapia pelo método ABA), sob pena de multa diária.

Em suas razões recursais (fls. 02⁄16), a agravante sustenta que: i) o tratamento prescrito para o agravado não encontra cobertura contratual, pois o plano não acoberta tratamento através do método ABA, que além não se encontrar previsto no rol da ANS, não possui evidência científica de seu resultado, sendo patente sua experimentalidade, sem nenhuma comprovação de melhora do quadro dos pacientes a ele submetidos; ii) o NAT vinculado ao Tribunal de Minas Gerais não recomenda o método ABA no tratamento de pacientes com autismo (TEA), dado o fraco nível de evidência científica do método, inexistindo justificativa clínica para utilização destes em detrimento do rol ofertado pela ANS; iii) risco de irreversibilidade da medida, ante o elevado valor global atribuído aos métodos aplicados.

Com lastro em tais considerações, a agravante requer, liminarmente, a concessão do efeito suspensivo, termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para subtrair da decisão agravada sua aptidão de gerar efeitos até o julgamento definitivo deste agravo.

É o breve relatório. Passo a decidir, com fundamento no art. 1.019 do Código de Processo Civil.

Verifico tratar-se de recurso cabível à luz do art. 1.015, inc. I, do CPC, uma vez que a decisão interlocutória agravada versa sobre o deferimento de tutela de urgência.

A concessão de pleito dessa natureza, vocacionado a neutralizar os males do tempo-inimigo como fator de corrosão dos direitos, demanda a concomitante presença de 2 (dois) requisitos principais, quais sejam: (i) a relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e (ii) a possibilidade de lesão grave e difícil reparação à recorrente (periculum in mora), caso não sejam sobrestados os efeitos da decisão recorrida.

Na situação retratada nestes autos, ao menos em cognição sumária, a possível nesta fase preambular, tais requisitos não me pareceram configurados, desautorizando o deferimento do efeito suspensivo pretendido, pois não obstante aos judiciosos argumentos tecidos pela agravante, não me parece que o tratamento multidisciplinar, prescrito ao agravado pelos médicos que lhe acompanham, não encontre abrigo no contrato, na legislação e orientação jurisprudêncial.

E assim entendo porque a Lei nº 12.764⁄2012, instituidora da “Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos “de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência” (art. 5º), assegura-lhes textualmente, em seu art. 3º, inciso III:

“o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:
a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional” (original sem grifos)

Lado outro, revela-se abusiva a negativa do custeio de meios, métodos e materiais nas hipóteses em que o tratamento está voltado a melhor qualidade de vida do paciente acometido por doença (in casu, transtorno) coberta pelo plano, com prescrição por profissional habilitado, predestinando-se a salvaguardar a vida de beneficiário do plano, não sendo outra a compreensão de nossa Corte Superior de Justiça, de onde extraio o seguinte excerto:

“Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Súmula n. 83⁄STJ.” (AgInt no AREsp 1207934⁄RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22⁄03⁄2018, DJe 02⁄04⁄2018)

Importante salientar, o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentecf. AgInt no AREsp 1145015/PE, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018; AgInt no REsp 1702723/AM, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018; AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018., consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado.

E no caso vertente existem diversos laudos médicos e relatórios recomendando e chancelando o tratamento intensivo vindicado, a saber:

a) laudo médico de neurologista indicando que o infante, atualmente de 4 anos, possui transtorno de espectro autista “FORMA GRAVE”, recomendando ao menor psicoterapia (ABA) (fl.108⁄109-TJ);

b) “relatório de avaliação inicial” lavrado pela psicoterapeuta comportamental Dra. Mylena P. Lima às fls. 111⁄118-TJ, bastante detalhado, explicando o quadro do agravado, sua avaliação, recomendações, as dificuldades, esclarecimentos quanto ao programa de psicoterapia (ABA) por ela implementado, entre outros;

c) descrição dos serviços necessários ao menor (número de sessões diárias, semanais, mensais, programações, intervenções, avaliações, etc) e orçamento – fl.121-TJ;

d) Laudo psicológico do agravado às fls. 122⁄124-TJ, também apontando que o grau de autismo do recorrido é “severo”;

e) declaração da professora e coordenadora pedagógica da escola onde estuda o menor (fls.129⁄130).

Exsurge dos laudos e relatórios mencionados a plausibilidade do direito ao tratamento por ele pleiteado ser acolhido judicialmente, ao menos em cognição sumária.

Esta, inclusive, é a orientação que, na esteira de pronunciamento do Superior Tribunal de JustiçAREsp 721050/PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 04/08/2015, decisão monocrática., vem sendo sufragada por esta Terceira Câmara, conforme recentíssimo precedente manifestado no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0035476-05.2017.8.08.003Processo que tramita em segredo de justiça..

Patente, outrossim, que o rol de procedimentos da ANS possui natureza meramente exemplificativa, de modo que a circunstância do tratamento prescrito não figurar nele não significa a ausência de cobertura, sobretudo quando evidenciada sua necessidade para completa recuperação da saúde do beneficiário. Com esse teor, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (AgRg no AREsp 708.082⁄DF, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Turma, julgado em 16⁄02⁄2016, DJe 26⁄02⁄2016)”. (AgInt no AREsp 1099275⁄SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 09⁄11⁄2017, DJe 20⁄11⁄2017).

Oportuno explicar que, a despeito da agravante alegar que as terapias comportamentais pretendidas, mormente o tratamento de psicoterapia com intervenção comportamental pelo método ABA, não possui evidência científica de seu resultado, juntando relatórios do Núcleo de Avaliação de Tecnologia em Saúde - NAT vinculado ao Tribunal de Minas Gerais que não recomenda o método ABA no tratamento de pacientes com autismo (TEA), “inexistindo justificativa clínica para utilização destes em detrimento do rol ofertado pela ANS”, o exame da intervenção do ABA deve ser feito casuisticamente.

Isso porque, in casu, ao menos em sede de cognição perfunctória, creio que o agravado demonstrou, a um, deter grau severo do transtorno - com comportamento considerado “difícil”, desatenção, hábitos repetitivos, falta de interesse nas atividades propostas, atraso na fala, autoagressão e agressão a terceiros-; a dois, a existência de recomendação do tratamento por especialistas de diversas áreas médicas; a três, que os métodos de intervenção intensiva prescritos pelos médicos que o acompanham estão surtindo efeitos positivos (esclarecendo que os genitores do menor estão custeando o tratamento, conforme nota fiscal de fl.131-TJ). É o que dessome-se dos relatos de sua professora e coordenadora às fls. 129⁄130-TJ.

Para fins ilustrativos, cito julgados das mais diversas Cortes Nacionais (incluindo a deste Sodalício) entendendo por abusiva a negativa de cobertura dos planos de saúde ao tratamento pelo método ABA quando o transtorno estiver coberto e o tratamento prescrito por médico especialista, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRATAMENTO MÉDICO. TERAPIA ABA. UNIMED VITÓRIA. PERICULUM IN MORA REVERSO. POSSIBILIDADE DE DANO IRREPARÁVEL. CRIANÇA MENOR. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. AUTISMO. PRECEDENTES TJES. PRECEDENTES STJ. (…) 1. Chamei a atenção para o fato de o agravante ter dois anos de idade em razão ser esta a fase da vida da criança em que ela passa a interagir mais diretamente com o mundo a sua volta e, com isso, absorver a maior quantidade de informações e habilidades, sendo, por certo este o momento mais propício para que recorrido possa ser submetido ao tratamento. É de se ver, que por este prisma e, pelo periculum in mora que se apresenta como elemento fundamental a ser analisado para o deferimento ou indeferimento do pedido de liminar, não tenho dúvidas de que o peso da demora pende sobremaneira para o recorrido. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis ao recorrente que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. A verossimilhança das alegações igualmente se encontra bem presente nos documentos carreados aos autos pelas partes. Não havendo dúvidas quanto a necessidade do referido tratamento conforme declarações do médico que acompanha a criança. Finalmente, é de se registrar que a despeito de não existir previsão contratual para o referido tratamento, igualmente não há expressa exclusão, sendo que o contrato com a operadora limita-se a fazer referência ao rol de procedimentos da ANVISA. Vencido o entendimento do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008467, Relator : Ronaldo Gonçalves De Sousa, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 26⁄06⁄2018, Data da Publicação no Diário: 13⁄07⁄2018).
 
PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA – ESPECTRO AUTISTA – PATHOS COBERTA PELO CONTRATO – EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA – IRRELEVÂNCIA DA FALTA DE PREVISÃO EM ROL DA ANS – LIMITAÇÃO DE SESSÕES ABUSIVA – COBERTURA DETERMINADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2159860-76.2018.8.26.0000; Relator (a): Giffoni Ferreira; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Valinhos - 2ª Vara; Data do Julgamento: 18⁄09⁄2018; Data de Registro: 18⁄09⁄2018).
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO. AUTOR PORTADOR DE AUTISMO. PRESCRIÇÃO MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE DE FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL USANDO A INTEGRAÇÃO SENSORIAL, FISIOTERAPIA BOBATH, EQUOTERAPIA, ALÉM DE TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ARTIGO 300 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MANTIDA. À MAIORIA NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRS. Agravo de Instrumento Nº 70074070814, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 24⁄08⁄2017).
 

Nesse contexto, afigura-me escorreita a decisão recorrida, pois seu conteúdo salvaguarda, dentre os interesses em conflito, aquele dotado de maior densidade axiológica, porque vocacionado a preservar o direito à saúde e à integridade física do agravado, expressões inexoráveis do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito (art. 1º-III).

Portanto, ao menos primo icto oculi, não vislumbro a relevância da fundamentação necessária ao deferimento do efeito suspensivo ao recurso, sendo que, in casu, o perigo da demora é reverso.

À luz do exposto, sem prejuízo de novo exame após a completa instrução do agravo de instrumento, deixo de atribuir-lhe o efeito suspensivo ora pretendido, recebendo-o tão somente no efeito devolutivo.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se ainda o agravado, na forma do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil, para, querendo, apresentar suas contrarrazões.

Somente após, retornem-me conclusos os autos.

Vitória⁄ES, 01 de outubro de 2018.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
R E L A T O R A
1. cf. AgInt no AREsp 1145015⁄PE, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 22⁄03⁄2018, DJe 02⁄04⁄2018; AgInt no REsp 1702723⁄AM, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13⁄03⁄2018, DJe 20⁄03⁄2018; AgInt no AREsp 1181628⁄SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06⁄03⁄2018, DJe 09⁄03⁄2018.
 
2. AREsp 721050⁄PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 04⁄08⁄2015, decisão monocrática.
 
3. Processo que tramita em segredo de justiça.
 
 
 
13- Embargos de Declaração Nº 0000379-26.2018.8.08.0061
VARGEM ALTA - VARA ÚNICA
EMGTE COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO SUL DO ESPIRITO SANTO SICOOB SUL
Advogado(a) LUCIANA VALVERDE MORETE 8628 - ES
EMGDO LUCELIA FARDIN GRILLO
Advogado(a) EVERSON COELHO 12498 - ES
EMGDO LUCIANA GRILLO FERREIRA
Advogado(a) EVERSON COELHO 12498 - ES
EMGDO LUCINEIA ANTONIA FARDIN GRILLO
Advogado(a) EVERSON COELHO 12498 - ES
EMGDO SAULO FARDIN GRILLO
Advogado(a) EVERSON COELHO 12498 - ES
EMGDO SOLIMAR FARDIN GRILLO
Advogado(a) EVERSON COELHO 12498 - ES
DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
 

D E S P A C H O

I – Verifico que o advogado da seguradora Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência S⁄A foi devidamente intimado dos atos praticados no presente recurso, exceto para que se manifestasse acerca dos embargos de declaração opostos, conforme se faz necessário, na medida em que o eventual provimento de um deles, mormente de ambos, produzirá inegáveis efeitos em sua esfera jurídica, por responder pelos pagamentos decorrentes da condenação sofrida pela Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Sul do Espírito Santo – Sicoob Sul.

II – Em assim sendo, intime-se Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência S⁄A, por seu advogado, para, querendo, se manifestar acerca dos embargos de declaração opostos às fls. 204⁄208 e 210⁄215, no prazo de lei.

III – Após, retornem-me conclusos.

Vitória⁄ES, 02 de outubro de 2018.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
R E L A T O R A
 
 
 
14- Agravo de Instrumento Nº 0005993-80.2018.8.08.0006
ARACRUZ - VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
AGVTE M.P.E.
AGVDO M.D.A.
Advogado(a) PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI 17496 - ES
P. INT. ATIVA J.D.S.A.
Advogado(a) ALEXANDRE CORSINI PAGANI M3204065 - ES
DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
15- Agravo de Instrumento Nº 0003968-95.2018.8.08.0038
NOVA VENÉCIA - 2ª VARA CÍVEL
AGVTE PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA
Advogado(a) ANTONIO DIAS DA ROCHA NETO 29399 - ES
AGVDO EMPRESA BRASILEIRA DE ENSINO PESQUISA E EXTENSAO S⁄A EMBRAE MULTIVIX
DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
 

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Pedro Antônio de Souza Silva em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ªVara Cível da Comarca de Nova Venécia-ES (reproduzida às fls. 26⁄28) que, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta pelo recorrente em desfavor de Empresa Brasileira de Ensino, Pesquisa e Extensão S⁄A – EMBRAE (MULTIVIX Nova Venécia-ES) [nº 0003525-47.2018.8.08.0038], indeferiu o pedido de tutela de urgência, que visava determinar à agravada que efetuasse a correção do pré-projeto de conclusão de curso, atribuindo a nota levando em consideração apenas os erros de metodologia e desconsiderando a ocorrência de plágio.

Em suas razões recursais (fls. 02⁄12), o agravante alega, em síntese, que: i) apesar de demonstrar que o seu pré-projeto de conclusão do curso de Direito era autêntico, não obteve êxito no seu recurso administrativo, sendo mantida a justificativa da existência de plágio; ii) não há necessidade de aguardar a instrução processual, como asseverou o magistrado a quo, pois o deferimento da tutela de urgência pressupõe apenas a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que é possível de se aferir pelos documentos até então colacionados ao feito; iii) os erros do trabalho não passaram de simples erros metodológicos e não de plágio; iv) apesar de não indicar a página e o ano em que o autor referenciado escreveu o texto citado no trabalho, tal fato não caracteriza plágio, mas, sim, erro de metodologia, especialmente porque informou antes da citação a quem o texto pertencia e ainda consignou as expressões “segundo” e “de acordo” acompanhando o nome dos autores, além de incluí-los nas referências bibliográficas; v) a outra citação também estava devidamente recuada, com a fonte do tamanho padrão, todavia com a referência obtida na internet, o que também apenas configura erro de metodologia; vi) não constitui ofensa aos direitos autorais quando há indicação do nome do autor e a origem da obra (art. 46, inciso III, da Lei nº 9.610⁄98); vii) nunca teve a intenção de copiar e nem copiou qualquer tipo de ideia de um outro autor como se sua fosse, tendo havido apenas um erro de metodologia, que deveria lhe acarretar somente um desconto de pontuação, mas nunca uma reprovação por alegação de plágio; viii) o dano irreparável ou de difícil reparação se caracteriza diante da possibilidade de perda de um semestre do curso de Direito e da impossibilidade de realizar a colação de grau simbólica.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito ativo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de que, em antecipação da tutela recursal, seja determinada à instituição de ensino agravada que efetue a recorreção do trabalho do autor, desconsiderando a ocorrência de plágio e avaliando apenas os erros metodológicos, com a correspondente atribuição de nota, o que deve ser confirmado no pronunciamento definitivo deste agravo.

É o relatório. Decido com fulcro nos arts. 932, inciso II, e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.

O recorrente pretende a reforma de decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, hipótese que autoriza o manejo do agravo de instrumento, à luz do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim, atendido o cabimento e os demais requisitos de admissibilidade, inclusive com a demonstração de que o agravante foi beneficiado com a gratuidade da justiça em primeiro grau, o que dispensa o recolhimento do prepar¿Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, 'deferido o benefício da gratuidade da justiça nas instâncias ordinárias e não havendo comprovação de que tenha decaído do direito à gratuidade, desnecessária a renovação do pedido, porquanto a concessão abrange todos os atos do processo, inclusive nas instâncias superiores' (EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1511977/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/2/2017, DJe 24/2/2017).¿ (EDcl no AgInt no REsp 1655226/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 04/04/2018, STJ)., impõe-se o processamento do recurso e, em consequência, a análise monocrática do pedido liminar aspirado pelo recorrente.

A interposição de agravo de instrumento, em regra, não suspende a eficácia da decisão agravada; em certos casos, entretanto, o cumprimento da decisão importa, na prática, tornar inútil o eventual provimento do recurso do agravo, pois já teria produzido para o agravante lesão grave ou de difícil reparação.

Daí o legislador previu nos arts. 995, parágrafo único, e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, casos em que o relator está autorizado, a requerimento formulado na própria petição do recurso ou em separado, suspender a eficácia a decisão agravada ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, atribuindo excepcionalmente e respectivamente efeito suspensivo e ativo ao agravo de instrumento, desde que identificada a “probabilidade de provimento do recurso” (fumus boni iuris) e o fundado receio de “dano grave, de difícil ou impossível reparação” (periculum in mora).

Depreende-se dos autos que o agravante, desde o ano de 2014, é aluno do curso superior de Direito da faculdade particular Multivix Nova Venécia-ES e sempre possuiu coeficiente de rendimento acima da média (8,11), eis que tem empregado muito esforço e dedicação na sua graduação.

Ocorre que, próximo de encerrar o curso, foi reprovado na matéria Metodologia Científica por ter tido o seu trabalho de projeto de conclusão de curso zerado em decorrência da alegação de plágio. Em que pese tenha asseverado que o seu projeto de conclusão do curso de Direito seria autêntico, não obteve êxito no recurso administrativo interposto, sendo mantida a justificativa da existência de plágio.

De acordo com o relato do recorrente, misteriosamente os alunos que obtiveram aprovação no Exame da Ordem foram os únicos que conseguiram o provimento dos recursos interpostos perante a instituição de ensino recorrida e, consequentemente, tiveram a atribuição de nota após a reanálise dos trabalhos.

Após tentar solucionar a questão de todas as formas administrativamente sem sucesso, o agravante não vislumbrou outra saída senão ajuizar perante a Justiça Estadual a ação de obrigação de fazer em desfavor da faculdade agravad¿CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR. VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL. PLÁGIO. PREJUÍZO DE INTERESSE DE PARTICULAR. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE A JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Compete à Justiça Estadual processar e julgar delito de violação de direito autoral quando inexiste lesão a interesses da União, limitando-se a ofensa, apenas aos interesses particulares do titular do direito. 2. (...).¿ (CC 101.592/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 02/08/2010, STJ)., tendo em vista que está impossibilitado de cursar a matéria Teste de Conclusão de Curso nesse semestre, já que a disciplina em que foi reprovado é pré-requisito para aquela, entretanto não obteve êxito no pedido de tutela de urgência, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

A discussão devolvida a exame refere-se à legalidade da sanção imposta pela instituição de ensino agravada ao agravante, em decorrência de suposto plágio em seu projeto de conclusão de curso, consistente na atribuição de nota zero e reprovação na disciplina Metodologia Científica, a qual é pré-requisito para a sua matrícula na matéria Teste de Conclusão de Curso.

Preambularmente, vale registrar que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXVIArt. 5º. (¿). XXVII ¿ aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; (¿)., confere proteção ao direito do autor, em razão do interesse econômico, moral e social envolvido, sendo tal matéria devidamente regulamentada pela Lei nº 9.610⁄98, a qual trata da proteção ao direito autoral.

Dentre os direitos assegurados ao autor advindos da criação de obras intelectuais, compreendidas na literatura, está o de lhe ser atribuída a sua criação técnica quando esta for ser utilizada por outrem em texto diverso, no escopo de evitar a ocorrência de plágio.

Com efeito, o plágio consiste no ato de assinar ou apresentar uma obra intelectual contendo partes de uma obra que pertença a outra pessoa sem colocar os créditos para o autor original, a fim de aparentar que aquela ideia reproduzida fosse sua, em franca violação ao direito autoral, que é resguardado pelos seguintes dispositivos da Lei nº 9.610⁄98:

“Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
 
Art. 24. São direitos morais do autor:
I – (…);
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; (…).
 
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.
 
 
I - a reprodução parcial ou integral; (…).
 
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I – (…);
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; (…).”.
 

Como se vê, o ordenamento jurídico pátrio visa assegurar que o autor da obra tenha o direito de ter o seu nome indicado quando a sua criação intelectual é utilizada por outrem, a fim de garantir que todos tenham plena consciência de que aquela ideia é sua, e não do reprodutor, que, caso não faça a devida referência, incorrerá em plágio.

Nesse sentido, leciona Arnaldo Rizzardo que “Quando se dá não apenas a falta de autorização do titular, mas também a apropriação da obra de outra pessoa como sua, a figura que se caracteriza é o plágio, que significa a apropriação indevida, ou o furto, do trabalho intelectual.Responsabilidade Civil: Lei n. 10.406, de 10.01.2002", Rio de Janeiro, Forense, 2005, pg. 832..

Na mesma linha, explicita Plácido e Silva que plágio é o “engano malicioso” ou a “ação astuciosa” promovidos de má-fé e sempre se funda na prática de “ato lesivo a interesses de terceiros ou da coletividade”, concluindo que “A fraude, firma-se na evidência do prejuízo causado intencionalmente, pela oculta maquinaçãoVocabulário Jurídico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1961, pg. 718..

Conclui-se, portanto, que o plágio ocorre quando alguém copia trechos da obra literária de terceira pessoa e os utiliza como sendo próprio mediante o aproveitamento disfarçado, isto é, sem a devida indicação, no intuito de colher os louros daquela criação como se sua fosse.

A constatação do plágio pode acarretar para o autor a responsabilidade pelos danos patrimoniais e morais que possa ter causado ao titular da obra intelectual e, no âmbito educacional, a atribuição de nota zero ao trabalho, a reprovação na disciplina ou, até mesmo, a expulsão da instituição de ensino.

Na hipótese, a faculdade agravada considerou que o recorrente, em seu pré-projeto de conclusão de curso de Direito, mais especificamente no subitem Metodologia (2.1), teria utilizado fragmento textual que não é de sua autoria, “Sendo identificado que é cópia em partes do livro de Metodologia do Trabalho Científico: Métodos e Técnicas da Pesquisa dos autores Cleber Cristiano Prodanov e Ernani Cesar de Freitas (2013, p. 52)”, “Fato que induz erroneamente o leitor a crer que a ideia exposta é de composição deste” e “por esta razão a nota atribuída é zero”, motivo pelo qual fora reprovado na disciplina Metodologia Científica Aplicada ao Direito (fls. 68⁄69).

Entretanto, a meu ver, o simples manuseio do trabalho apresentado pelo recorrente à instituição de ensino é suficiente para revelar que, aparentemente, não houve plágio, mas, sim, uma falha no momento de realizar a devida citação do autor intelectual da obra mencionada, o que não poderia ter resultado na atribuição de nota zero ao seu projeto, caracterizando tal conduta uma arbitrariedade da instituição de ensino superior.

De fato, ao analisar sumariamente o projeto de conclusão de curso apresentado pelo agravante é possível aferir que, nos trechos indicados pela faculdade agravada como sendo objeto de plágio, aquele fez uso do recuo no momento de sua transcrição e referência no parágrafo anterior aos autores da obra literária que estava sendo citada, tendo se equivocado apenas ao omitir o nome e as características do livro⁄artigo do autor de onde foram extraídas, o que se qualifica apenas como um erro no uso das citações, mas não plágio.

Se a intenção do agravante fosse se utilizar, ardilosamente, de trechos de obras literárias alheias como se seu fosse, teria copiado as partes que lhe interessavam diretamente em seu texto, sem realizar qualquer tipo de referência, a fim de tentar ludibriar os professores que fossem analisar o trabalho. Contudo, não foi isso o que ocorreu. Na realidade, o recorrente utilizou a técnica de citação do recuo ao transcrever os trechos dos livros⁄artigos de outrem e ainda mencionou os nomes dos autores destes textos reproduzidos em seu trabalho no parágrafo anterior, o que evidencia o seu aparente escopo de demonstrar que estava se utilizando do trabalho intelectual de terceiros para ratificar o posicionamento defendido no projeto apresentado.

A ausência da correta citação dos trechos das obras literárias reproduzidas no trabalho redigido pelo agravante não levava o leitor a crer que o seu conteúdo era de autoria dele, eis que a forma como elaborou a redação do projeto de conclusão de curso e como fez a transcrição das partes dos livros⁄artigos indicavam, a princípio, que a sua finalidade era utilizar o pensamento de outros autores para justificar o seu.

Ao contrário do exposto pelo magistrado a quo, não se revela necessário aguardar a instrução processual para se constatar a probabilidade do direito do autor, na medida em que a cópia do seu projeto de conclusão de curso e a resposta fornecida pela faculdade agravada ao recurso administrativo interposto em face do reconhecimento do suposto plágio, são elementos probatórios suficientes para, ao menos nesta fase de cognição sumária, atestar a verossimilhança da alegação do recorrente, o que é bastante para o deferimento da tutela de urgência, eis que caracterizada, ao menos por ora, a conduta abusiva, arbitrária e desproporcional da instituição de ensino superior ao atribuir nota zero ao trabalho do recorrente exclusivamente por conta do alegado plágio.

Os equívocos do agravante no momento de realizar a correta referência bibliográfica dos trechos de obras intelectuais citadas no seu projeto de conclusão de curso não possuem o condão de caracterizar o plágio aventado pela faculdade agravada, mas tão somente uma possível perda de pontos por inobservância das regras de citação, razão pela qual se mostra imperiosa a atuação do Poder Judiciário para compelir a instituição de ensino superior a corrigir o trabalho apresentado pelo recorrente, a fim de evitar que este possa vir a ser prejudicado com a perda de um semestre do curso de Direito, eis que a disciplina na qual restou reprovado – Metodologia Científica Aplicada ao Direito – é pré-requisito para outra matéria do último semestre.

Em situações como as aqui noticiadas, nas quais não se vislumbra a má-fé do estudante, as medidas educativas são mais eficazes para combater um possível plágio e assegurar o direito à educação de qualidade, bem como possibilitar que se desenvolva um olhar crítico para o trabalho científico, em lugar da aplicação de sanções desmedidas que possam vir a prejudicar o futuro acadêmico e profissional do aluno.

Antes de concluir, ressalto que não há risco de irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência ora deferida (art. 300, § 3º, do CPC⁄2015), uma vez que, no caso de eventual improcedência da demanda, bastará que a nova correção do trabalho do agravante realizada pela faculdade recorrente seja anulada e torne a ter eficácia a nota zero que lhe foi atribuída pela constatação do plágio.

Por todo o exposto, sem prejuízo de novo e mais profundo exame após a contraminuta, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de determinar à instituição de ensino agravada que efetue, no prazo de 10 (dez) dias, a correção do projeto de conclusão de curso apresentado pelo recorrente na disciplina Metodologia Aplicada ao Curso de Direito, desconsiderando a ocorrência de plágio.

O eventual descumprimento dessa ordem deverá ser acompanhado pela instância primeva, que terá a competência para adotar as medidas necessárias para a sua implementação.

Oficiar o órgão prolator para ciência do conteúdo desta decisão.

Intime-se o agravante.

Intime-se a agravada para conhecimento deste decisum e a fim de, querendo, apresentar contrarrazões, a teor do disposto no art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

Após, conclusos para o exame do mérito.

Vitória⁄ES, 02 de outubro de 2018.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
R E L A T O R A
1. “Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, 'deferido o benefício da gratuidade da justiça nas instâncias ordinárias e não havendo comprovação de que tenha decaído do direito à gratuidade, desnecessária a renovação do pedido, porquanto a concessão abrange todos os atos do processo, inclusive nas instâncias superiores' (EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1511977⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14⁄2⁄2017, DJe 24⁄2⁄2017).” (EDcl no AgInt no REsp 1655226⁄RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22⁄03⁄2018, DJe 04⁄04⁄2018, STJ).
 
2. “CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR. VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL. PLÁGIO. PREJUÍZO DE INTERESSE DE PARTICULAR. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE A JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Compete à Justiça Estadual processar e julgar delito de violação de direito autoral quando inexiste lesão a interesses da União, limitando-se a ofensa, apenas aos interesses particulares do titular do direito. 2. (...).” (CC 101.592⁄RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24⁄03⁄2010, DJe 02⁄08⁄2010, STJ).
 
3. Art. 5º. (…). XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; (…).
 
4. Responsabilidade Civil: Lei n. 10.406, de 10.01.2002", Rio de Janeiro, Forense, 2005, pg. 832.
 
5.Vocabulário Jurídico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1961, pg. 718.
 
 
 
16- Agravo de Instrumento Nº 0020914-15.2018.8.08.0048
SERRA - VARA DE ORFÃOS E SUCESSÕES
AGVTE JAQUELINE MIRIAN MARTINS
Advogado(a) RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO 17774 - ES
AGVTE JUSSARA DA PENHA LEITE MARTINS
Advogado(a) RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO 17774 - ES
AGVTE JANAINA JANETE MARTINS
Advogado(a) RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO 17774 - ES
DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
 

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Espólio de Aledil Catarino Martins contra a decisão de fl. 103, proferida pelo Juízo da Vara de Órfãos e Sucessões da Serra⁄ES que, nos autos da Abertura de Inventário, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelo espólio, intimando as agravantes para o recolhimento das custas.

Nas razões recursais (fls. 02⁄12), sustentam as agravantes, em síntese, que (i) não possuem condições de arcar com as custas processuais, inclusive frisando que o início do inventário se deu em cartório, contudo, diante dos poucos recursos, procuraram o Poder Judiciário para que lhes fosse concedido o benefício da gratuidade de justiça; e que (ii) seimpõe a suspensão dos efeitos emanados da decisão agravada até o julgamento deste recurso em definitivo.

À inicial recursal foram anexados os documentos de fls. 12⁄123.

É, no essencial, o relatório.

Ab initio, a decisão agravada foi tornada pública já na vigência do CPC⁄2015, daí porque os seus requisitos de admissibilidade devem ser analisados à luz da novel legislação, a teor do enunciado administrativo nº 03 do Superior Tribunal de Justiç¿Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC¿..

De igual forma, cabível o recurso, à luz do disposto no art. 1.015, V, do CPC⁄2015, por versar sobre rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação.

Em assim sendo, tenho por atendidos os requisitos dos arts. 1.016 e 1.017 do CPC⁄2015, daí porque defiro o processamento do agravo de instrumento e, desde já, aprecio se cabível a antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida pela agravante.

O deferimento de tal pleito demanda a concomitante presença de 2 (dois) requisitos, quais sejam: (i) a relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e (ii) a possibilidade de resultar lesão grave e difícil reparação à recorrente (periculum in mora), a prosseguirem os efeitos da decisão recursada.

Resume-se a pretensão das recorrentes na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, haja vista o seu indeferimento pelo Juízo de 1º grau por meio da decisão hostilizada, que se fundou no alto valor patrimonial do Espólio e na ausência de comprovação de miserabilidade.

O entendimento pretoriano pacífico trilha na vereda de que – via de regra – “a declaração de hipossuficiência emitida pela pessoa física para fins de obtenção da assistência judiciária gratuita goza de presunção iuris tantum de veracidade, cabendo à parte adversa a produção de prova em contrário” (STJ, Primeira Turma, REsp nº 1115300⁄PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04⁄08⁄2009, DJe 19⁄08⁄2009), o que, em tese, tornaria suficiente a mera afirmação por parte do solicitante.

Sucede que, condutor do feito que é, pode o juiz indeferir a pretensão se dos autos aflorarem fundadas razões a infirmar a assertiva de miserabilidade jurídica; deveras: a presunção iuris tantum pode ser elidida por prova em contrário, seja a já constante dos autos, seja a produzida pela parte ex adversa.

In casu, do que se depreende dos documentos acostados, é possível constatar que o acervo patrimonial da ação de partilha, por ora, corresponde ao montante de R$280.031,54 (duzentos e oitenta mil e trinta e um reais e cinquenta e quatro centavos).

Nesse contexto, em que pese o patrimônio demonstrado na ação de partilha, entendo que sua maioria é constituída por bens que não possuem liquidez imediata, quais sejam, um imóvel e um automóvel, o que me faz concluir que as agravantes fazem jus ao beneplácito pretendido.

Portanto, à primeira vista, necessário se faz atribuir o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento em análise para que a parte não sofra com as consequências do prosseguimento do feito.

À luz do exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal apenas para que seja obstado o cancelamento da distribuição da Abertura de Inventário ajuizada pelas agravantes (processo nº 0023980-37.2017.8.08.0048), à míngua de recolhimento das custas processuais, até o julgamento do presente recurso em caráter definitivo.

Intimem-se as agravantes desta decisão.

Comunique-se ao Juízo de 1º grau sobre a presente decisão, a teor do art. 1.019, I, do CPC⁄2015, a fim de que lhe dê fiel e imediato cumprimento, ficando dispensado do encaminhamento de informações, salvo se reputá-las relevantes.

Somente após, retornem-me conclusos os autos.

Vitória⁄ES, 26 de setembro de 2018.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
R E L A T O R A
1. “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”.
 
 
 
17- Agravo de Instrumento Nº 0024089-89.2018.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE DAFINIS RAMOS DELFINO
Advogado(a) RAIANNY PAULA GOMES RODRIGUES 24509 - ES
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGVDO INSTITUTO AOCP
DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
 
DECISÃO
 
Cuidam os autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por DAFINIS RAMOS DELFINO contra r. decisão de fls. 78⁄79 que indeferiu a medida liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do DIRETOR DO INSTITUTO AOCP.
 
Em suas razões recursais, fls. 02⁄35, o recorrente alega, em síntese, que o critério etário previsto no Edital nº 03⁄2018-CFO⁄PMES não pode ser imputado aos militares da ativa, sob pena de violação aos Princípios da Isonomia, Proporcionalidade e Razoabilidade.
 
É o breve relatório. Passo a decidir.
 
Como se sabe, a concessão de tutela antecipada recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação doart. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
) pode ser deferida quando presentes os requisitos da tutela de urgência (CPC⁄15, artigo 300 e 301), bem como aqueles da tutela de evidência (CPC⁄15, artigo 311).
 
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que o limite etário para ingresso em cargo público é legítimo quando previsto em lei e justificado pela natureza e atribuições do cargo a ser preenchido. A propósito:
 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. LIMITE DE IDADE. PREVISÃO NA LEI ESTADUAL 5.406⁄1969. LEGITIMIDADE. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL 113⁄2010 AO CONCURSO PÚBLICO EM ANÁLISE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE NORMAS LOCAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Consoante a jurisprudência desta Corte, o limite de idade para inscrição em concurso público é legítimo quando previsto em lei e possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. II – (...). (RE 654175 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12⁄06⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012). grifei.
 
De igual maneira, resta pacificado que o momento de aferição do fator limitante é a data de inscrição do concurso público. Veja-se:
 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 23.6.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO. LIMITE DE IDADE. COMPROVAÇÃO. MOMENTO DA INSCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU DE LEI FEDERAL. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a idade estabelecida em lei e no edital do certame deve ser comprovada no momento da inscrição no concurso. 2. (...). (ARE 1032202 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22⁄09⁄2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 03-10-2017 PUBLIC 04-10-2017). grifei.
 
No caso dos autos, o autor não questiona o limite etário em si, mas o fato dele ser aplicado indiscriminadamente a todos os candidatos que almejam o cargo público. Afirma, nessa linha, a existência de um fator de discrímen que decorre do fato de já integrar as fileiras da Polícia Militar.
 
Vislumbra-se, nesse contexto, que o recorrente é soldado da Polícia Militar e almeja realizar o certame público para o cargo de Oficial, contudo conta com 32 (trinta e dois) anos completos e a legislação própria prevê limite etário de 28 (vinte e oito) anos.
 
Sustenta, nessa linha, que a Polícia Militar é una e indivisível e que por pertencer aos seus quadros deve ser-lhe deferido tratamento diferenciado.
 
Não me parece que o fato de pertencer aos quadros da PMES impõe a adotação de tratamento diferenciado ao autor. A garantia do concurso público, prevista constitucionalmente, tem como fundamento o Princípio da Isonomia e da Impessoalidade.
 
Isso porque permite-se que todos os interessados possam concorrer em condições de igualdade e a aprovação destes esteja relacionada exclusivamente com o êxito no certame, impedindo o tratamento privilegiado de algum particular.
 
Excepcionalmente, e sempre amparado por fundamento constitucional, são previstas situações de tratamento diferenciado a alguns candidatos como medida de ação afirmativa cujo escopo é a realização de discriminação positiva com a finalidade de reduzir desigualdades históricas que atingem certos grupos sociais.
 
Denota-se inicialmente que a pretensão do recorrente não está fundamentada em nenhum tipo de ação afirmativa e tampouco pode ser compreendida nesse contexto.
 
No que diz respeito ao Princípio da Isonomia por ele aventado, em sua concepção substancial, também não me parece adequado.
 
É que, mesmo pertencendo às fileiras da PMES, o agravante pretende concorrer em novo certame público a fim de ser aprovado e ingressar em novo cargo público.
 
Não se trata, portanto, de concurso interno visando ascensão na carreira, mas, efetivamente, em nova carreira.
 
Nesse contexto, ainda que sua experiência sirva para engrandecer o seu trabalho, não há como se estabelecer a condição de desigualdade requerida, porquanto a diferenciação com os demais concorrentes não se mostra adequada.
 
É que a isonomia em seu aspecto material ou substancial visa igualar os indivíduos que são essencialmente desiguais.
 
Não há, nessa linha, condição de desigualdade relevante que imponha o tratamento diferenciado. Não vejo tal peculiaridade se considerarmos indivíduos do sexo masculino que ostentem a mesma idade (32 anos) e queiram submeter-se ao certame mesmo sem pertencer aos quadros da polícia militar. De igual maneira, não há condição de desigualdade essencial entre o recorrente e os demais candidatos do certame que atendam ao regramento etário que permita a adoção do fator de discriminação.
 
Se pensar em outro aspecto concluiríamos que a pretensão do agravante pode implicar em clara violação do Princípio da Impessoalidade, já que a administração beneficiaria os membros da carreira em detrimento dos cidadãos comuns, o que violaria a garantia do concurso público.
 
Quanto aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade não há indicativo que a adoção do critério etário para todos os candidatos dissocia-se do senso comum (razoabilidade) ou seja inadequado aos fins pretendidos (proporcionalidade).
 
É necessário relevar que, caso aprovado no certame, ingressaria em condição de igualdade com os demais candidatos, sendo submetido aos cursos de formação e demais etapas do concurso como os demais concorrentes.
 
Nessa linha, compreendo que a pretensão deduzida não pode ser acolhida, porquanto desprovida de suporte legal.
 
Saliento que não desconheço precedente desta Corte em sentido diverso, contudo, com a devida vênia ao Nobre ColegaAgravo de Instrumento nº 0023303-45.2018.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior., compreendo que a premissa fática utilizada para acolher a pretensão deduzida naquele pleito não é a mais adequada pelo fato de que o certame não é interno à carreira, ou seja, não se trata de concurso de promoção ou ascensão, mas de concurso público para ingresso na carreira de Oficial da PMES.
 
Cito, por oportuno, julgado desta Egrégia Câmara:
 
 
AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Concurso - OFICIAL PMES - IDADE MÍNIMA - 28 ANOS - CANDIDATO INTEGRANTE DOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR - PRAÇA - CARREIRAS DISTINTAS - ISONOMIA - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - NÃO CABIMENTO - RECURSO A QUE SE nega PROVIMENTO. I - “A jurisprudência do STJ é pacífica em reconhecer que existe viabilidade de fixação de regra editalícia restritiva de idade para o ingresso em cargos públicos, desde que fundada em lei, bem como se refira à função na qual seja razoável tal limitação. Precedentes: AgRg no AREsp 258.950⁄BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.3.2013; RMS 32.733⁄SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.5.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.274.587⁄BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.12.2011; AgRg nos EDcl no RMS 34.904⁄BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.12.2011; RMS 31.933⁄AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.11.2010. (...) Agravo regimental improvido.” (AgRg no RMS 37.650⁄BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄10⁄2013, DJe 14⁄10⁄2013) II - A Lei 3.196⁄78 é clara ao estipular o critério para o “ingresso na carreira”. Todavia, é clara também a legislação ao separar as carreiras de Praça e de Oficial, realidade que é conhecida no âmbito Militar, ou seja, tanto para o ingresso na carreira de Praça, quanto para o ingresso na carreira de Oficial o critério legal há de ser observado. Tratam-se, em verdade, de carreiras distintas, a ensejar a conclusão de que, ainda que figure o candidato já como ingresso na Corporação como Soldado, figura o concurso para Oficial como concurso novo, distinto daquele a que primeiro se submeteu, a lhe serem impostos todos os requisitos legais. Cuida-se, portanto, de um outro certame, para uma nova carreira, e essa nova carreira exige a idade máxima de 28 anos, requisito não observado no Agravante. III - Na forma da jurisprudência desta Corte, que permitir o ingresso no Curso de Formação de Oficial ao candidato com idade superior ao limite legal, simplesmente porque ingressou na PMES como Praça com 28 anos, importar ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que estar-se-ia criando um critério distinto para aqueles que já figuram como Praça da PMES, a despeito daqueles que visam ingressar diretamente na Corporação como Oficiais. IV - Não prospera o pleito de instauração do referido incidente, porquanto não se pode dizer haver divergência interpretativa em posicionamentos adotados, monocraticamente e ainda em sede de agravo de instrumento, em que se estabelece juízo em cognição sumária, não sendo permitido dizer ter se formado um convencimento. Logo, não se pode dizer que há divergência interpretativa entre as Câmaras Cíveis ou ainda entre as Câmaras Cíveis Reunidas deste Sodalício em relação a matéria ventilada nos autos. Precedentes. V - Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 024149008724, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08⁄10⁄2014, Data da Publicação no Diário: 17⁄10⁄2014)
 
Nessa linha, por ora, reputo ausentes as condições legais exigidas para a concessão da medida liminar pleiteada, de forma que RECEBO o recurso e INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.
 
Intime-se o agravante. Intimem-se os agravados atentando-se para o disposto no artigo 1.019, II, do CPC⁄15.
 
Remetam-se os autos à D. Procuradoria de Justiça.
 
Após, autos conclusos.
 
Vitória, 22 de agosto de 2018.
 
 
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Desembargador Relator
 
 
 
Vitória, 04 de Outubro de 2018
MARCELA BARCELLOS TAVARES MARCHESCHI
Diretora de Secretaria