view: contents - template: fulltext
DOM 01
SEG02
TER03
QUA04
QUI05
SEX06
SAB 07
DOM 08
SEG09
TER10
QUA11
QUI12
SEX13
SAB 14
DOM 15
SEG16
TER17
QUA18
QUI19
SEX20
SAB 21
DOM 22
SEG23
TER24
QUA25
QUI26
SEX27
SAB 28
DOM 29
SEG30
Versão revista

Decisões

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

DECISÕES

1- Agravo de Instrumento Nº 0012443-73.2019.8.08.0048

SERRA - 6ª VARA CÍVEL

AGVTE ESPOLIO DE ALAIR CALIARI

Advogado(a) MICHELA DIRENE PENITENTE 12487 - ES

Advogado(a) RODRIGO BASSETI TARDIN 12177 - ES

AGVDO SIMONE VITORINO DE MOURA

Advogado(a) ADRIANA ALVES DA COSTA 11678 - ES

Advogado(a) KELLEN COELHO PEREIRA 22316 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Considerando a evidente prejudicialidade existente entre a ação possessória que corre na primeira instância e a ação de reconhecimento e dissolução de união estável n° 0004791-73.2017.8.08.0048, intimem-se as partes para informar, no prazo de 10 dias, se foi proferida alguma decisão, provisória ou definitiva, nesta última, que tramita em segredo de justiça, tratando especificamente do status do relacionamento amoroso mantido pela agravada e o de cujus.

D-se.

Vitória, 13 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

2- Embargos de Declaração Nº 0002392-42.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL

EMGTE/EMGDO DENISE APARECIDA MARQUES BAUSEN

Advogado(a) ANDRE PIM NOGUEIRA 13505 - ES

Advogado(a) FILIPE PIM NOGUEIRA 10114 - ES

EMGDO/EMGTE LIGIA SEVERO SAKUGAWA

Advogado(a) NORIO SEVERO SAKUGAWA 30665 - ES

EMGDO/EMGTE MITSURU SAKUGAWA

Advogado(a) NORIO SEVERO SAKUGAWA 30665 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Em vista da pretensão de concessão de efeitos infringentes aos embargos interpostos por ambas as partes, intimem-se os litigantes para manifestação no prazo legal.

Após, conclusos.

Vitória, 08 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

3- Embargos de Declaração Nº 0012289-64.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

EMGTE CAIXA BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) FABIO DAHER BORGES 5335 - ES

EMGDO JORGE JOSE AZEREDO

Advogado(a) GUALTER LOUREIRO MALACARNE 13548 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Intime-se o embargado para apresentar contrarrazões aos aclaratórios, na forma do §2º do art. 1.023 do CPC.

D-se.

Após, conclusos.

Vitória, 29 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

4- Apelação Nº 0033523-69.2018.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

APTE RONALDO RIBEIRO TRUGILHO

Advogado(a) KARINA BARCELOS NUNES 17626 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) ROBERTA PONZO NOGUEIRA 20172 - ES

APDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S/A BANESTES

Advogado(a) RENATO BONINSENHA DE CARVALHO 006223 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, Ronaldo Ribeiro Trugilho (fls. 48/69), ver reformada a sentença de fls. 43/43-v.º que, em sede de ação de cumprimento de sentença, indeferiu a petição inicial, extinguindo o feito sem resolução de mérito.

Preliminarmente, o apelante informa ter o juízo de primeiro grau reconhecido que o procedimento instaurado é isento de custas processuais, na forma do § 4º do art. 6º da Lei Estadual 9.974/13, mas também requer a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

Sem prejuízo do posterior exame da mencionada isenção, quanto à gratuidade da justiça, sabe-se que a declaração de insuficiência financeira goza de presunção relativa de veracidade, podendo o juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que demonstrem a plena capacidade do requerente para arcar com as despesas processuais, devendo, nessa hipótese, antes de decidir, intimá-lo para comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para o gozo do benefício (§ 2º do art. 99 do CPC).

No caso, o documento de fl. 141 demonstra que o recorrente aufere remuneração líquida mensal superior a R$ 7.000,00, fato que põe em xeque a declaração de insuficiência financeira.

Nesse contexto, intime-se o apelante para, no prazo de 10 dias,trazer aos autos elementos concretos (contracheque, extratos bancários, declaração atualizada de imposto de renda) que demonstrem a alegada insuficiência financeira, de modo a comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo recursal.

Após, conclusos.

Vitória, 20 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

5- Apelação Nº 0018841-85.2014.8.08.0347

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

APTE BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

Advogado(a) DANIELA BARROS DO NASCIMENTO 24793 - DF

Advogado(a) LEONARDO RAMOS GONCALVES 28428 - DF

Advogado(a) LUIS HENRIQUE ALVES SOBREIRA MACHADO 28512 - DF

Advogado(a) MARCOS VON GLEHN HERKENHOFF 28432 - DF

APDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado(a) EVANDRO DE CASTRO BASTOS 5696D - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Tendo em vista constituírem os embargos meio de defesa a ser manejado em face de executivo fiscal, intime-se o apelante para juntar, no prazo de 05 (cinco) dias, cópia da ação de execução fiscal nº 0015159-25.2014.8.08.0347, que deu origem ao feito de origem, a fim de instruir o recurso.

D-se.

Após, conclusos.

Vitória, 27 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

6- Apelação Nº 0018419-13.2014.8.08.0347

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

APTE BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

Advogado(a) LEONARDO RAMOS GONCALVES 28428 - DF

Advogado(a) MARCOS VON GLEHN HERKENHOFF 28432 - DF

APDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado(a) CRISTIANE MENDONCA 006275 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Considerando o teor do art. 10 do CPC/15, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, intime-se o apelante para se manifestar,no prazo de 10 (dez) dias úteis (§1° do art. 218 do CPC), acerca da preliminar de “intempestividade” arguida em sede de contrarrazões (fls. 105/122).

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

7- Apelação Nº 0003598-66.2015.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA CÍVEL

APTE/APDO GUY FESTAS LTDA EPP

Advogado(a) FRANCELLE BARCELOS 22873 - ES

Advogado(a) MARCO AURELIO DE SOUZA RODRIGUES 19345 - ES

APDO/APTE BARRA PRODUCAO E EVENTOS LTDA ME

Advogado(a) CAMILA SAMPAIO COUTO 22737 - ES

Advogado(a) LUCAS CARDOSO MAIA 21163 - ES

Advogado(a) THIAGO BATISTA BERNARDO GARCIA 15335 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Diante do pedido de assistência judiciária gratuita formulado pela recorrente Barra Gourmeteria Eireli (fls. 276/286), vale lembrar que a declaração de hipossuficiência financeira goza de presunção relativa de veracidade, podendo o juiz indeferir o referido benefício se houver nos autos elementos que possam elidir essa presunção, devendo, nessa hipótese, antes de decidir, oportunizar às partes requerentes a comprovação do conteúdo da aludida declaração (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

Verifica-se ainda que a empresa mudou a razão social sem apresentar o novo estatuto.

Desse modo, intime-se-a para que, no prazo de 10 dias, traga aos autos declaração de Imposto de Renda referente aos três últimos exercícios, bem como outros documentos que julgar relevantes, a fim de comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo recursal, além de cópia do novo contrato social.

Diligencie-se.

Após, retornem-me conclusos.

Vitória, 06 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

8- Apelação Nº 0018420-95.2014.8.08.0347

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

APTE BANCO SANTANDER BRASIL S/A

Advogado(a) LEONARDO RAMOS GONCALVES 28428 - DF

Advogado(a) MARCOS VON GLEHN HERKENHOFF 28432 - DF

APDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado(a) CRISTIANE MENDONCA 006275 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Considerando o teor do art. 10 do CPC/15, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, intime-se o apelante para se manifestar,no prazo de 10 (dez) dias úteis (§1° do art. 218 do CPC), acerca da preliminar de “intempestividade” arguida em sede de contrarrazões (fls. 97/114).

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

9- Apelação Nº 0008362-68.2014.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

APTE MADEIRAS ALBA LTDA

Advogado(a) MONIQUE NEVES DOS SANTOS HELKER 24632 - ES

APDO MASTERCARD BRASIL S/C LTDA

Advogado(a) THIAGO BRAGANÇA 14863 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, Madeiras Alba Ltda (fls. 148/157), ver reformada em parte a r. sentença de fls. 126/128 que, em sede de ação indenizatória ajuizada em face de Mastercad Brasil Soluções de Pagamento Ltda, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva a fim de extinguir o feito sem resolução do mérito, na forma do inciso VI do art. 485 do CPC, condenando a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese: (i) apesar de apresentar documentos demonstrando o precário estado financeiro, foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais; (ii) está com mais de 23 processos de execução em curso e o CNPJ possui 17 inscrições em dívida ativa e 50 registros de inadimplência; (iii) o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal assegura o acesso à justiça àqueles que não possuem condições de arcar com as custas do trâmite processual sem o comprometimento da subsistência.

Contrarrazões ofertadas às fls. 215/220, pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. De início, passo a apreciar o requerimento da apelante de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, por conseguinte, a dispensa de recolhimento do preparo recursal.

Consoante o art. 98 do Código de Processo Civil, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

A propósito, destaca a Suprema Corte que “o benefício da assistência judiciária gratuita – que se destina a precipuamente viabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado – constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos” (RE 192.715-AgR / SP).

Nada obstante, o § 3º do art. 99 do diploma processual consigna que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, afastando, obviamente, a presunção em relação ao pleito deduzido por pessoa jurídica.

Nessa linha, o magistério jurisprudencial firmou orientação no sentido de que, embora plenamente cabível à pessoa jurídica litigar sob o manto na assistência gratuita, deverá estar devidamente comprovada a insuficiência de recursos para pagar as despesas do processo e a verba honorária. In verbis:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA. Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo. (Rcl 1905 ED-AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 20-09-2002 PP-00088 EMENT VOL-02083-02 PP-00274)

Nessa conformidade, ressaltou o Min. Celso de Mello no RE 192.715-AgR/SP: “vê-se, pois, que, tratando-se de entidade de direito privado – com ou sem fins lucrativos –, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 – RT 806/129 – RT 833/264 – RT 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ 158/963-964 – RT 828/388 – TR 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios”.

No referido julgamento, o acórdão do Supremo restou assim ementado:

BENEFÍCIO DA GRATUIDADE – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS FINANCEIROS – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO ESTADO DE INCAPACIDADE ECONÔMICA – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DESSE PLEITO – RECURSO IMPROVIDO. - O benefício da gratuidade – que se qualifica como prerrogativa destinada a viabilizar, dentre outras finalidades, o acesso à tutela jurisdicional do Estado – constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos. Precedentes. - Tratando-se de entidade de direito privado – com ou sem fins lucrativos –, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 – RT 806/129 – RT 833/264 – RF 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ 158/963-964 – RT 828/388 – RT 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios. Precedentes.

(RE 192715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 09-02-2007 PP-00052 EMENT VOL-02263-02 PP-00346 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 266-275)

O Superior Tribunal de Justiça passou a adotar idêntico posicionamento, conforme se extrai dos embargos de divergência no REsp 1015372/SP e mais recentemente do Verbete nº 481:

Súmula nº 481/STJ – Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADES FILANTRÓPICAS OU DE CARÁTER BENEFICENTE. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE NECESSIDADE. EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O benefício da gratuidade pode ser concedido às pessoas jurídicas apenas se comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou não fins lucrativos. Precedente da Corte Especial. 2. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1015372/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2009, DJe 01/07/2009)

No mesmo sentido, outros pronunciamentos da Corte Especial:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SINDICATO. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE PROVA DA MISERABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE POBREZA. - Na linha da jurisprudência da Corte Especial, as pessoas jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para obter os benefícios da justiça gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, não bastando simples declaração de pobreza. Embargos de divergência providos. (EREsp 1185828/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 09/06/2011, DJe 01/07/2011)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA SEM FIM LUCRATIVO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita somente pode ser concedido à pessoa jurídica, independentemente de ser ou não de fins lucrativos, se esta comprovar que não tem condições de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da manutenção de suas atividades. Nesse sentido: EREsp 1.015.372/SP, Corte Especial, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 01/07/2009; AgRg nos EREsp 949.511/MG, Corte Especial, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 09/02/2009; EREsp 321.997/MG, Corte Especial, Relator o Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 16/08/2004. 2. O Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "o benefício da gratuidade pode ser concedido à pessoa jurídica apenas se esta comprovar que dele necessita, independentemente de ser ou não de fins lucrativos", não bastando, para tanto, a simples declaração de pobreza (AgRg no RE 192.715/SP, 2ª Turma, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 09/02/2007). 3. É plenamente cabível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, em observância ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF/88, art. 5º, XXXV), desde que comprovem insuficiência de recursos (CF/88, art. 5º, LXXIV). É que a elas não se estende a presunção juris tantum prevista no art. 4º da Lei 1.060/1950. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1064269/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 22/09/2010)

In casu, a recorrente apresenta balanços patrimoniais até 31 de dezembro de 2017, nos quais constam elevados débitos e financiamentos a longo prazo (fls. 211). Por outro lado, a partir de ditos documentos também é possível aferir grande movimentação financeira da empresa, que encontra-se ativa e consolidada no mercado há mais de 30 anos (v. http://madeirasalba.com.brhttp://madeirasalba.com.br/).

Além disso, intimada para apresentar as declarações de imposto de renda referente aos últimos exercícios financeiros a fim de comprovar a alegada impossibilidade de arcar com as custas e honorários advocatícios, quedou-se inerte (fl. 230).

Com efeito, sem a comprovação do patrimônio líquido da pessoa jurídica, não se vislumbra a cabal comprovação de que o pagamento das despesas processuais gerará prejuízo aos credores.

Ademais, nem sequer há notícia nos autos de que a apelante está em processo de recuperação judicial ou mesmo extrajudicial.

Nesse contexto, não demonstrada a impossibilidade de arcar com o custeio das despesas processuais e honorários, deve ser indeferido o benefício da gratuidade da justiça.

Do exposto, indefiro a assistência judiciária gratuita em sede recursal e determino a intimação da recorrente, no prazo de 05 (cinco) dias, para efetuar o recolhimento do preparo, sob pena de não conhecimento do recurso.

Intime-se.

Vitória, 18 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

10- Agravo de Instrumento Nº 0002090-28.2019.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE GILMAR DE JESUS DOS SANTOS

Advogado(a) ELIAS TAVARES 10705 - ES

AGVDO CASA ABERTA DANCETERIA LINHARES LTDA ME

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por meio do qual pretende, Gilmar de Jesus Santos (fls. 02/13), ver reformada a decisão reproduzida à fl. 42 que, em sede de ação indenizatória, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita.

Irresignado, sustenta o agravante, em síntese: (i) juntou aos autos todos os meios de prova a fim de comprovar a hipossuficiência; (ii) a simples afirmação, na própria petição inicial, dá direito ao gozo da assistência gratuita; (iii) não cabe ao juiz criar critérios subjetivos para negativa do benefício.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 13/45.

A concessão da tutela antecipada recursal a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como cediço, o § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/50 prevê que: “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”. De forma análoga, o § 3º do art. 99 do CPC/15 estabelece: “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

A norma trata de presunção iuris tantum de veracidade, em favor do requerente, quanto ao conteúdo da declaração, ou seja, até que se prove o contrário, a lei presume como verdadeiros os fatos narrados, de forma que, em regra, a declaração de insuficiência econômica é o bastante para a concessão do benefício.

Todavia, consoante o escólio de Fredie Didier Jr., “[…]a presunção aí erigida em favor do requerente é relativa, podendo ser mitigada pelo magistrado, desde que baseado em fundadas razões – conforme dispõe o art. 5º caput da LAJ –, isto é, na razoável aparência de capacidade financeira do requerente.”

O processualista baiano traz um exemplo que muito bem elucida o caso: “é o que ocorre, por exemplo, quando o juiz de comarca do interior do Estado sabe que o requerente é um próspero pecuarista na região e que conta com uma boa rotatividade de recursos financeiros, podendo sem prejuízo algum, custear o processo”.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade, que, com o recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SIMPLES AFIRMAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser pleiteado mediante simples afirmação da parte acerca do seu estado de miserabilidade, entretanto a presunção advinda desta declaração é relativa, motivo pelo qual o magistrado pode indeferir o benefício se vislumbrar elementos que infirmem a condição de hipossuficiência alegada pelo Requerente. Precedentes. 2. O indeferimento da gratuidade da justiça não configura limitação ao acesso à justiça, quando os elementos constantes dos autos infirmam a presunção de hipossuficiência decorrente da declaração de pobreza firmada pelo Requerente. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149001890, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2015, Data da Publicação no Diário: 08/04/2015)

E mais: oportuno ressaltar que, ao ser deferida a gratuidade da justiça, não desaparecem os custos do processo, longe disso, apenas serão repassados para a comunidade em geral. Exatamente por isso o Superior Tribunal de Justiça admite seja a concessão da justiça gratuita condicionada à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário, ad literam:

AGRAVO REGIMENTAL. QUESTÃO DE ORDEM. DOIS RECURSOS DE AGRAVO INTERNO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SEDE PRÓPRIA EM BRASÍLIA. JUSTIÇA GRATUITA. JUIZ. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N.º 07 DO STJ. PRECEDENTES. 1. A Corte Especial firmou orientação no sentido de que, enquanto os estados, mediante lei específica, não organizarem sua Defensoria Pública para atuar continuamente em Brasília/DF, inclusive com sede própria, o acompanhamento dos processos em trâmite nesta Corte constitui prerrogativa da Defensoria Pública da União (DPU). Contudo, a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro possui representação na Capital Federal e foi regularmente intimada da decisão impugnada, devendo seu recurso de agravo interno ser analisado. Questão de ordem acolhida. 2. É possível ao magistrado condicionar a concessão da justiça gratuita à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário. Precedentes. 3. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu, com base no conjunto probatório dos autos, pela inexistência de comprovação do estado de miserabilidade. Sendo assim, a pretendida inversão do julgado implicaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, consoante o enunciado da Súmula n.º 07 do STJ. 4. Agravo regimental não-provido. (AgRg no AgRg no Ag 915.919/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 23/10/2008)

Fincadas essas premissas, na hipótese, comprova o recorrente que não declara imposto de renda (fls. 53/55), possui irrisória movimentação bancária (fls. 39/40) e reside em modesta residência (consoante extraído de https://www.google.com/maps).

Nesse contexto, ainda que tenha constituído advogado particular, à míngua de indícios mais contundentes de capacidade financeira diversa, entendo que é possível presumir o estado de hipossuficiência do recorrente, a quem, portanto, deve ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.

A propósito, confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA CAPAZ DE INFIRMAR A PRESUNÇÃO DA DECLARAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Sendo relativa a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência, cabe à parte adversa a prova de suficiência de rendimentos a ensejar a negativa do beneplácito. 2. O fato da parte estar assistido por advogado particular que aceitou patrocinar a causa sem exigir honorários contratuais prévios não é suficiente para elidir a alegação de hipossuficiência econômica. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 48150048634, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2016, Data da Publicação no Diário: 05/02/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. INDEFERIMENTO NA ORIGEM DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREPARO. RECONHECIMENTO DA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO. 1. (…). 3. A declaração prestada na forma da Lei n.º 1.060/50 firma em favor do postulante a presunção relativa de veracidade (juris tantum), de maneira que cabe à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou desaparecimento do estado de hipossuficiência, o que não ocorreu na espécie. 4. Na apreciação do pedido de assistência judiciária gratuita, não importa se o postulante possua patrimônio imobiliário, rendimentos, se constituiu advogado particular, mas sim, que no momento não possua condições de arcar com as custas e honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família. Precedentes do STJ. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35149005882, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2015, Data da Publicação no Diário: 20/03/2015)

Nada impede, contudo, seja, no decorrer do processo, comprovada a possibilidade financeira do agravante, com a consequente revogação da AJG, tendo em vista cuidar de mera presunção relativa de veracidade. Ressalte-se ainda que tal constatação pode ser levantada tanto a requerimento da parte contrária, como pelo próprio magistrado de piso, mediante decisão fundamentada.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para conceder o benefício da assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, a teor do inciso I do art. 1.019 do CPC.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intime-se o agravante desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 20 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

11- Agravo de Instrumento Nº 0006300-79.2019.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE THAIZZI DOS SANTOS SILVA

Advogado(a) JULIO CEZAR CAMPANA FILHO 26508 - ES

AGVDO EDUARDO LOZER CRISTO

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Thaizzi dos Santos Silva (fls. 02/12), ver reformada a decisão reproduzida às fls. 14/15 que, em sede de ação de partilha, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita.

Irresignada, a recorrente sustenta, em síntese, está desempregada e vive com a ajuda de familiares, uma vez que a única renda que possuía provinha do aluguel do imóvel a ser partilhado.

Pois bem. Quando o objeto do agravo de instrumento for a assistência judiciária gratuita, caberá ao relator apreciar preliminarmente o pedido de concessão em grau recursal, oportunidade em que, caso confirmada a denegação ou a revogação da gratuita, determinará o recolhimento das custas sob pena de não conhecimento, nos expressos termos do art. 101 do CPC:

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.

§ 1oO recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.

§ 2oConfirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Fincada essa premissa, é cediço que a declaração de hipossuficiência goza de presunção legal de veracidade, a qual, todavia, possui caráter relativo, podendo ser afastada diante de elementos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade, que, com o diuturno recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, senão vejamos:


APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DO IMPUGNANTE – RECURSO PROVIDO.
1) A Lei 1.060/50, em seu art. 4º, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita. […] (TJES, Classe: Apelação, 24130275266, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

Após detida análise do conjunto probatório, não se vislumbra argumento capaz de infirmar a declaração de pobreza adunada pela recorrente.

Conforme comprova a cópia da CTPS, a agravante está desempregada e sem percepção de renda, na medida em que o recorrido parou de pagar o aluguel do imóvel objeto da partilha, correspondente a metade do salário mínimo.

Assevere-se que, subsistindo elementos que demonstrem a possibilidade de arcar com as despesas processuais, o benefício poderá ser imediatamente revogado.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de conceder a assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, na forma do mencionado dispositivo.

Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso, no prazo de 15 dias, nos termos do inciso II do aludido dispositivo processual.

Intime-se a agravante desta decisão.

Vitória, 03 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

12- Agravo de Instrumento Nº 0003395-47.2019.8.08.0030

LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE BV FINANCEIRA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

Advogado(a) JOSE LIDIO ALVES DOS SANTOS 25113 - ES

Advogado(a) ROBERTA BEATRIZ DO NASCIMENTO 25123 - ES

AGVDO MARILENE DA SILVA SERQUEIRA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, BV Financeira S/A Crédito, Financiamento e Investimento (fls. 55/75), ver reformada a r. decisão reproduzida às fl. 44 que, em sede de ação de busca e apreensão, deferiu a busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente, todavia, vedou a transferência do bem para comarca diversa antes de decorrido o prazo para pagamento.

Irresignada, a financeira recorrente sustenta, em síntese: (i) o Decreto-Lei nº 911/69 permite que o proprietário fiduciário ou credor venda a coisa a terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo expressa disposição em contrário prevista no contrato; (ii) impedir que o bem seja removido limita o credor ao exercício da posse e frustra a finalidade da liminar concedida; (iii) ausência de justificativa para manutenção da multa imposta.

A concessão de efeito suspensivo requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Pois bem.

De início, registre-se que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis regidos pelo Decreto-Lei nº 911/69, a mora constitui-se ex re, ou seja, decorre automaticamente do vencimento do prazo para o pagamento do débito, na forma do § 2º do art. 2º do referido diploma legal.

O aludido dispositivo também prevê expressamente como deverá ser comprovada a mora do devedor fiduciante, como requisito imprescindível para a propositura de ação de busca e apreensão de bem, in verbis:

Art. 2º - […] §2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Na hipótese, extrai-se que a agravada fora devidamente constituída em mora, conforme a notificação extrajudicial de fls. 41/42, motivo pelo qual concedida liminarmente a busca e apreensão.

De acordo com o caput do aludido dispositivo “no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas”.

Nada obstante, a venda ou remoção do veículo apreendido pressupõe a consolidação da propriedade em favor do credor, sendo necessária, para tanto, a observância do procedimento previsto no art. 3º:

Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

Como se vê, a consolidação da propriedade somente se efetivará cinco dias após a execução da liminar. Em caso de pagamento pelo devedor, o bem lhe será restituído livre de ônus.

In casu, a decisão objurgada, determinou a citação da recorrida “dando-lhe ciência de que, no prazo de cinco dias, poderá pagar a dívida pendente” (fl. 44).

No entanto, não há comprovação da citação válida da agravada, muito menos do pagamento ou não da dívida, o que impede a avaliação acerca da consolidação da propriedade em nome da instituição financeira.

A bem da verdade, ao contrário do que o recorrente afirma, a decisão de piso não indeferiu a remoção, tampouco obstou a venda do veículo.

Por outro lado, deve-se ter em mente que, por se tratar de efeito legal automático, nem mesmo seria necessário constar expressamente da decisão a consolidação da posse e propriedade após escoado o prazo para pagamento.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, firmou entendimento de que "nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária"1.

No mesmo passo, a jurisprudência desta Corte:

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – DECRETO-LEI Nº 911/69 – CONCEITO DE INTEGRALIDADE DA DÍVIDA PARA FINS DE RESTITUIÇÃO DO BEM – POSSIBILIDADE DE REMOÇÃO DO VEÍCULO DA COMARCA ONDE TRAMITA O FEITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- ¿Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária¿ (REsp 1418593/MS). 2- Caso concreto em que os honorários advocatícios e as custas processuais não compõem a integralidade da dívida ante a ausência de previsão contratual a respeito, tanto que a Autora/Agravada requereu, na petição inicial, a condenação do Réu no pagamento das mencionadas verbas. 3- Razoável limitar a remoção do veículo, determinando que permaneça depositado na Comarca em que tramita o feito, somente durante os 5 dias subsequentes à efetivação do mandado de busca e apreensão, prazo após o qual, em havendo a quitação da dívida, o bem será restituído ao devedor livre de ônus e, em caso negativo, ocorrerá a consolidação da posse e propriedade plena do bem ao credor fiduciário. 4- Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014179001293, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/09/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Bem alienado fiduciariamente. Liminar deferida. Proibição de remoção do veículo pelo credor. impossibilidade. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1418593/MS, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73, consolidou o entendimento de que nos contratos firmados durante a vigência da Lei nº 10.931/2004 – hipótese dos autos – compete ao devedor, no prazo de cinco dias, após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. II. Em atenção ao disposto no artigo 3º, § 1º, do Decreto Lei nº 911/69, por consolidar-se a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário após o transcurso do prazo de 05 (cinco) dias, não poderá este ser privado do livre gerenciamento do veículo, por ausência de vedação legal correspondente. III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179007273, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 06/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VEÍCULO APREENDIDO – ALUGUEL DE PÁTIO – REMOÇÃO AUTORIZADA – PROIBIÇÃO DE COMERCIALIZAR O BEM SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INDEVIDA – RECURSO PROVIDO. 1. O § 2º do artigo 3º do Decreto-lei nº 911/69 (redação dada pela Lei nº 10.931/2004), ¿prevê que cinco dias após a execução da liminar, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, que poderá vendê-lo extrajudicialmente, antes mesmo da prolação da sentença.¿ (TJMG - Processo105670101163980011). Na hipótese dos autos, a certidão de fl. 70 informa que não houve pagamento da dívida, tampouco, contestação. 2. Ou seja, restaram ¿consolidadas a posse e a propriedade nas mãos do credor fiduciário, [cuja] alienação extrajudicial pode ocorrer independentemente de prévia autorização judicial, avaliação ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial (Decreto-Lei nº 911/69, art.2º).¿ (TJDF - AGI 20150020228034). 3.Destarte, é de se decotar da decisão agravada a exigência de autorização judicial para a venda do veículo do agravado, restando, tão somente, ao agravante, o compromisso de informar ao juízo o preço apurado. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179000158, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Data da Publicação no Diário: 26/07/2017)

Sendo assim, após regular cientificação, caso a devedora não providencie em cinco dias o depósito do valor cobrado, restarão automaticamente consolidadas em favor do credor fiduciário a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem, o qual poderá dele dispor, quer o alienando quer o deslocando, dada a ausência de vedação legal.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta, nos termos do inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 15 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

13- Agravo de Instrumento Nº 0006697-41.2019.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

Advogado(a) LUCIANO GONCALVES OLIVIERI 11703 - ES

AGVDO ELDER LIMA DE JESUS

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, por meio do qual pretende, Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A (fls. 02/14) ver reformada a decisão reproduzida às fls. 58/59, que indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo descrito na exordial.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese, que o agravado foi formalmente constituído em mora por meio de telegrama digital, cuja intimação se deu de forma pessoal, conforme exige o Decreto-Lei nº 911/69.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

De início, registre-se que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis regidos pelo Decreto-Lei nº 911/69, a mora constitui-se ex re, ou seja, decorre automaticamente do vencimento do prazo para o pagamento do débito, na forma do § 2º do art. 2º do referido diploma legal.

O aludido dispositivo também prevê expressamente como deverá ser comprovada a mora do devedor fiduciante, como requisito imprescindível para a propositura de ação de busca e apreensão de bem, in verbis:

Art. 2º - […] §2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Assim sendo, de acordo com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei nº 13.043/2014 no Decreto-Lei nº 911/69, a comprovação da mora poderia ser aferida alternativamente por dois meios distintos: (i) por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos; ou (ii) pelo protesto do título, realizado pelo Tabelionato de Protesto.

Seguindo a previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súm. nº 72/STJ).

No entanto, segundo se extrai da ratio decidendi dos julgados que originaram o mencionado verbete sumular, o Tribunal da Cidadania sedimentou que o alienante não pode ser surpreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem ser, antes, inequivocamente cientificado, tendo a oportunidade de saldar a dívida e conservá-los em seu poder ou efetivamente entregá-los ao credor para futura venda a terceiro.

Nesse sentido, a Lei nº 13.043/14 alterou o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, de modo a suprimir a obrigatoriedade de expedição da notificação por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos:“a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Com efeito, observa-se que a novel redação não ensejou o overruling do verbete sumular nº 72 do STJ, na medida em que apenas simplificou o procedimento de notificação do devedor em mora e adequou a legislação ao entendimento do próprio Tribunal da Cidadania.

Assim, conjugando-se o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69 e a Súmula nº 72 do STJ, conclui-se que para o deferimento da busca e apreensão do bem, deve o credor, necessariamente, promover a cientificação prévia do devedor, a qual poderá ser efetivada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo seja a assinatura constante do referido aviso a do próprio destinatário.

E desse modo se firmou a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ATENDEU AO DISPOSTO NOS ARTS. 11 DO CPC/2015 E 93, IX, DA CF/88. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MORA. SÚMULA 72 DO STJ. ALEGAÇÃO DO CREDOR DE QUE A NOTIFICAÇÃO FOI DEVOLVIDA SEM SER ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MERA REMESSA DA NOTIFICAÇÃO QUE NÃO É SUFICIENTE PARA CONSTITUIR O DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO E PROTESTO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. In casu, o magistrado indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão de forma fundamentada e o acerto ou desacerto dos fundamentos trazidos para o indeferimento da medida são matérias que dizem respeito ao mérito, e não influem na validade do decisum, que atendeu suficientemente o disposto nos arts. 11 do CPC/2015 e 93, IX, da CF/88. 2. Na interpretação do art. 2º, § 2º, do DL 911/69 e da súmula 72 do STJ, para o deferimento da liminar na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação da mora, a qual pode ser efetivada por meio de carta registrada com aviso de recebimento. 3. No caso concreto, a instituição agravante acostou comprovante referente ao envio de notificação extrajudicial que, embora encaminhada ao endereço consignado no contrato, não teria sido entregue no endereço do devedor. 4. A jurisprudência do STJ não exige que a assinatura constante no aviso de recebimento endereçado ao endereço do devedor seja a do próprio destinatário, mas destaca que a efetiva entrega no referido endereço deve ser realizada, motivo pelo qual deve ser rejeitado o argumento da agravante de que a mera remessa da notificação extrajudicial ao endereço da devedora seria suficiente para a comprovação da sua mora. [...] 8. Agravo interno conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo AI, 12169003063, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/06/2017)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. De acordo com o Enunciado da Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Com o advento da Lei Federal nº 13.043/2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, passou a ter nova redação, sendo extirpado da aludida norma a necessidade de que a carta registada, encaminhada para a constituição de mora para o devedor, seja expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título. II. A nova redação dada pela Lei nº 13.043/2014, ao § 2º, do art. 2º, do Decreto-lei nº 911 não mais estabelece que a notificação extrajudicial para comprovação da mora do devedor deve ser realizada por carta registrada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto, sendo bastante que a mora seja comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. III. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 12169002370, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 22/06/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ODE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – CONSTITUIÇÃO EM MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – REMESSA DE CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO – COMPROVADO O RECEBIMENTO - NOVA REDAÇÃO DADA AO § 2º, DO ART. 2º, DO DECRETO LEI Nº 911/69 (LEI Nº 13.043/14) – DESNECESSIDADE DA NOTIFICAÇÃO SER REALIZADA POR MEIO DE CARTÓRIOS DE TÍTULOS E DOCUMENTOS OU PROTESTO – MORA CARACTERIZADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO – ART. 267, INC. IV, DO CPC – SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1.Nos contratos celebrados a título de alienação fiduciária, a mora é ex re, ou seja, incide automaticamente com o vencimento da obrigação, bastando, para sua configuração, a expedição de notificação extrajudicial para o endereço fornecido pelo devedor, conforme disposto no § 2º do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 911/1969 (alterado pela Lei nº 13.043/14) 2.O que se observa com a alteração estabelecida na Lei nº 13.043/2014, que entrou em vigor em 14/11/2014, portanto, antes do ajuizamento da demanda (1º/09/2015), é a intenção do legislador de simplificar a forma do credor constituir o devedor em mora, com a previsão expressa da desnecessidade de assinatura do próprio devedor no recebimento da notificação, entendimento esse que já vinha sendo adotado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça. 3.Ademais, a alteração legislativa que trouxe maior relevância foi a dispensa da obrigatoriedade da constituição de devedor em mora por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos. 4. Depreende-se, portanto, que a nova redação dada pela Lei nº 13.043/2014, ao § 2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, não mais estabelece que a notificação extrajudicial, para a comprovação da mora do devedor, deva ser realizada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Título e Documentos ou pelo protesto, basta que a mora seja comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. 5.In casu, extrai-se que a notificação extrajudicial se deu da forma como preconizada pela atual legislação de regência, na medida em que foi realizado por carta registrada, com aviso de recebimento e remetida para o endereço constante do contrato, tendo sido devidamente recebida no referido endereço. (...) (TJES, Classe: Apelação, 49150020409, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Especificamente sobre a notificação por meio de telegrama digital, confira-se o seguinte precedente em que a Quarta Câmara Cível reviu posicionamento anterior após julgamento de Recurso Especial pela Vice-Presidência desta Corte, para adequação ao mencionado entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DECRETO-LEI N.º 911/69 (DL 911/69) NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA POR MEIO DE TELEGRAMA INVALIDADE NÃO CONSTITUIÇÃO REGULAR DO DEVEDOR EM MORA SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 Na ação de busca e apreensão ajuizada com fulcro no DL 911/69, é indispensável a prévia constituição em mora do devedor (inteligência do verbete n.º 72 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ). 2 A notificação extrajudicial encaminhada pelo credor ao devedor por meio de telegrama não atende a exigência legal prevista no § 2º do art. 2º do DL 911/69, reputando-se irregular, pois, a constituição em mora do devedor. Precedente do e. TJES. 3 Se não há regular constituição em mora do devedor, não há direito de se socorrer da ação de busca e apreensão prevista no DL 911/69. 4 Sentença reformada. 5 Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 047150062744, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/12/2017, Data da Publicação no Diário: 15/01/2018)

No mesmo sentido decidiu monocraticamente o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, conforme excerto adiante transcrito:

“Fixadas essas premissas e voltando ao caso dos autos, o documento de fl. 20 comprova que o credor e apelante enviou notificação extrajudicial ao endereço contratual do devedor/apelado, utilizando-se, para tanto, do sistema de telegrama com aviso de recebimento dos Correios, restando comprovado, ainda, no documento em comento, que a comunicação foi efetivamente recebida naquele endereço, embora por terceira pessoa. (…) Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e ANULO a sentença a quo, determinando o prosseguimento desta demanda perante o juízo de origem, ante a regularidade da constituição em mora do réu.” (TJES, Classe: Apelação, 047180006497, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 16/04/2019)

De fato, extrai-se que, in casu, o agravado fora intimado pessoalmente, conforme demonstra o documento de fl. 54, restando regularmente constituído em mora, o que viabiliza o deferimento liminar da busca e apreensão do veículo.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro o pedido de efeito ativo a fim de determinar a busca e apreensão do bem descrito na exordial.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, a teor do inciso I do art. 1.019 do CPC.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 09 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

14- Agravo de Instrumento Nº 0006367-87.2019.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE GERLUCIA CORREA GUIMARAES DA SILVA

Advogado(a) ELIAS TAVARES 10705 - ES

AGVTE VALDEIR GONÇALVES DA SILVA

Advogado(a) ELIAS TAVARES 10705 - ES

AGVDO SAMARCO MINERAÇAO S/A

AGVDO FUNDAÇAO RENOVA

AGVDO BHP BILLITON BRASIL LTDA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretendem, Gerlúcia Correa Guimarães da Silva e outro, ver reformada a decisão reproduzida à fl. 18 que, em sede de ação indenizatória por danos morais, indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita.

Irresignados, os recorrentes sustentam, em síntese: (i) o magistrado não apresentou justificativa acerca de qual documento seria considerado hábil a demonstrar a hipossuficiência do casal; (ii) a Receita Federal não emite declaração de isenção; (iii) a concessão do benefício não requer a demonstração de miserabilidade absoluta.

Pois bem. A atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção legal de veracidade, a qual, todavia, possui caráter relativo, podendo ser afastada diante de elementos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade que, com o diuturno recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DO IMPUGNANTE – RECURSO PROVIDO. 1) A Lei 1.060/50, em seu art. 4º, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita. […] (TJES, Classe: Apelação, 24130275266, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

In casu, embora aduzam ser pescadores, os recorrentes não apresentam nenhum documento que comprove a profissão, limitando-se a colacionar cópia da carteira de trabalho e, quanto à primeira agravante, guia de recolhimento de INSS na qualidade de contribuinte individual.

Desse modo, em cognição sumária, não se vislumbra a presença de elementos a demonstrar a alegada hipossuficiência, tais como contas relativas à residência dos recorrentes e cópia de cadastro profissional.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do agravo, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se os agravantes desta decisão.

Intimem-se as agravadas para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC/15.

Após, conclusos.

Vitória, 19 de junho de 2018.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

15- Agravo de Instrumento Nº 0003927-93.2019.8.08.0006

ARACRUZ - 1ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE ELDIMAR BOLSANELO

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE VALDIR SILVEIRA DA VITORIA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MOYSES DE JESUS MIRANDA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MARILENE LUCAS

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE ERICA LUCAS MERCIER

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE RAEL DOS SANTOS PEREIRA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE VALDO SILVEIRA DA VITORIA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE JAMILE JACIARA BRITO DOS SANTOS

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE PEDRO SILVA DE SOUZA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MARCIANA RIBEIRO

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVDO SAMARCO MINERACAO S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretendem, Eldimar Bolsanelo e outros, ver reformada a decisão reproduzida à fl. 52/53 que, em sede de ação indenizatória por danos morais, indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita.

Irresignados, os recorrentes sustentam, em síntese: (i) o magistrado não apresentou justificativa acerca de qual documento seria considerado hábil a demonstrar a hipossuficiência; (ii) a Receita Federal não emite declaração de isenção; (iii) a concessão do benefício não requer a demonstração de miserabilidade absoluta.

Pois bem. A atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção legal de veracidade, a qual, todavia, possui caráter relativo, podendo ser afastada diante de elementos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade que, com o diuturno recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, senão vejamos:


APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DO IMPUGNANTE – RECURSO PROVIDO. 1) A Lei 1.060/50, em seu art. 4º, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita. […] (TJES, Classe: Apelação, 24130275266, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

In casu, embora aduzam ser pescadores, os recorrentes não apresentaram nenhum documento que comprove a respectiva profissão, limitando-se a colacionar declarações de impossibilidade de arcar com as despesas processuais e de isenção de imposto de renda.

Desse modo, em cognição sumária, não se vislumbra a presença de elementos a demonstrar a alegada hipossuficiência, tais como contas relativas à residência dos recorrentes e cópia de cadastro profissional.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do agravo, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se os agravantes desta decisão.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC/15.

Após, conclusos.

Vitória, 28 de junho de 2018.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

16- Agravo de Instrumento Nº 0019173-75.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL

AGVTE PREVIDENCIA USIMINAS

Advogado(a) THIAGO THOMPSON BOIER 212685 - RJ

AGVDO PEDRO ALVES FERREIRA

Advogado(a) BRUNO CASTELLO MIGUEL 16106 - ES

Advogado(a) DANIELA RIBEIRO PIMENTA VALBAO 7322 - ES

Advogado(a) MARIANA GUASTI PINTO DE MAGALHAES E SOUZA 31464 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Previdência Usiminas, ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 229/232 que, em sede de cumprimento de sentença rejeitou os aclaratórios opostos.

Irresignado, o recorrente aduz, preliminarmente: (i) violação à coisa julgada; (ii) nulidade processual em decorrência da falta de intimação pessoal para cumprimento da obrigação de fazer. Quanto ao mérito, sustenta, em síntese: (i) inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI; (ii) toda contabilidade revela que o Fundo Cosipa sempre evoluiu com superávit técnico e que o Fundo Cofavi sempre evoluiu com déficit técnico; (iii) a decisão imputa o ônus da prova à agravante, mas não aprecia as provas, tampouco permite a produção de prova pericial; (iv) ainda que a FEMCO/COSIPA, atual Previdência Usiminas, seja responsável pelo pagamento contratado no respectivo plano de benefícios devidos aos participantes da patrocinadora COFAVI, até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada, deve-se impossibilitar a utilização de tal patrimônio; (v) há excesso de execução; (vi) a multa aplicada deve ser reexaminada, uma vez que não pode ser confundida com indenização; (vii) impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários; (viii) vedação ao arbitramento dos honorários em 20% da execução. Nesse contexto, requer, a título de tutela provisória recursal, a suspensão da ordem de bloqueio do valor de R$ 918.596,64 na conta do plano de benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 47/592.

Pois bem. A concessão de efeito suspensivo requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

A respeito da matéria, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, da relatoria do Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é a responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada, ex vi:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

De outro lado, posteriormente, a Terceira Turma do Tribunal da Cidadania fixou o entendimento no sentido de que Previdência Usiminas não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI, em razão da ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PATROCINADOR E UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO MANTIDO. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO. EXAURIMENTO DAS RESERVAS. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. BENEFÍCIO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DIREITO ACUMULADO. SUBSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO FUNDO DE ORIGEM. SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS DIVERSOS. AFASTAMENTO. 1. Ação ordinária na qual se discute se o ente de previdência privada deve continuar a pagar a suplementação de aposentadoria diante do exaurimento das reservas financeiras e da falência da patrocinadora, a qual não repassou as contribuições descontadas dos participantes, e se há solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, o que garantiria o adimplemento do benefício. 2. O patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir a plano de benefícios. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico. Afastamento, de igual maneira, de eventual interesse processual da União no feito. 3. A Segunda Seção desta Corte Superior reafirmou o entendimento de que a pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se trata de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando o fundo de direito. 4. Na hipótese, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento da aposentadoria suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. De fato, o ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que a lesão é renovada continuamente. Reconhecimento apenas da prescrição parcial. 5. A Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA. 6. Recurso especial provido. (REsp 1673367/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017)

Nesse contexto, diante da evidente divergência entre as turmas do STJ e considerando que o feito se encontra em sede de cumprimento de sentença, antes da análise do pedido de suspensão do decisum, afigura-se prudente a oitiva da parte contrária, a fim de oportunizar o exercício pleno do contraditório e propiciar juízo seguro a respeito da controvérsia.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 22 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

17- Agravo de Instrumento Nº 0014667-23.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA DE FAMÍLIA

AGVTE J.M.Y.

Advogado(a) MARTHA SHAUANA BATISTA SANTANA 28773 - ES

AGVDO L.D.S.O.

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

18- Agravo de Instrumento Nº 0008590-70.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

Advogado(a) BRUNO SACRE DE CASTRO 21991 - ES

AGVDO HERVAL CARARI

AGVDO MARLENE VALIATI CARARI

Advogado(a) JOSE ADIMAR PIASSI 002130 - ES

AGVDO JOAO CARARO SOBRINHO

AGVDO VALERIA VALIATTI PASSABOM CARARO

AGVDO CARLOS ANTONIO CARARI

AGVDO EIZABETH DIAS MACHADO CARARI

AGVDO FATIMA APARECIDA JORGE CARARI

Advogado(a) LIOMAR AGUIAR DIAS 15384 - ES

AGVDO SEBASTIAO EDES CARARI

Advogado(a) LIOMAR AGUIAR DIAS 15384 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Município de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 02/17), ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 263-vº que, em sede de ação de desapropriação, determinou o depósito do valor dos honorários periciais e indeferiu, antecipadamente, eventual pedido de redução do valor da verba honorária.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: i) a antecipação do juízo a quo quanto ao valor dos honorários traduz manifesta preferência pelos termos apresentados pela empresa por ele nomeada, sem oportunizar o contraditório e sopesar as circunstâncias específicas do caso concreto; ii) o valor solicitado empresa responsável se revela exorbitante em face da simplicidade da perícia; iii) a nomeação de peritos sediados em Vitória para realizar trabalho em Cachoeiro de Itapemirim encarece significativamente a perícia, uma vez que o deslocamento está embutido no valor.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Segundo se depreende, o juízo a quo nomeou a empresa La Rocca Consultoria, Avaliações e Perícias de Engenharia para realização de perícia com o objetivo de avaliar o imóvel a ser desapropriado, consistente na gleba de 3.943,98 m², tirada de área maior (34.500,00 m²), matrícula nº 17.351, livro 2-CR, fl. 151, do 1º Ofício de Registro de Imóveis - 1ª Zona, situada no bairro São Lucas, Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Após aceite do encargo pela empresa e requerimento de honorários no valor correspondente a 12 salários mínimos (fls. 260/261), o Magistrado de piso determinou o depósito do montante pelo Município e indeferiu antecipadamente eventual pedido de redução da verba.

Nesse contexto, é assente na jurisprudência desta Corte de Justiça o entendimento de que é permitido ao Poder Judiciário adentrar a análise da razoabilidade e da proporcionalidade do valor referente aos honorários periciais, podendo o juiz reduzi-lo de acordo com as peculiaridades do caso, ex vi:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PERÍCIA CONTÁBIL. HONORÁRIOS DO PERITO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REDUÇÃO INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao declinar os seus honorários, deve o perito levar em conta a razoabilidade e a proporcionalidade, considerando, para tanto, a complexidade dos serviços e o tempo a ser despendido na elaboração do laudo. Caso não sejam observados os referidos critérios, pode o juiz, ao analisar a proposta, reduzi-la a valor condizente com as peculiaridades do caso, buscando, desse modo, fixá-lo em patamar justo, de modo a recompensar o trabalho realizado pelo profissional e, ao mesmo tempo, não onerar excessivamente a parte interessada. (...)

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021189001445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PERÍCIA CONTÁBIL - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS - REDUÇÃO - CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1 - A fixação dos honorários periciais submete-se ao critério discricionário do julgador, observados certos parâmetros relativos à complexidade e à natureza do trabalho pericial, assim como o esforço e tempo despendidos pelo expert, além das suas despesas com a elaboração do laudo, e, desde que, garantido às partes o direito de se manifestar sobre a proposta de honorários apresentada pelo perito nomeado. 2 - A remuneração do perito deve ser fixada de acordo com o princípio da razoabilidade, atentando-se, ademais, à complexidade da causa. 3 - O valor estimado pelo perito para os honorários profissionais, desde que justificado e em não se revelando objetivamente abusivo, deve prevalecer, especialmente quando a própria impugnação do exequente não vem acompanhada de elementos que fundamentem a redução e tampouco indique o valor que seria de se reputar justo para a espécie. 4 – Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030169001887, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 07/07/2017)

Fincada essa premissa, assiste razão ao recorrente quanto à exorbitância dos honorários, notadamente por já ter sido realizada perícia no imóvel em tela, pela qual o engenheiro então nomeado pelo juízo cobrou o valor de R$ 3.390,00 (fl. 158), isto é, menos de 1/3 da verba ora pleiteada.

Igualmente chama atenção a nomeação de empresa sediada em Vitória, sendo certa a existência de engenheiros aptos para o mister numa cidade do porte de Cachoeiro de Itapemirim, uma das maiores do Estado, ou mesmo em municípios próximos.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal em caso idêntico:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE USUCAPIÃO – HONORÁRIOS PERICIAIS ARBITRADOS PELO MAGISTRADO – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1 – Na fixação de honorário para remuneração de perito devem ser observados determinados critérios como, a finalidade e a complexidade da perícia, o tempo exigido para a realização dos trabalhos, as diligências necessárias e o local da prestação do serviço. 2 – Sendo a perícia determinada em razão da divergência acerca da propriedade do imóvel objeto de usucapião, deve ser considerado o tamanho total da área, mostrando-se de baixa complexidade os trabalhos periciais a serem desempenhados nos autos. 3 – Não se mostra razoável a parte ter que suporta o pagamento de valor desproporcional a título de honorários periciais para que uma equipe técnica se desloque mais de 130 Km para realização da perícia, sendo certo que na cidade de Cachoeiro de Itapemirim, uma das mais populosas deste Estado, existem profissionais capacitados para o referido trabalho pericial. 3 – Recurso conhecido e parcialmente provido. 4 – Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011169000756, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/06/2017, Data da Publicação no Diário: 07/07/2017)

Caracterizada, portanto, a plausibilidade do direito invocado, na medida em que não se revela razoável e proporcional a nomeação de empresa que postula honorários em patamar muito superior ao já cobrado pela avaliação do mesmo imóvel, e ainda se encontra sediada na Capital, em detrimento da existência de profissionais gabaritados na comarca de origem, circunstância que onera o custo de prova a ser arcada pelo erário municipal.

O perigo de lesão grave e de difícil reparação se configura em função da determinação de depósito imediato dos honorários periciais, sob pena de inviabilizar a produção de prova crucial para resolução da demanda.

Registre-se, por fim, que este órgão colegiado já anulara sentença proferida nos autos originários justamente por divergência e insuficiência de critérios dos laudos de avaliação do bem objeto de desapropriação.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, presentes os requisitos legais, com fulcro no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Comunique-se o douto juízo a quo.

Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do aludido dispositivo.

Intime-se o recorrente desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 1º de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

19- Agravo de Instrumento Nº 0004184-21.2019.8.08.0006

ARACRUZ - 1ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE IVELIZE AZEREDO DA SILVA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVDO SAMARCO MINERACAO S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, por meio do qual pretende, Ivelize Azeredo da Silva, ver reformada a decisão reproduzida às fls. 41-v.º/42-v.º que, em sede de ação de indenização, indeferiu o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita.

Irresignado, a agravante sustenta, em síntese, que comprovou, mediante a juntada de Declaração de Isento de Imposto de Renda, a ausência de condições financeiras para arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls.09/45.

Pois bem.

Como cediço, o direito à gratuidade da justiça é assegurado à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (caput do art. 98 do CPC).

Tratando-se de pessoa natural, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência, somente podendo ser negada a concessão do benefício se houver nos autos elementos que infirmem a referida presunção (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

No caso, o juízo de primeiro grau, ao rejeitar o pedido, deixou de apontar os elementos que coloquem em dúvida o estado de hipossuficiência aventada pela agravante, limitando-se a afirmar que ela não comprovou essa alegação.

Tal argumentação, à primeira vista, destoa da lógica estabelecida pelo CPC, segundo a qual, até prova em contrário, prevalece a presunção relativa de veracidade da declaração de incapacidade financeira prestada pela pessoa física.

Nesse sentido, cite-se excerto do voto condutor de recente acórdão do STJ:

“[…] a jurisprudência desta Corte entende que o dispositivo legal em apreço traz a presunção juris tantum de que a pessoa física que pleiteia o benefício não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer seu próprio sustento ou de sua família. Por isso, em princípio, basta o simples requerimento, sem comprovação prévia alguma, para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita.

Ocorre que tal presunção é relativa, podendo o magistrado indeferir o pedido de assistência se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. Assim, a jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça delineia que o benefício da assistência judiciária pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos juntados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica.”

(AgInt no AREsp 1349477/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019)

Ainda que assim não fosse, em análise superficial, não se constata a presença de elementos indicativos de capacidade financeira da recorrente, nem mesmo para arcar com o preparo do presente recurso, tampouco com as custas iniciais da ação originária.

Vale destacar que, diferentemente do que se tem observado em outras causas similares, não há litisconsórcio ativo na demanda de origem, o que possibilitaria uma repartição das despesas entre os autores.

Finalmente, ressalte-se que a ré/agravada terá a oportunidade de impugnar a concessão da assistência judiciária gratuita, quando deverá trazer provas que demonstrem a ausência dos pressupostos legais para o gozo do benefício.

Por ora, deve ser assegurada a gratuidade.

Do exposto, sem prejuízo da possibilidade de mudança de entendimento no julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal a fim de conceder a assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-lhe cópia desta decisão.

Intime-se o agravante desta decisão.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta, na forma do inc. II do art. 1.019 do CPC/15.

Após, conclusos.

Vitória, 17 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

20- Agravo de Instrumento Nº 0001828-18.2019.8.08.0050

VIANA - VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE MARIA DE LOURDES ALVARENGA

Advogado(a) ROQUE FELIX NICCHIO 16487 - ES

AGVDO BANCO BRADESCO FINANCIAMENTO S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por meio do qual pretende, Maria de Lourdes Alvarenga, ver reformada a r. decisão reproduzida à fl. 392 que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito ajuizada em face do Banco Bradesco Financiamento S/A, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida.

Irresignada, a recorrente sustenta, em síntese: (i) é pessoa simples, idosa e beneficiária de aposentadoria junto ao INSS no importe de R$ 2.511,00 há anos; (ii) sem entender a redução dos valores percebidos a título de benefício previdenciário, compareceu à agência do INSS, oportunidade em que tomou conhecimento da existência de nove empréstimos consignados; (iii) em razão dos descontos passou a perceber a quantia de R$ 1.744,05, o que vem lhe gerando diversos danos; (iv) jamais solicitou referidos empréstimos, que até 11/02/2019 somavam R$ 48.018,66 em descontos; (v) equivoca-se o magistrado a quo ao afirmar que as assinaturas constantes dos contratos se assemelham a sua; (vi) o deferimento da medida não obstará que o banco agravado adote os meios para a satisfação do crédito.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 27/392.

Pois bem. A antecipação dos efeitos da tutela recursal requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Assim dispõs a decisão que indeferiu a liminar pleiteada:

(…) Ao compulsar os autos, verifico que, citado, o banco requerido apresentou os contratos de empréstimo consignado discutidos nesta demanda, conforme determinado em Decisão liminar, razão pela qual analisarei o segundo requerimento formulado, a saber, de suspensão da cobrança, que a autora reputa indevida, afirmando que nunca teria firmado qualquer contrato com a parte oposta.

Pois bem. Ao menos a princípio, entendo que a medida não deva ser deferida à requerente. Digo isso por não vislumbrar presentes os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). Isso porque, segundo a narrativa da própria autora, os contratos de empréstimo que ensejaram os descontos em seu benefício previdenciário teriam sido celebrados a partir de 2012, isto é, há cerca de 07 (sete) anos, o que descaracteriza o “periculum in mora”.

Não bastasse isso, verifico que os contratos aqui discutidos foram assinados (fls. 136/208). E, embora não se possa dar certeza neste momento limiar do processo, a caligrafia aparenta ser a mesma à da autora, quando comparada com outros documentos juntados aos autos (fls. 110/112), o que, de certa forma, abala a probabilidade do direito alegado.

De mais a mais, ainda que restassem presentes os requisitos mencionados acima, deve-se também anotar que uma medida liminar deve ser deferida se ela puder ser revertida (§ 3º do art. 300, CPC/15), considerando-se a sua natureza provisória. Justamente por isso é que o legislador processualista também fez constar no Diploma em comento que, conforme o caso, pode ser exigida da parte caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer (§ 1º). Na presente hipótese, porém, o autor não ofereceu garantia alguma.

Assim, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, na forma dos artigos 300 e seguintes do CPC/15. (…) (g.n.)

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que, de fato, o banco agravado apresentou os contratos contestados devidamente assinados (fls. 136/230) os quais, aparentemente, possuem a mesma caligrafia da recorrente, consoante se extrai da análise dos documentos de fls. 137 e 235.

Dessarte, a priori, inexistente a probabilidade do direito.

Do mesmo modo, afastado o perigo da demora, uma vez que, como bem pontuado pelo magistrado de primeiro grau, ditos descontos ocorrem desde 2012.

Por conseguinte, ausente a relevância da fundamentação, por ora, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o banco agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 08 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

21- Agravo de Instrumento Nº 0022559-16.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 9ª VARA CÍVEL

AGVTE COMPANHIA DE SEGUROS ALIANCAS DO BRASIL SA

Advogado(a) IGOR FRIZERA DE MELO 17093 - ES

Advogado(a) VICTOR RICAS DE FREITAS 21025 - ES

AGVDO JOAQUIM GALDINO TEODORO

Advogado(a) LUCIANA MARIA SILVA GRIFFO BRISKI 21175 - ES

P.INT.PASSIVA NIPLAN ENGENHARIA S/A

Advogado(a) MARTON BARRETO MARTINS SALES 20194 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Companhia de Seguros Aliança do Brasil (fls. 02/09), ver reformada a decisão reproduzida às fls. 259/260 que, nos autos de ação indenizatória proposta por Joaquim Galdino Teodoro, rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição.

Irresignada, a seguradora recorrente sustenta, em síntese: (i) a prescrição começa a correr a partir da ciência da incapacidade que, na espécie, se aperfeiçoou com a elaboração da perícia médica; (ii) nos termos da alínea b do inciso II do §1º do art. 206 do Código Civil, é de um ano o prazo para o exercício da pretensão do segurado contra a seguradora; (iii) embora o recorrido tenha tomado ciência da incapacidade em 11/06/2015, somente ajuizou ação em 06/11/2017.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 10/262.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como é cediço, o inciso II do §1º do art. 206 do Código Civil estabelece que prescreverá em um ano a pretensão do segurado contra o segurador, tendo como início para a contagem do prazo a ciência do segurado do fato gerador, ou seja, a constatação da invalidez.

Nesse sentido, consoante a pacífica jurisprudência deste Sodalício e do STJ, em regra, a ciência inequívoca da incapacidade ocorre com a aposentadoria por invalidez ou por meio da perícia médica que a autoriza, ex vi:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA E DE INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL OU PARCIAL POR ACIDENTE PESSOAL.

PRESCRIÇÃO ÂNUA. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE LABORATIVA. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é de que, nos termos do art. 206, § 1º, II, do CC/2002, a ação do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em 1 (um) ano, contado a partir da data em que tiver conhecimento inequívoco da sua incapacidade laboral, que, em regra, dá-se com a sua aposentadoria por invalidez ou por meio da perícia médica que a autoriza (Súmulas n. 101 e 278/STJ). 2. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1707869/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 02/04/2018)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. PRESCRIÇÃO ÂNUA. TERMO INICIAL. DATA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA PELO SEGURADO ACERCA DE SUA INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INICIAL. RECONHECIDA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO AO RECURSO. EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, formulada pretensão indenizatória fundada em Contrato de Seguro de Vida em Grupo, o termo inicial da contagem do prazo prescricional coincide com a data em que o Segurado teve ciência inequívoca de sua invalidez. II. No caso em tela, o próprio Recorrido afirmou, expressamente, que tomou ciência de sua incapacidade total e permanente por ocasião da Perícia realizada nos autos da Ação Judicial proposta perante a Justiça Federal (Processo nº 0000372-98.2012.4.02.5055), cuja diligência ocorrera em data anterior à protocolização do respectivo Laudo Pericial (em 04.11.2013). Assim, sendo proposta a Ação originária somente no dia 24.08.2016, resultou verificada a incidência da prescrição ânua sobre a pretensão inicial, seja pela contagem de seu termo inicial a partir da ciência inequívoca acerca da conclusão da Perícia ou ainda por ocasião da data do trânsito em julgado do Acórdão que extinguiu a Ação de Execução de Título Extrajudicial, proposta pelo Recorrido, ocorrido no dia 26.05.2014, a teor do artigo 206, § 1º, inciso II, b, do Código Civil, e do Enunciado Sumular nº 278, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. III. Recurso conhecido e provido. Prejudicial de Mérito acolhida. Prescrição da pretensão inicial. Ação originária extinta, com resolução de mérito, conforme artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos Votos, conhecer do presente Recurso de Agravo de Instrumento para, no mérito, conferir-lhe provimento, para reformar a Decisão agravada, acolhendo a prejudicial de mérito no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão exordial, e, pela aplicação do efeito translativo ao Recurso, julgar extinta a demanda originária, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, condenando o Recorrido ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), suspendendo, contudo, a sua exigibilidade por encontra-se o Recorrido/Autor albergado pelo benefício da gratuidade, deferido em Primeiro Grau, conforme os termos da Lei Federal nº 1.060/50, a teor da fundamentação retroaduzida. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179006143, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018)

Na espécie, conforme se extrai dos documentos adunados, o laudo médico de fls. 39/42 atestou a invalidez do recorrido em 29/05/2015, ao assentar: “configurado o nexo causal ocupacional pela presença das sequelas restritivas e invalidantes com consequente invalidez e/ou incapacidade laborativa definitiva e total” (…).

Nada obstante, a ação indenizatória só fora ajuizada em 06/11/2017 (protocolo à fl. 15).

Logo, a princípio, a pretensão do agravado está prescrita.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intime-se a recorrente desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 14 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

22- Agravo de Instrumento Nº 0005969-77.2018.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA DE FAMÍLIA, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE F.P.A.S.N.

Advogado(a) DANIELE ZANETTI MAGESCKY 13788 - ES

Advogado(a) JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES 23450 - ES

Advogado(a) RODRIGO RAMOS CARNIELI 17138 - ES

AGVDO F.B.N.

Advogado(a) CLEYLTON MENDES PASSOS 13595 - ES

Advogado(a) GABRIEL ZUMERLE DOS SANTOS JUNIOR 22093 - ES

Advogado(a) LUIS FILIPE QUEMELLI BUSSULAR 21257 - ES

Advogado(a) TAYANE ANDRADE DOS SANTOS 28829 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

23- Agravo de Instrumento Nº 0002529-85.2019.8.08.0047

SÃO MATEUS - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE WASHINGTON SILVA RAMOS

Advogado(a) PATRICIA DALLAPICULA BRANDAO 18672 - ES

Advogado(a) RAIMUNDO TEIXEIRA GALVAO 3945 - ES

AGVDO RALPH FAUSTINI CAMPANA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, por meio do qual pretende, Washington Silva Ramos, ver reformada a decisão reproduzida às fls. 55/56 que, em sede de execução de título extrajudicial, indeferiu o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: (i) sua condição financeira piorou desde que emitiu o título de crédito que embasa a ação originária, em 2016; (ii) atualmente, trabalha como vendedor, auferindo remuneração mensal de R$ 1.065,00, que é integralmente consumida para subsistência própria e de sua família; (iii) a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, ainda que relativa, não é ilidida pelo simples fato de o postulante já haver realizado transações envolvendo quantias elevadas.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 16/60.

Despacho intimando o recorrente para trazer aos autos comprovante de renda e declaração de imposto de renda referente ao último exercício, bem como outros documentos que julgar relevantes, a fim de comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo recursal (fl. 63).

Resposta do agravante informando a impossibilidade de apresentar declaração de imposto de renda, por ser isento, e noticiando ter obtido o benefício da gratuidade da justiça por força de decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 0002530-70.2019.8.08.0047, que tramitou na Primeira Câmara Cível, juntando aos autos documentos que atestam não ser proprietário de veículos ou imóveis, cópia da carteira de trabalho e cópia da mencionada decisão (fls. 64/71).

Pois bem.

Conforme o caput e o § 1º do art. 101 do CPC, contra a decisão que indeferir a gratuidade caberá agravo de instrumento, ficando o agravante dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.

Como cediço, o direito à gratuidade da justiça é assegurado à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (caput do art. 98 do CPC).

Tratando-se de pessoa natural, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência, somente podendo ser negada a concessão do benefício se houver nos autos elementos que infirmem a referida presunção (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

No caso, a decisão agravada destacou que o recorrente, ao realizar transações envolvendo quantias superiores a R$ 150.000,00, e contratar advogado particular para representá-lo, demonstrou ter plenas condições de suportar o pagamento das despesas processuais.

Em relação à última observação, vale registrar que, nos termos do § 4º do art. 99 do CPC, “a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.

Por outro lado, chama atenção a transação realizada pelo agravante, ao que tudo indica na qualidade de mutuante, emprestando ao agravado a quantia de R$ 140.268,0 objeto da nota promissória, emitida em março de 2017, executada na origem (fl. 33).

Ademais, observa-se que na Execução de Título Extrajudicial n. 0001449-86.2019.8.08.0047, na qual proferida a decisão impugnada no mencionado Agravo de Instrumento n. 0002530-70.2019.8.08.0047, o recorrente promove a cobrança de valor superior a R$ 200.000,00.

Registre-se, ainda, que o agravante, na Execução Título Extrajudicial n. 0001449-86.2019.8.08.0047, ajuizada contra Rubem de Souza Louback, distribuída em 19/03/2019, persegue crédito de R$ 180.000,00 (informação obtida no sítio eletrônico do TJES).

Já na Execução Título Extrajudicial n. 0004171-57.2018.8.08.0038 cobra de Antonio Carneiro Neves o montante de R$ 85.000,00, sendo que nesse feito, distribuído em 10/10/2018, não houve pedido de assistência judiciária gratuita, sendo ali recolhidas as custas iniciais (R$ 1.352,00).

Nesse contexto, à primeira vista, há elementos suficientes no sentido de que o recorrente tem plenas condições de pagar as despesas processuais.

Do exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intime-se o agravante, inclusive para recolher o preparo, no prazo de 05 dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Oficie-se ao órgão prolator.

Após, conclusos.

Vitória, 20 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

24- Agravo de Instrumento Nº 0005935-19.2019.8.08.0014

COLATINA - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE ATIVA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogado(a) FERNANDA RAFARE CORREA BARRETO 29497 - ES

Advogado(a) LUIZ MONICO COMERIO 10844 - ES

Advogado(a) TIFFANY TOFANO MONTEIRO 21385 - ES

AGVDO BANCO MERCEDES-BENZ DO BRASIL S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

1- Agravo de Instrumento Nº 0012443-73.2019.8.08.0048

SERRA - 6ª VARA CÍVEL

AGVTE ESPOLIO DE ALAIR CALIARI

Advogado(a) MICHELA DIRENE PENITENTE 12487 - ES

Advogado(a) RODRIGO BASSETI TARDIN 12177 - ES

AGVDO SIMONE VITORINO DE MOURA

Advogado(a) ADRIANA ALVES DA COSTA 11678 - ES

Advogado(a) KELLEN COELHO PEREIRA 22316 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Considerando a evidente prejudicialidade existente entre a ação possessória que corre na primeira instância e a ação de reconhecimento e dissolução de união estável n° 0004791-73.2017.8.08.0048, intimem-se as partes para informar, no prazo de 10 dias, se foi proferida alguma decisão, provisória ou definitiva, nesta última, que tramita em segredo de justiça, tratando especificamente do status do relacionamento amoroso mantido pela agravada e o de cujus.

D-se.

Vitória, 13 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

2- Embargos de Declaração Nº 0002392-42.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL

EMGTE/EMGDO DENISE APARECIDA MARQUES BAUSEN

Advogado(a) ANDRE PIM NOGUEIRA 13505 - ES

Advogado(a) FILIPE PIM NOGUEIRA 10114 - ES

EMGDO/EMGTE LIGIA SEVERO SAKUGAWA

Advogado(a) NORIO SEVERO SAKUGAWA 30665 - ES

EMGDO/EMGTE MITSURU SAKUGAWA

Advogado(a) NORIO SEVERO SAKUGAWA 30665 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Em vista da pretensão de concessão de efeitos infringentes aos embargos interpostos por ambas as partes, intimem-se os litigantes para manifestação no prazo legal.

Após, conclusos.

Vitória, 08 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

3- Embargos de Declaração Nº 0012289-64.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

EMGTE CAIXA BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) FABIO DAHER BORGES 5335 - ES

EMGDO JORGE JOSE AZEREDO

Advogado(a) GUALTER LOUREIRO MALACARNE 13548 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Intime-se o embargado para apresentar contrarrazões aos aclaratórios, na forma do §2º do art. 1.023 do CPC.

D-se.

Após, conclusos.

Vitória, 29 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

4- Apelação Nº 0033523-69.2018.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

APTE RONALDO RIBEIRO TRUGILHO

Advogado(a) KARINA BARCELOS NUNES 17626 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) ROBERTA PONZO NOGUEIRA 20172 - ES

APDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S/A BANESTES

Advogado(a) RENATO BONINSENHA DE CARVALHO 006223 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, Ronaldo Ribeiro Trugilho (fls. 48/69), ver reformada a sentença de fls. 43/43-v.º que, em sede de ação de cumprimento de sentença, indeferiu a petição inicial, extinguindo o feito sem resolução de mérito.

Preliminarmente, o apelante informa ter o juízo de primeiro grau reconhecido que o procedimento instaurado é isento de custas processuais, na forma do § 4º do art. 6º da Lei Estadual 9.974/13, mas também requer a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

Sem prejuízo do posterior exame da mencionada isenção, quanto à gratuidade da justiça, sabe-se que a declaração de insuficiência financeira goza de presunção relativa de veracidade, podendo o juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que demonstrem a plena capacidade do requerente para arcar com as despesas processuais, devendo, nessa hipótese, antes de decidir, intimá-lo para comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para o gozo do benefício (§ 2º do art. 99 do CPC).

No caso, o documento de fl. 141 demonstra que o recorrente aufere remuneração líquida mensal superior a R$ 7.000,00, fato que põe em xeque a declaração de insuficiência financeira.

Nesse contexto, intime-se o apelante para, no prazo de 10 dias,trazer aos autos elementos concretos (contracheque, extratos bancários, declaração atualizada de imposto de renda) que demonstrem a alegada insuficiência financeira, de modo a comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo recursal.

Após, conclusos.

Vitória, 20 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

5- Apelação Nº 0018841-85.2014.8.08.0347

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

APTE BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

Advogado(a) DANIELA BARROS DO NASCIMENTO 24793 - DF

Advogado(a) LEONARDO RAMOS GONCALVES 28428 - DF

Advogado(a) LUIS HENRIQUE ALVES SOBREIRA MACHADO 28512 - DF

Advogado(a) MARCOS VON GLEHN HERKENHOFF 28432 - DF

APDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado(a) EVANDRO DE CASTRO BASTOS 5696D - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Tendo em vista constituírem os embargos meio de defesa a ser manejado em face de executivo fiscal, intime-se o apelante para juntar, no prazo de 05 (cinco) dias, cópia da ação de execução fiscal nº 0015159-25.2014.8.08.0347, que deu origem ao feito de origem, a fim de instruir o recurso.

D-se.

Após, conclusos.

Vitória, 27 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

6- Apelação Nº 0018419-13.2014.8.08.0347

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

APTE BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

Advogado(a) LEONARDO RAMOS GONCALVES 28428 - DF

Advogado(a) MARCOS VON GLEHN HERKENHOFF 28432 - DF

APDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado(a) CRISTIANE MENDONCA 006275 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Considerando o teor do art. 10 do CPC/15, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, intime-se o apelante para se manifestar,no prazo de 10 (dez) dias úteis (§1° do art. 218 do CPC), acerca da preliminar de “intempestividade” arguida em sede de contrarrazões (fls. 105/122).

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

7- Apelação Nº 0003598-66.2015.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA CÍVEL

APTE/APDO GUY FESTAS LTDA EPP

Advogado(a) FRANCELLE BARCELOS 22873 - ES

Advogado(a) MARCO AURELIO DE SOUZA RODRIGUES 19345 - ES

APDO/APTE BARRA PRODUCAO E EVENTOS LTDA ME

Advogado(a) CAMILA SAMPAIO COUTO 22737 - ES

Advogado(a) LUCAS CARDOSO MAIA 21163 - ES

Advogado(a) THIAGO BATISTA BERNARDO GARCIA 15335 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Diante do pedido de assistência judiciária gratuita formulado pela recorrente Barra Gourmeteria Eireli (fls. 276/286), vale lembrar que a declaração de hipossuficiência financeira goza de presunção relativa de veracidade, podendo o juiz indeferir o referido benefício se houver nos autos elementos que possam elidir essa presunção, devendo, nessa hipótese, antes de decidir, oportunizar às partes requerentes a comprovação do conteúdo da aludida declaração (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

Verifica-se ainda que a empresa mudou a razão social sem apresentar o novo estatuto.

Desse modo, intime-se-a para que, no prazo de 10 dias, traga aos autos declaração de Imposto de Renda referente aos três últimos exercícios, bem como outros documentos que julgar relevantes, a fim de comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo recursal, além de cópia do novo contrato social.

Diligencie-se.

Após, retornem-me conclusos.

Vitória, 06 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

8- Apelação Nº 0018420-95.2014.8.08.0347

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

APTE BANCO SANTANDER BRASIL S/A

Advogado(a) LEONARDO RAMOS GONCALVES 28428 - DF

Advogado(a) MARCOS VON GLEHN HERKENHOFF 28432 - DF

APDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado(a) CRISTIANE MENDONCA 006275 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Considerando o teor do art. 10 do CPC/15, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, intime-se o apelante para se manifestar,no prazo de 10 (dez) dias úteis (§1° do art. 218 do CPC), acerca da preliminar de “intempestividade” arguida em sede de contrarrazões (fls. 97/114).

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

9- Apelação Nº 0008362-68.2014.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

APTE MADEIRAS ALBA LTDA

Advogado(a) MONIQUE NEVES DOS SANTOS HELKER 24632 - ES

APDO MASTERCARD BRASIL S/C LTDA

Advogado(a) THIAGO BRAGANÇA 14863 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, Madeiras Alba Ltda (fls. 148/157), ver reformada em parte a r. sentença de fls. 126/128 que, em sede de ação indenizatória ajuizada em face de Mastercad Brasil Soluções de Pagamento Ltda, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva a fim de extinguir o feito sem resolução do mérito, na forma do inciso VI do art. 485 do CPC, condenando a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese: (i) apesar de apresentar documentos demonstrando o precário estado financeiro, foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais; (ii) está com mais de 23 processos de execução em curso e o CNPJ possui 17 inscrições em dívida ativa e 50 registros de inadimplência; (iii) o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal assegura o acesso à justiça àqueles que não possuem condições de arcar com as custas do trâmite processual sem o comprometimento da subsistência.

Contrarrazões ofertadas às fls. 215/220, pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. De início, passo a apreciar o requerimento da apelante de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, por conseguinte, a dispensa de recolhimento do preparo recursal.

Consoante o art. 98 do Código de Processo Civil, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

A propósito, destaca a Suprema Corte que “o benefício da assistência judiciária gratuita – que se destina a precipuamente viabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado – constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos” (RE 192.715-AgR / SP).

Nada obstante, o § 3º do art. 99 do diploma processual consigna que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, afastando, obviamente, a presunção em relação ao pleito deduzido por pessoa jurídica.

Nessa linha, o magistério jurisprudencial firmou orientação no sentido de que, embora plenamente cabível à pessoa jurídica litigar sob o manto na assistência gratuita, deverá estar devidamente comprovada a insuficiência de recursos para pagar as despesas do processo e a verba honorária. In verbis:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA. Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo. (Rcl 1905 ED-AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 20-09-2002 PP-00088 EMENT VOL-02083-02 PP-00274)

Nessa conformidade, ressaltou o Min. Celso de Mello no RE 192.715-AgR/SP: “vê-se, pois, que, tratando-se de entidade de direito privado – com ou sem fins lucrativos –, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 – RT 806/129 – RT 833/264 – RT 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ 158/963-964 – RT 828/388 – TR 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios”.

No referido julgamento, o acórdão do Supremo restou assim ementado:

BENEFÍCIO DA GRATUIDADE – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS FINANCEIROS – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO ESTADO DE INCAPACIDADE ECONÔMICA – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DESSE PLEITO – RECURSO IMPROVIDO. - O benefício da gratuidade – que se qualifica como prerrogativa destinada a viabilizar, dentre outras finalidades, o acesso à tutela jurisdicional do Estado – constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos. Precedentes. - Tratando-se de entidade de direito privado – com ou sem fins lucrativos –, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 – RT 806/129 – RT 833/264 – RF 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ 158/963-964 – RT 828/388 – RT 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios. Precedentes.

(RE 192715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 09-02-2007 PP-00052 EMENT VOL-02263-02 PP-00346 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 266-275)

O Superior Tribunal de Justiça passou a adotar idêntico posicionamento, conforme se extrai dos embargos de divergência no REsp 1015372/SP e mais recentemente do Verbete nº 481:

Súmula nº 481/STJ – Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADES FILANTRÓPICAS OU DE CARÁTER BENEFICENTE. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE NECESSIDADE. EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O benefício da gratuidade pode ser concedido às pessoas jurídicas apenas se comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou não fins lucrativos. Precedente da Corte Especial. 2. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1015372/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2009, DJe 01/07/2009)

No mesmo sentido, outros pronunciamentos da Corte Especial:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SINDICATO. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE PROVA DA MISERABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE POBREZA. - Na linha da jurisprudência da Corte Especial, as pessoas jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para obter os benefícios da justiça gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, não bastando simples declaração de pobreza. Embargos de divergência providos. (EREsp 1185828/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 09/06/2011, DJe 01/07/2011)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA SEM FIM LUCRATIVO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita somente pode ser concedido à pessoa jurídica, independentemente de ser ou não de fins lucrativos, se esta comprovar que não tem condições de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da manutenção de suas atividades. Nesse sentido: EREsp 1.015.372/SP, Corte Especial, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 01/07/2009; AgRg nos EREsp 949.511/MG, Corte Especial, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 09/02/2009; EREsp 321.997/MG, Corte Especial, Relator o Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 16/08/2004. 2. O Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "o benefício da gratuidade pode ser concedido à pessoa jurídica apenas se esta comprovar que dele necessita, independentemente de ser ou não de fins lucrativos", não bastando, para tanto, a simples declaração de pobreza (AgRg no RE 192.715/SP, 2ª Turma, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 09/02/2007). 3. É plenamente cabível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, em observância ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF/88, art. 5º, XXXV), desde que comprovem insuficiência de recursos (CF/88, art. 5º, LXXIV). É que a elas não se estende a presunção juris tantum prevista no art. 4º da Lei 1.060/1950. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1064269/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 22/09/2010)

In casu, a recorrente apresenta balanços patrimoniais até 31 de dezembro de 2017, nos quais constam elevados débitos e financiamentos a longo prazo (fls. 211). Por outro lado, a partir de ditos documentos também é possível aferir grande movimentação financeira da empresa, que encontra-se ativa e consolidada no mercado há mais de 30 anos (v. http://madeirasalba.com.brhttp://madeirasalba.com.br/).

Além disso, intimada para apresentar as declarações de imposto de renda referente aos últimos exercícios financeiros a fim de comprovar a alegada impossibilidade de arcar com as custas e honorários advocatícios, quedou-se inerte (fl. 230).

Com efeito, sem a comprovação do patrimônio líquido da pessoa jurídica, não se vislumbra a cabal comprovação de que o pagamento das despesas processuais gerará prejuízo aos credores.

Ademais, nem sequer há notícia nos autos de que a apelante está em processo de recuperação judicial ou mesmo extrajudicial.

Nesse contexto, não demonstrada a impossibilidade de arcar com o custeio das despesas processuais e honorários, deve ser indeferido o benefício da gratuidade da justiça.

Do exposto, indefiro a assistência judiciária gratuita em sede recursal e determino a intimação da recorrente, no prazo de 05 (cinco) dias, para efetuar o recolhimento do preparo, sob pena de não conhecimento do recurso.

Intime-se.

Vitória, 18 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

10- Agravo de Instrumento Nº 0002090-28.2019.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE GILMAR DE JESUS DOS SANTOS

Advogado(a) ELIAS TAVARES 10705 - ES

AGVDO CASA ABERTA DANCETERIA LINHARES LTDA ME

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por meio do qual pretende, Gilmar de Jesus Santos (fls. 02/13), ver reformada a decisão reproduzida à fl. 42 que, em sede de ação indenizatória, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita.

Irresignado, sustenta o agravante, em síntese: (i) juntou aos autos todos os meios de prova a fim de comprovar a hipossuficiência; (ii) a simples afirmação, na própria petição inicial, dá direito ao gozo da assistência gratuita; (iii) não cabe ao juiz criar critérios subjetivos para negativa do benefício.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 13/45.

A concessão da tutela antecipada recursal a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como cediço, o § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/50 prevê que: “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”. De forma análoga, o § 3º do art. 99 do CPC/15 estabelece: “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

A norma trata de presunção iuris tantum de veracidade, em favor do requerente, quanto ao conteúdo da declaração, ou seja, até que se prove o contrário, a lei presume como verdadeiros os fatos narrados, de forma que, em regra, a declaração de insuficiência econômica é o bastante para a concessão do benefício.

Todavia, consoante o escólio de Fredie Didier Jr., “[…]a presunção aí erigida em favor do requerente é relativa, podendo ser mitigada pelo magistrado, desde que baseado em fundadas razões – conforme dispõe o art. 5º caput da LAJ –, isto é, na razoável aparência de capacidade financeira do requerente.”

O processualista baiano traz um exemplo que muito bem elucida o caso: “é o que ocorre, por exemplo, quando o juiz de comarca do interior do Estado sabe que o requerente é um próspero pecuarista na região e que conta com uma boa rotatividade de recursos financeiros, podendo sem prejuízo algum, custear o processo”.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade, que, com o recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SIMPLES AFIRMAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser pleiteado mediante simples afirmação da parte acerca do seu estado de miserabilidade, entretanto a presunção advinda desta declaração é relativa, motivo pelo qual o magistrado pode indeferir o benefício se vislumbrar elementos que infirmem a condição de hipossuficiência alegada pelo Requerente. Precedentes. 2. O indeferimento da gratuidade da justiça não configura limitação ao acesso à justiça, quando os elementos constantes dos autos infirmam a presunção de hipossuficiência decorrente da declaração de pobreza firmada pelo Requerente. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149001890, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2015, Data da Publicação no Diário: 08/04/2015)

E mais: oportuno ressaltar que, ao ser deferida a gratuidade da justiça, não desaparecem os custos do processo, longe disso, apenas serão repassados para a comunidade em geral. Exatamente por isso o Superior Tribunal de Justiça admite seja a concessão da justiça gratuita condicionada à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário, ad literam:

AGRAVO REGIMENTAL. QUESTÃO DE ORDEM. DOIS RECURSOS DE AGRAVO INTERNO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SEDE PRÓPRIA EM BRASÍLIA. JUSTIÇA GRATUITA. JUIZ. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N.º 07 DO STJ. PRECEDENTES. 1. A Corte Especial firmou orientação no sentido de que, enquanto os estados, mediante lei específica, não organizarem sua Defensoria Pública para atuar continuamente em Brasília/DF, inclusive com sede própria, o acompanhamento dos processos em trâmite nesta Corte constitui prerrogativa da Defensoria Pública da União (DPU). Contudo, a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro possui representação na Capital Federal e foi regularmente intimada da decisão impugnada, devendo seu recurso de agravo interno ser analisado. Questão de ordem acolhida. 2. É possível ao magistrado condicionar a concessão da justiça gratuita à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário. Precedentes. 3. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu, com base no conjunto probatório dos autos, pela inexistência de comprovação do estado de miserabilidade. Sendo assim, a pretendida inversão do julgado implicaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, consoante o enunciado da Súmula n.º 07 do STJ. 4. Agravo regimental não-provido. (AgRg no AgRg no Ag 915.919/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 23/10/2008)

Fincadas essas premissas, na hipótese, comprova o recorrente que não declara imposto de renda (fls. 53/55), possui irrisória movimentação bancária (fls. 39/40) e reside em modesta residência (consoante extraído de https://www.google.com/maps).

Nesse contexto, ainda que tenha constituído advogado particular, à míngua de indícios mais contundentes de capacidade financeira diversa, entendo que é possível presumir o estado de hipossuficiência do recorrente, a quem, portanto, deve ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.

A propósito, confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA CAPAZ DE INFIRMAR A PRESUNÇÃO DA DECLARAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Sendo relativa a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência, cabe à parte adversa a prova de suficiência de rendimentos a ensejar a negativa do beneplácito. 2. O fato da parte estar assistido por advogado particular que aceitou patrocinar a causa sem exigir honorários contratuais prévios não é suficiente para elidir a alegação de hipossuficiência econômica. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 48150048634, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2016, Data da Publicação no Diário: 05/02/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. INDEFERIMENTO NA ORIGEM DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREPARO. RECONHECIMENTO DA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO. 1. (…). 3. A declaração prestada na forma da Lei n.º 1.060/50 firma em favor do postulante a presunção relativa de veracidade (juris tantum), de maneira que cabe à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou desaparecimento do estado de hipossuficiência, o que não ocorreu na espécie. 4. Na apreciação do pedido de assistência judiciária gratuita, não importa se o postulante possua patrimônio imobiliário, rendimentos, se constituiu advogado particular, mas sim, que no momento não possua condições de arcar com as custas e honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família. Precedentes do STJ. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35149005882, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2015, Data da Publicação no Diário: 20/03/2015)

Nada impede, contudo, seja, no decorrer do processo, comprovada a possibilidade financeira do agravante, com a consequente revogação da AJG, tendo em vista cuidar de mera presunção relativa de veracidade. Ressalte-se ainda que tal constatação pode ser levantada tanto a requerimento da parte contrária, como pelo próprio magistrado de piso, mediante decisão fundamentada.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para conceder o benefício da assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, a teor do inciso I do art. 1.019 do CPC.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intime-se o agravante desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 20 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

11- Agravo de Instrumento Nº 0006300-79.2019.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE THAIZZI DOS SANTOS SILVA

Advogado(a) JULIO CEZAR CAMPANA FILHO 26508 - ES

AGVDO EDUARDO LOZER CRISTO

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Thaizzi dos Santos Silva (fls. 02/12), ver reformada a decisão reproduzida às fls. 14/15 que, em sede de ação de partilha, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita.

Irresignada, a recorrente sustenta, em síntese, está desempregada e vive com a ajuda de familiares, uma vez que a única renda que possuía provinha do aluguel do imóvel a ser partilhado.

Pois bem. Quando o objeto do agravo de instrumento for a assistência judiciária gratuita, caberá ao relator apreciar preliminarmente o pedido de concessão em grau recursal, oportunidade em que, caso confirmada a denegação ou a revogação da gratuita, determinará o recolhimento das custas sob pena de não conhecimento, nos expressos termos do art. 101 do CPC:

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.

§ 1oO recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.

§ 2oConfirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Fincada essa premissa, é cediço que a declaração de hipossuficiência goza de presunção legal de veracidade, a qual, todavia, possui caráter relativo, podendo ser afastada diante de elementos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade, que, com o diuturno recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, senão vejamos:


APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DO IMPUGNANTE – RECURSO PROVIDO.
1) A Lei 1.060/50, em seu art. 4º, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita. […] (TJES, Classe: Apelação, 24130275266, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

Após detida análise do conjunto probatório, não se vislumbra argumento capaz de infirmar a declaração de pobreza adunada pela recorrente.

Conforme comprova a cópia da CTPS, a agravante está desempregada e sem percepção de renda, na medida em que o recorrido parou de pagar o aluguel do imóvel objeto da partilha, correspondente a metade do salário mínimo.

Assevere-se que, subsistindo elementos que demonstrem a possibilidade de arcar com as despesas processuais, o benefício poderá ser imediatamente revogado.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de conceder a assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, na forma do mencionado dispositivo.

Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso, no prazo de 15 dias, nos termos do inciso II do aludido dispositivo processual.

Intime-se a agravante desta decisão.

Vitória, 03 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

12- Agravo de Instrumento Nº 0003395-47.2019.8.08.0030

LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE BV FINANCEIRA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

Advogado(a) JOSE LIDIO ALVES DOS SANTOS 25113 - ES

Advogado(a) ROBERTA BEATRIZ DO NASCIMENTO 25123 - ES

AGVDO MARILENE DA SILVA SERQUEIRA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, BV Financeira S/A Crédito, Financiamento e Investimento (fls. 55/75), ver reformada a r. decisão reproduzida às fl. 44 que, em sede de ação de busca e apreensão, deferiu a busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente, todavia, vedou a transferência do bem para comarca diversa antes de decorrido o prazo para pagamento.

Irresignada, a financeira recorrente sustenta, em síntese: (i) o Decreto-Lei nº 911/69 permite que o proprietário fiduciário ou credor venda a coisa a terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo expressa disposição em contrário prevista no contrato; (ii) impedir que o bem seja removido limita o credor ao exercício da posse e frustra a finalidade da liminar concedida; (iii) ausência de justificativa para manutenção da multa imposta.

A concessão de efeito suspensivo requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Pois bem.

De início, registre-se que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis regidos pelo Decreto-Lei nº 911/69, a mora constitui-se ex re, ou seja, decorre automaticamente do vencimento do prazo para o pagamento do débito, na forma do § 2º do art. 2º do referido diploma legal.

O aludido dispositivo também prevê expressamente como deverá ser comprovada a mora do devedor fiduciante, como requisito imprescindível para a propositura de ação de busca e apreensão de bem, in verbis:

Art. 2º - […] §2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Na hipótese, extrai-se que a agravada fora devidamente constituída em mora, conforme a notificação extrajudicial de fls. 41/42, motivo pelo qual concedida liminarmente a busca e apreensão.

De acordo com o caput do aludido dispositivo “no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas”.

Nada obstante, a venda ou remoção do veículo apreendido pressupõe a consolidação da propriedade em favor do credor, sendo necessária, para tanto, a observância do procedimento previsto no art. 3º:

Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

Como se vê, a consolidação da propriedade somente se efetivará cinco dias após a execução da liminar. Em caso de pagamento pelo devedor, o bem lhe será restituído livre de ônus.

In casu, a decisão objurgada, determinou a citação da recorrida “dando-lhe ciência de que, no prazo de cinco dias, poderá pagar a dívida pendente” (fl. 44).

No entanto, não há comprovação da citação válida da agravada, muito menos do pagamento ou não da dívida, o que impede a avaliação acerca da consolidação da propriedade em nome da instituição financeira.

A bem da verdade, ao contrário do que o recorrente afirma, a decisão de piso não indeferiu a remoção, tampouco obstou a venda do veículo.

Por outro lado, deve-se ter em mente que, por se tratar de efeito legal automático, nem mesmo seria necessário constar expressamente da decisão a consolidação da posse e propriedade após escoado o prazo para pagamento.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, firmou entendimento de que "nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária"1.

No mesmo passo, a jurisprudência desta Corte:

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – DECRETO-LEI Nº 911/69 – CONCEITO DE INTEGRALIDADE DA DÍVIDA PARA FINS DE RESTITUIÇÃO DO BEM – POSSIBILIDADE DE REMOÇÃO DO VEÍCULO DA COMARCA ONDE TRAMITA O FEITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- ¿Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária¿ (REsp 1418593/MS). 2- Caso concreto em que os honorários advocatícios e as custas processuais não compõem a integralidade da dívida ante a ausência de previsão contratual a respeito, tanto que a Autora/Agravada requereu, na petição inicial, a condenação do Réu no pagamento das mencionadas verbas. 3- Razoável limitar a remoção do veículo, determinando que permaneça depositado na Comarca em que tramita o feito, somente durante os 5 dias subsequentes à efetivação do mandado de busca e apreensão, prazo após o qual, em havendo a quitação da dívida, o bem será restituído ao devedor livre de ônus e, em caso negativo, ocorrerá a consolidação da posse e propriedade plena do bem ao credor fiduciário. 4- Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014179001293, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/09/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Bem alienado fiduciariamente. Liminar deferida. Proibição de remoção do veículo pelo credor. impossibilidade. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1418593/MS, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73, consolidou o entendimento de que nos contratos firmados durante a vigência da Lei nº 10.931/2004 – hipótese dos autos – compete ao devedor, no prazo de cinco dias, após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. II. Em atenção ao disposto no artigo 3º, § 1º, do Decreto Lei nº 911/69, por consolidar-se a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário após o transcurso do prazo de 05 (cinco) dias, não poderá este ser privado do livre gerenciamento do veículo, por ausência de vedação legal correspondente. III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179007273, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 06/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VEÍCULO APREENDIDO – ALUGUEL DE PÁTIO – REMOÇÃO AUTORIZADA – PROIBIÇÃO DE COMERCIALIZAR O BEM SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INDEVIDA – RECURSO PROVIDO. 1. O § 2º do artigo 3º do Decreto-lei nº 911/69 (redação dada pela Lei nº 10.931/2004), ¿prevê que cinco dias após a execução da liminar, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, que poderá vendê-lo extrajudicialmente, antes mesmo da prolação da sentença.¿ (TJMG - Processo105670101163980011). Na hipótese dos autos, a certidão de fl. 70 informa que não houve pagamento da dívida, tampouco, contestação. 2. Ou seja, restaram ¿consolidadas a posse e a propriedade nas mãos do credor fiduciário, [cuja] alienação extrajudicial pode ocorrer independentemente de prévia autorização judicial, avaliação ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial (Decreto-Lei nº 911/69, art.2º).¿ (TJDF - AGI 20150020228034). 3.Destarte, é de se decotar da decisão agravada a exigência de autorização judicial para a venda do veículo do agravado, restando, tão somente, ao agravante, o compromisso de informar ao juízo o preço apurado. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179000158, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Data da Publicação no Diário: 26/07/2017)

Sendo assim, após regular cientificação, caso a devedora não providencie em cinco dias o depósito do valor cobrado, restarão automaticamente consolidadas em favor do credor fiduciário a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem, o qual poderá dele dispor, quer o alienando quer o deslocando, dada a ausência de vedação legal.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta, nos termos do inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 15 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

13- Agravo de Instrumento Nº 0006697-41.2019.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

Advogado(a) LUCIANO GONCALVES OLIVIERI 11703 - ES

AGVDO ELDER LIMA DE JESUS

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, por meio do qual pretende, Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A (fls. 02/14) ver reformada a decisão reproduzida às fls. 58/59, que indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo descrito na exordial.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese, que o agravado foi formalmente constituído em mora por meio de telegrama digital, cuja intimação se deu de forma pessoal, conforme exige o Decreto-Lei nº 911/69.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

De início, registre-se que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis regidos pelo Decreto-Lei nº 911/69, a mora constitui-se ex re, ou seja, decorre automaticamente do vencimento do prazo para o pagamento do débito, na forma do § 2º do art. 2º do referido diploma legal.

O aludido dispositivo também prevê expressamente como deverá ser comprovada a mora do devedor fiduciante, como requisito imprescindível para a propositura de ação de busca e apreensão de bem, in verbis:

Art. 2º - […] §2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Assim sendo, de acordo com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei nº 13.043/2014 no Decreto-Lei nº 911/69, a comprovação da mora poderia ser aferida alternativamente por dois meios distintos: (i) por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos; ou (ii) pelo protesto do título, realizado pelo Tabelionato de Protesto.

Seguindo a previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súm. nº 72/STJ).

No entanto, segundo se extrai da ratio decidendi dos julgados que originaram o mencionado verbete sumular, o Tribunal da Cidadania sedimentou que o alienante não pode ser surpreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem ser, antes, inequivocamente cientificado, tendo a oportunidade de saldar a dívida e conservá-los em seu poder ou efetivamente entregá-los ao credor para futura venda a terceiro.

Nesse sentido, a Lei nº 13.043/14 alterou o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, de modo a suprimir a obrigatoriedade de expedição da notificação por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos:“a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Com efeito, observa-se que a novel redação não ensejou o overruling do verbete sumular nº 72 do STJ, na medida em que apenas simplificou o procedimento de notificação do devedor em mora e adequou a legislação ao entendimento do próprio Tribunal da Cidadania.

Assim, conjugando-se o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69 e a Súmula nº 72 do STJ, conclui-se que para o deferimento da busca e apreensão do bem, deve o credor, necessariamente, promover a cientificação prévia do devedor, a qual poderá ser efetivada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo seja a assinatura constante do referido aviso a do próprio destinatário.

E desse modo se firmou a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ATENDEU AO DISPOSTO NOS ARTS. 11 DO CPC/2015 E 93, IX, DA CF/88. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MORA. SÚMULA 72 DO STJ. ALEGAÇÃO DO CREDOR DE QUE A NOTIFICAÇÃO FOI DEVOLVIDA SEM SER ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MERA REMESSA DA NOTIFICAÇÃO QUE NÃO É SUFICIENTE PARA CONSTITUIR O DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO E PROTESTO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. In casu, o magistrado indeferiu o pedido liminar de busca e apreensão de forma fundamentada e o acerto ou desacerto dos fundamentos trazidos para o indeferimento da medida são matérias que dizem respeito ao mérito, e não influem na validade do decisum, que atendeu suficientemente o disposto nos arts. 11 do CPC/2015 e 93, IX, da CF/88. 2. Na interpretação do art. 2º, § 2º, do DL 911/69 e da súmula 72 do STJ, para o deferimento da liminar na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação da mora, a qual pode ser efetivada por meio de carta registrada com aviso de recebimento. 3. No caso concreto, a instituição agravante acostou comprovante referente ao envio de notificação extrajudicial que, embora encaminhada ao endereço consignado no contrato, não teria sido entregue no endereço do devedor. 4. A jurisprudência do STJ não exige que a assinatura constante no aviso de recebimento endereçado ao endereço do devedor seja a do próprio destinatário, mas destaca que a efetiva entrega no referido endereço deve ser realizada, motivo pelo qual deve ser rejeitado o argumento da agravante de que a mera remessa da notificação extrajudicial ao endereço da devedora seria suficiente para a comprovação da sua mora. [...] 8. Agravo interno conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo AI, 12169003063, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/06/2017)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. De acordo com o Enunciado da Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Com o advento da Lei Federal nº 13.043/2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, passou a ter nova redação, sendo extirpado da aludida norma a necessidade de que a carta registada, encaminhada para a constituição de mora para o devedor, seja expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título. II. A nova redação dada pela Lei nº 13.043/2014, ao § 2º, do art. 2º, do Decreto-lei nº 911 não mais estabelece que a notificação extrajudicial para comprovação da mora do devedor deve ser realizada por carta registrada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto, sendo bastante que a mora seja comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. III. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 12169002370, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 22/06/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ODE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – CONSTITUIÇÃO EM MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – REMESSA DE CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO – COMPROVADO O RECEBIMENTO - NOVA REDAÇÃO DADA AO § 2º, DO ART. 2º, DO DECRETO LEI Nº 911/69 (LEI Nº 13.043/14) – DESNECESSIDADE DA NOTIFICAÇÃO SER REALIZADA POR MEIO DE CARTÓRIOS DE TÍTULOS E DOCUMENTOS OU PROTESTO – MORA CARACTERIZADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO – ART. 267, INC. IV, DO CPC – SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1.Nos contratos celebrados a título de alienação fiduciária, a mora é ex re, ou seja, incide automaticamente com o vencimento da obrigação, bastando, para sua configuração, a expedição de notificação extrajudicial para o endereço fornecido pelo devedor, conforme disposto no § 2º do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 911/1969 (alterado pela Lei nº 13.043/14) 2.O que se observa com a alteração estabelecida na Lei nº 13.043/2014, que entrou em vigor em 14/11/2014, portanto, antes do ajuizamento da demanda (1º/09/2015), é a intenção do legislador de simplificar a forma do credor constituir o devedor em mora, com a previsão expressa da desnecessidade de assinatura do próprio devedor no recebimento da notificação, entendimento esse que já vinha sendo adotado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça. 3.Ademais, a alteração legislativa que trouxe maior relevância foi a dispensa da obrigatoriedade da constituição de devedor em mora por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos. 4. Depreende-se, portanto, que a nova redação dada pela Lei nº 13.043/2014, ao § 2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, não mais estabelece que a notificação extrajudicial, para a comprovação da mora do devedor, deva ser realizada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Título e Documentos ou pelo protesto, basta que a mora seja comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. 5.In casu, extrai-se que a notificação extrajudicial se deu da forma como preconizada pela atual legislação de regência, na medida em que foi realizado por carta registrada, com aviso de recebimento e remetida para o endereço constante do contrato, tendo sido devidamente recebida no referido endereço. (...) (TJES, Classe: Apelação, 49150020409, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Especificamente sobre a notificação por meio de telegrama digital, confira-se o seguinte precedente em que a Quarta Câmara Cível reviu posicionamento anterior após julgamento de Recurso Especial pela Vice-Presidência desta Corte, para adequação ao mencionado entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DECRETO-LEI N.º 911/69 (DL 911/69) NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA POR MEIO DE TELEGRAMA INVALIDADE NÃO CONSTITUIÇÃO REGULAR DO DEVEDOR EM MORA SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 Na ação de busca e apreensão ajuizada com fulcro no DL 911/69, é indispensável a prévia constituição em mora do devedor (inteligência do verbete n.º 72 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ). 2 A notificação extrajudicial encaminhada pelo credor ao devedor por meio de telegrama não atende a exigência legal prevista no § 2º do art. 2º do DL 911/69, reputando-se irregular, pois, a constituição em mora do devedor. Precedente do e. TJES. 3 Se não há regular constituição em mora do devedor, não há direito de se socorrer da ação de busca e apreensão prevista no DL 911/69. 4 Sentença reformada. 5 Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 047150062744, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/12/2017, Data da Publicação no Diário: 15/01/2018)

No mesmo sentido decidiu monocraticamente o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, conforme excerto adiante transcrito:

“Fixadas essas premissas e voltando ao caso dos autos, o documento de fl. 20 comprova que o credor e apelante enviou notificação extrajudicial ao endereço contratual do devedor/apelado, utilizando-se, para tanto, do sistema de telegrama com aviso de recebimento dos Correios, restando comprovado, ainda, no documento em comento, que a comunicação foi efetivamente recebida naquele endereço, embora por terceira pessoa. (…) Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e ANULO a sentença a quo, determinando o prosseguimento desta demanda perante o juízo de origem, ante a regularidade da constituição em mora do réu.” (TJES, Classe: Apelação, 047180006497, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 16/04/2019)

De fato, extrai-se que, in casu, o agravado fora intimado pessoalmente, conforme demonstra o documento de fl. 54, restando regularmente constituído em mora, o que viabiliza o deferimento liminar da busca e apreensão do veículo.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro o pedido de efeito ativo a fim de determinar a busca e apreensão do bem descrito na exordial.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-se-lhe cópia desta decisão, a teor do inciso I do art. 1.019 do CPC.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 09 de maio de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

14- Agravo de Instrumento Nº 0006367-87.2019.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE GERLUCIA CORREA GUIMARAES DA SILVA

Advogado(a) ELIAS TAVARES 10705 - ES

AGVTE VALDEIR GONÇALVES DA SILVA

Advogado(a) ELIAS TAVARES 10705 - ES

AGVDO SAMARCO MINERAÇAO S/A

AGVDO FUNDAÇAO RENOVA

AGVDO BHP BILLITON BRASIL LTDA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretendem, Gerlúcia Correa Guimarães da Silva e outro, ver reformada a decisão reproduzida à fl. 18 que, em sede de ação indenizatória por danos morais, indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita.

Irresignados, os recorrentes sustentam, em síntese: (i) o magistrado não apresentou justificativa acerca de qual documento seria considerado hábil a demonstrar a hipossuficiência do casal; (ii) a Receita Federal não emite declaração de isenção; (iii) a concessão do benefício não requer a demonstração de miserabilidade absoluta.

Pois bem. A atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção legal de veracidade, a qual, todavia, possui caráter relativo, podendo ser afastada diante de elementos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade que, com o diuturno recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DO IMPUGNANTE – RECURSO PROVIDO. 1) A Lei 1.060/50, em seu art. 4º, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita. […] (TJES, Classe: Apelação, 24130275266, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

In casu, embora aduzam ser pescadores, os recorrentes não apresentam nenhum documento que comprove a profissão, limitando-se a colacionar cópia da carteira de trabalho e, quanto à primeira agravante, guia de recolhimento de INSS na qualidade de contribuinte individual.

Desse modo, em cognição sumária, não se vislumbra a presença de elementos a demonstrar a alegada hipossuficiência, tais como contas relativas à residência dos recorrentes e cópia de cadastro profissional.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do agravo, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se os agravantes desta decisão.

Intimem-se as agravadas para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC/15.

Após, conclusos.

Vitória, 19 de junho de 2018.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

15- Agravo de Instrumento Nº 0003927-93.2019.8.08.0006

ARACRUZ - 1ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE ELDIMAR BOLSANELO

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE VALDIR SILVEIRA DA VITORIA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MOYSES DE JESUS MIRANDA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MARILENE LUCAS

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE ERICA LUCAS MERCIER

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE RAEL DOS SANTOS PEREIRA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE VALDO SILVEIRA DA VITORIA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE JAMILE JACIARA BRITO DOS SANTOS

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE PEDRO SILVA DE SOUZA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVTE MARCIANA RIBEIRO

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVDO SAMARCO MINERACAO S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretendem, Eldimar Bolsanelo e outros, ver reformada a decisão reproduzida à fl. 52/53 que, em sede de ação indenizatória por danos morais, indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita.

Irresignados, os recorrentes sustentam, em síntese: (i) o magistrado não apresentou justificativa acerca de qual documento seria considerado hábil a demonstrar a hipossuficiência; (ii) a Receita Federal não emite declaração de isenção; (iii) a concessão do benefício não requer a demonstração de miserabilidade absoluta.

Pois bem. A atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção legal de veracidade, a qual, todavia, possui caráter relativo, podendo ser afastada diante de elementos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Estadual destaca que o magistrado tem o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, uma vez que a concessão da gratuidade significa transferência de custos para a sociedade que, com o diuturno recolhimento de tributos, alimenta os cofres públicos e as respectivas instituições, senão vejamos:


APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DO IMPUGNANTE – RECURSO PROVIDO. 1) A Lei 1.060/50, em seu art. 4º, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. No entanto, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, tais normas têm sido interpretadas de maneira lógica, na medida em que o postulante tem a seu favor a presunção de hipossuficiência, de miserabilidade jurídica, decorrente de sua declaração apresentada nos autos, no entanto, trata-se de presunção relativa e não absoluta. Diante disso, deve o Magistrado, atentando ao contexto fático, deferir ou indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita. […] (TJES, Classe: Apelação, 24130275266, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

In casu, embora aduzam ser pescadores, os recorrentes não apresentaram nenhum documento que comprove a respectiva profissão, limitando-se a colacionar declarações de impossibilidade de arcar com as despesas processuais e de isenção de imposto de renda.

Desse modo, em cognição sumária, não se vislumbra a presença de elementos a demonstrar a alegada hipossuficiência, tais como contas relativas à residência dos recorrentes e cópia de cadastro profissional.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do agravo, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se os agravantes desta decisão.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC/15.

Após, conclusos.

Vitória, 28 de junho de 2018.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

16- Agravo de Instrumento Nº 0019173-75.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL

AGVTE PREVIDENCIA USIMINAS

Advogado(a) THIAGO THOMPSON BOIER 212685 - RJ

AGVDO PEDRO ALVES FERREIRA

Advogado(a) BRUNO CASTELLO MIGUEL 16106 - ES

Advogado(a) DANIELA RIBEIRO PIMENTA VALBAO 7322 - ES

Advogado(a) MARIANA GUASTI PINTO DE MAGALHAES E SOUZA 31464 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Previdência Usiminas, ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 229/232 que, em sede de cumprimento de sentença rejeitou os aclaratórios opostos.

Irresignado, o recorrente aduz, preliminarmente: (i) violação à coisa julgada; (ii) nulidade processual em decorrência da falta de intimação pessoal para cumprimento da obrigação de fazer. Quanto ao mérito, sustenta, em síntese: (i) inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, de modo que eventuais créditos somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI; (ii) toda contabilidade revela que o Fundo Cosipa sempre evoluiu com superávit técnico e que o Fundo Cofavi sempre evoluiu com déficit técnico; (iii) a decisão imputa o ônus da prova à agravante, mas não aprecia as provas, tampouco permite a produção de prova pericial; (iv) ainda que a FEMCO/COSIPA, atual Previdência Usiminas, seja responsável pelo pagamento contratado no respectivo plano de benefícios devidos aos participantes da patrocinadora COFAVI, até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada, deve-se impossibilitar a utilização de tal patrimônio; (v) há excesso de execução; (vi) a multa aplicada deve ser reexaminada, uma vez que não pode ser confundida com indenização; (vii) impossibilidade de inclusão das astreintes na base de cálculos dos honorários; (viii) vedação ao arbitramento dos honorários em 20% da execução. Nesse contexto, requer, a título de tutela provisória recursal, a suspensão da ordem de bloqueio do valor de R$ 918.596,64 na conta do plano de benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 47/592.

Pois bem. A concessão de efeito suspensivo requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

A respeito da matéria, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, da relatoria do Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é a responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada, ex vi:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

De outro lado, posteriormente, a Terceira Turma do Tribunal da Cidadania fixou o entendimento no sentido de que Previdência Usiminas não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI, em razão da ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PATROCINADOR E UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO MANTIDO. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO. EXAURIMENTO DAS RESERVAS. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. BENEFÍCIO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DIREITO ACUMULADO. SUBSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO FUNDO DE ORIGEM. SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS DIVERSOS. AFASTAMENTO. 1. Ação ordinária na qual se discute se o ente de previdência privada deve continuar a pagar a suplementação de aposentadoria diante do exaurimento das reservas financeiras e da falência da patrocinadora, a qual não repassou as contribuições descontadas dos participantes, e se há solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, o que garantiria o adimplemento do benefício. 2. O patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir a plano de benefícios. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico. Afastamento, de igual maneira, de eventual interesse processual da União no feito. 3. A Segunda Seção desta Corte Superior reafirmou o entendimento de que a pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se trata de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando o fundo de direito. 4. Na hipótese, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento da aposentadoria suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. De fato, o ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que a lesão é renovada continuamente. Reconhecimento apenas da prescrição parcial. 5. A Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA. 6. Recurso especial provido. (REsp 1673367/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017)

Nesse contexto, diante da evidente divergência entre as turmas do STJ e considerando que o feito se encontra em sede de cumprimento de sentença, antes da análise do pedido de suspensão do decisum, afigura-se prudente a oitiva da parte contrária, a fim de oportunizar o exercício pleno do contraditório e propiciar juízo seguro a respeito da controvérsia.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 22 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

17- Agravo de Instrumento Nº 0014667-23.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA DE FAMÍLIA

AGVTE J.M.Y.

Advogado(a) MARTHA SHAUANA BATISTA SANTANA 28773 - ES

AGVDO L.D.S.O.

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

18- Agravo de Instrumento Nº 0008590-70.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

Advogado(a) BRUNO SACRE DE CASTRO 21991 - ES

AGVDO HERVAL CARARI

AGVDO MARLENE VALIATI CARARI

Advogado(a) JOSE ADIMAR PIASSI 002130 - ES

AGVDO JOAO CARARO SOBRINHO

AGVDO VALERIA VALIATTI PASSABOM CARARO

AGVDO CARLOS ANTONIO CARARI

AGVDO EIZABETH DIAS MACHADO CARARI

AGVDO FATIMA APARECIDA JORGE CARARI

Advogado(a) LIOMAR AGUIAR DIAS 15384 - ES

AGVDO SEBASTIAO EDES CARARI

Advogado(a) LIOMAR AGUIAR DIAS 15384 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Município de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 02/17), ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 263-vº que, em sede de ação de desapropriação, determinou o depósito do valor dos honorários periciais e indeferiu, antecipadamente, eventual pedido de redução do valor da verba honorária.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: i) a antecipação do juízo a quo quanto ao valor dos honorários traduz manifesta preferência pelos termos apresentados pela empresa por ele nomeada, sem oportunizar o contraditório e sopesar as circunstâncias específicas do caso concreto; ii) o valor solicitado empresa responsável se revela exorbitante em face da simplicidade da perícia; iii) a nomeação de peritos sediados em Vitória para realizar trabalho em Cachoeiro de Itapemirim encarece significativamente a perícia, uma vez que o deslocamento está embutido no valor.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Segundo se depreende, o juízo a quo nomeou a empresa La Rocca Consultoria, Avaliações e Perícias de Engenharia para realização de perícia com o objetivo de avaliar o imóvel a ser desapropriado, consistente na gleba de 3.943,98 m², tirada de área maior (34.500,00 m²), matrícula nº 17.351, livro 2-CR, fl. 151, do 1º Ofício de Registro de Imóveis - 1ª Zona, situada no bairro São Lucas, Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Após aceite do encargo pela empresa e requerimento de honorários no valor correspondente a 12 salários mínimos (fls. 260/261), o Magistrado de piso determinou o depósito do montante pelo Município e indeferiu antecipadamente eventual pedido de redução da verba.

Nesse contexto, é assente na jurisprudência desta Corte de Justiça o entendimento de que é permitido ao Poder Judiciário adentrar a análise da razoabilidade e da proporcionalidade do valor referente aos honorários periciais, podendo o juiz reduzi-lo de acordo com as peculiaridades do caso, ex vi:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PERÍCIA CONTÁBIL. HONORÁRIOS DO PERITO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REDUÇÃO INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao declinar os seus honorários, deve o perito levar em conta a razoabilidade e a proporcionalidade, considerando, para tanto, a complexidade dos serviços e o tempo a ser despendido na elaboração do laudo. Caso não sejam observados os referidos critérios, pode o juiz, ao analisar a proposta, reduzi-la a valor condizente com as peculiaridades do caso, buscando, desse modo, fixá-lo em patamar justo, de modo a recompensar o trabalho realizado pelo profissional e, ao mesmo tempo, não onerar excessivamente a parte interessada. (...)

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021189001445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PERÍCIA CONTÁBIL - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS - REDUÇÃO - CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1 - A fixação dos honorários periciais submete-se ao critério discricionário do julgador, observados certos parâmetros relativos à complexidade e à natureza do trabalho pericial, assim como o esforço e tempo despendidos pelo expert, além das suas despesas com a elaboração do laudo, e, desde que, garantido às partes o direito de se manifestar sobre a proposta de honorários apresentada pelo perito nomeado. 2 - A remuneração do perito deve ser fixada de acordo com o princípio da razoabilidade, atentando-se, ademais, à complexidade da causa. 3 - O valor estimado pelo perito para os honorários profissionais, desde que justificado e em não se revelando objetivamente abusivo, deve prevalecer, especialmente quando a própria impugnação do exequente não vem acompanhada de elementos que fundamentem a redução e tampouco indique o valor que seria de se reputar justo para a espécie. 4 – Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030169001887, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 07/07/2017)

Fincada essa premissa, assiste razão ao recorrente quanto à exorbitância dos honorários, notadamente por já ter sido realizada perícia no imóvel em tela, pela qual o engenheiro então nomeado pelo juízo cobrou o valor de R$ 3.390,00 (fl. 158), isto é, menos de 1/3 da verba ora pleiteada.

Igualmente chama atenção a nomeação de empresa sediada em Vitória, sendo certa a existência de engenheiros aptos para o mister numa cidade do porte de Cachoeiro de Itapemirim, uma das maiores do Estado, ou mesmo em municípios próximos.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal em caso idêntico:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE USUCAPIÃO – HONORÁRIOS PERICIAIS ARBITRADOS PELO MAGISTRADO – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1 – Na fixação de honorário para remuneração de perito devem ser observados determinados critérios como, a finalidade e a complexidade da perícia, o tempo exigido para a realização dos trabalhos, as diligências necessárias e o local da prestação do serviço. 2 – Sendo a perícia determinada em razão da divergência acerca da propriedade do imóvel objeto de usucapião, deve ser considerado o tamanho total da área, mostrando-se de baixa complexidade os trabalhos periciais a serem desempenhados nos autos. 3 – Não se mostra razoável a parte ter que suporta o pagamento de valor desproporcional a título de honorários periciais para que uma equipe técnica se desloque mais de 130 Km para realização da perícia, sendo certo que na cidade de Cachoeiro de Itapemirim, uma das mais populosas deste Estado, existem profissionais capacitados para o referido trabalho pericial. 3 – Recurso conhecido e parcialmente provido. 4 – Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011169000756, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/06/2017, Data da Publicação no Diário: 07/07/2017)

Caracterizada, portanto, a plausibilidade do direito invocado, na medida em que não se revela razoável e proporcional a nomeação de empresa que postula honorários em patamar muito superior ao já cobrado pela avaliação do mesmo imóvel, e ainda se encontra sediada na Capital, em detrimento da existência de profissionais gabaritados na comarca de origem, circunstância que onera o custo de prova a ser arcada pelo erário municipal.

O perigo de lesão grave e de difícil reparação se configura em função da determinação de depósito imediato dos honorários periciais, sob pena de inviabilizar a produção de prova crucial para resolução da demanda.

Registre-se, por fim, que este órgão colegiado já anulara sentença proferida nos autos originários justamente por divergência e insuficiência de critérios dos laudos de avaliação do bem objeto de desapropriação.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, presentes os requisitos legais, com fulcro no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Comunique-se o douto juízo a quo.

Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do aludido dispositivo.

Intime-se o recorrente desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 1º de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

19- Agravo de Instrumento Nº 0004184-21.2019.8.08.0006

ARACRUZ - 1ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE IVELIZE AZEREDO DA SILVA

Advogado(a) MIRELLA GONCALVES AUER 24810 - ES

AGVDO SAMARCO MINERACAO S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, por meio do qual pretende, Ivelize Azeredo da Silva, ver reformada a decisão reproduzida às fls. 41-v.º/42-v.º que, em sede de ação de indenização, indeferiu o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita.

Irresignado, a agravante sustenta, em síntese, que comprovou, mediante a juntada de Declaração de Isento de Imposto de Renda, a ausência de condições financeiras para arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls.09/45.

Pois bem.

Como cediço, o direito à gratuidade da justiça é assegurado à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (caput do art. 98 do CPC).

Tratando-se de pessoa natural, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência, somente podendo ser negada a concessão do benefício se houver nos autos elementos que infirmem a referida presunção (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

No caso, o juízo de primeiro grau, ao rejeitar o pedido, deixou de apontar os elementos que coloquem em dúvida o estado de hipossuficiência aventada pela agravante, limitando-se a afirmar que ela não comprovou essa alegação.

Tal argumentação, à primeira vista, destoa da lógica estabelecida pelo CPC, segundo a qual, até prova em contrário, prevalece a presunção relativa de veracidade da declaração de incapacidade financeira prestada pela pessoa física.

Nesse sentido, cite-se excerto do voto condutor de recente acórdão do STJ:

“[…] a jurisprudência desta Corte entende que o dispositivo legal em apreço traz a presunção juris tantum de que a pessoa física que pleiteia o benefício não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer seu próprio sustento ou de sua família. Por isso, em princípio, basta o simples requerimento, sem comprovação prévia alguma, para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita.

Ocorre que tal presunção é relativa, podendo o magistrado indeferir o pedido de assistência se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. Assim, a jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça delineia que o benefício da assistência judiciária pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos juntados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica.”

(AgInt no AREsp 1349477/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019)

Ainda que assim não fosse, em análise superficial, não se constata a presença de elementos indicativos de capacidade financeira da recorrente, nem mesmo para arcar com o preparo do presente recurso, tampouco com as custas iniciais da ação originária.

Vale destacar que, diferentemente do que se tem observado em outras causas similares, não há litisconsórcio ativo na demanda de origem, o que possibilitaria uma repartição das despesas entre os autores.

Finalmente, ressalte-se que a ré/agravada terá a oportunidade de impugnar a concessão da assistência judiciária gratuita, quando deverá trazer provas que demonstrem a ausência dos pressupostos legais para o gozo do benefício.

Por ora, deve ser assegurada a gratuidade.

Do exposto, sem prejuízo da possibilidade de mudança de entendimento no julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal a fim de conceder a assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao órgão prolator, encaminhando-lhe cópia desta decisão.

Intime-se o agravante desta decisão.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta, na forma do inc. II do art. 1.019 do CPC/15.

Após, conclusos.

Vitória, 17 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

20- Agravo de Instrumento Nº 0001828-18.2019.8.08.0050

VIANA - VARA CÍVEL E COMERCIAL

AGVTE MARIA DE LOURDES ALVARENGA

Advogado(a) ROQUE FELIX NICCHIO 16487 - ES

AGVDO BANCO BRADESCO FINANCIAMENTO S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por meio do qual pretende, Maria de Lourdes Alvarenga, ver reformada a r. decisão reproduzida à fl. 392 que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito ajuizada em face do Banco Bradesco Financiamento S/A, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida.

Irresignada, a recorrente sustenta, em síntese: (i) é pessoa simples, idosa e beneficiária de aposentadoria junto ao INSS no importe de R$ 2.511,00 há anos; (ii) sem entender a redução dos valores percebidos a título de benefício previdenciário, compareceu à agência do INSS, oportunidade em que tomou conhecimento da existência de nove empréstimos consignados; (iii) em razão dos descontos passou a perceber a quantia de R$ 1.744,05, o que vem lhe gerando diversos danos; (iv) jamais solicitou referidos empréstimos, que até 11/02/2019 somavam R$ 48.018,66 em descontos; (v) equivoca-se o magistrado a quo ao afirmar que as assinaturas constantes dos contratos se assemelham a sua; (vi) o deferimento da medida não obstará que o banco agravado adote os meios para a satisfação do crédito.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 27/392.

Pois bem. A antecipação dos efeitos da tutela recursal requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Assim dispõs a decisão que indeferiu a liminar pleiteada:

(…) Ao compulsar os autos, verifico que, citado, o banco requerido apresentou os contratos de empréstimo consignado discutidos nesta demanda, conforme determinado em Decisão liminar, razão pela qual analisarei o segundo requerimento formulado, a saber, de suspensão da cobrança, que a autora reputa indevida, afirmando que nunca teria firmado qualquer contrato com a parte oposta.

Pois bem. Ao menos a princípio, entendo que a medida não deva ser deferida à requerente. Digo isso por não vislumbrar presentes os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). Isso porque, segundo a narrativa da própria autora, os contratos de empréstimo que ensejaram os descontos em seu benefício previdenciário teriam sido celebrados a partir de 2012, isto é, há cerca de 07 (sete) anos, o que descaracteriza o “periculum in mora”.

Não bastasse isso, verifico que os contratos aqui discutidos foram assinados (fls. 136/208). E, embora não se possa dar certeza neste momento limiar do processo, a caligrafia aparenta ser a mesma à da autora, quando comparada com outros documentos juntados aos autos (fls. 110/112), o que, de certa forma, abala a probabilidade do direito alegado.

De mais a mais, ainda que restassem presentes os requisitos mencionados acima, deve-se também anotar que uma medida liminar deve ser deferida se ela puder ser revertida (§ 3º do art. 300, CPC/15), considerando-se a sua natureza provisória. Justamente por isso é que o legislador processualista também fez constar no Diploma em comento que, conforme o caso, pode ser exigida da parte caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer (§ 1º). Na presente hipótese, porém, o autor não ofereceu garantia alguma.

Assim, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, na forma dos artigos 300 e seguintes do CPC/15. (…) (g.n.)

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que, de fato, o banco agravado apresentou os contratos contestados devidamente assinados (fls. 136/230) os quais, aparentemente, possuem a mesma caligrafia da recorrente, consoante se extrai da análise dos documentos de fls. 137 e 235.

Dessarte, a priori, inexistente a probabilidade do direito.

Do mesmo modo, afastado o perigo da demora, uma vez que, como bem pontuado pelo magistrado de primeiro grau, ditos descontos ocorrem desde 2012.

Por conseguinte, ausente a relevância da fundamentação, por ora, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o banco agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Diligencie-se.

Após, conclusos.

Vitória, 08 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

21- Agravo de Instrumento Nº 0022559-16.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 9ª VARA CÍVEL

AGVTE COMPANHIA DE SEGUROS ALIANCAS DO BRASIL SA

Advogado(a) IGOR FRIZERA DE MELO 17093 - ES

Advogado(a) VICTOR RICAS DE FREITAS 21025 - ES

AGVDO JOAQUIM GALDINO TEODORO

Advogado(a) LUCIANA MARIA SILVA GRIFFO BRISKI 21175 - ES

P.INT.PASSIVA NIPLAN ENGENHARIA S/A

Advogado(a) MARTON BARRETO MARTINS SALES 20194 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Companhia de Seguros Aliança do Brasil (fls. 02/09), ver reformada a decisão reproduzida às fls. 259/260 que, nos autos de ação indenizatória proposta por Joaquim Galdino Teodoro, rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição.

Irresignada, a seguradora recorrente sustenta, em síntese: (i) a prescrição começa a correr a partir da ciência da incapacidade que, na espécie, se aperfeiçoou com a elaboração da perícia médica; (ii) nos termos da alínea b do inciso II do §1º do art. 206 do Código Civil, é de um ano o prazo para o exercício da pretensão do segurado contra a seguradora; (iii) embora o recorrido tenha tomado ciência da incapacidade em 11/06/2015, somente ajuizou ação em 06/11/2017.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 10/262.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Como é cediço, o inciso II do §1º do art. 206 do Código Civil estabelece que prescreverá em um ano a pretensão do segurado contra o segurador, tendo como início para a contagem do prazo a ciência do segurado do fato gerador, ou seja, a constatação da invalidez.

Nesse sentido, consoante a pacífica jurisprudência deste Sodalício e do STJ, em regra, a ciência inequívoca da incapacidade ocorre com a aposentadoria por invalidez ou por meio da perícia médica que a autoriza, ex vi:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA E DE INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL OU PARCIAL POR ACIDENTE PESSOAL.

PRESCRIÇÃO ÂNUA. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE LABORATIVA. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é de que, nos termos do art. 206, § 1º, II, do CC/2002, a ação do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em 1 (um) ano, contado a partir da data em que tiver conhecimento inequívoco da sua incapacidade laboral, que, em regra, dá-se com a sua aposentadoria por invalidez ou por meio da perícia médica que a autoriza (Súmulas n. 101 e 278/STJ). 2. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1707869/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 02/04/2018)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. PRESCRIÇÃO ÂNUA. TERMO INICIAL. DATA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA PELO SEGURADO ACERCA DE SUA INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INICIAL. RECONHECIDA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO AO RECURSO. EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, formulada pretensão indenizatória fundada em Contrato de Seguro de Vida em Grupo, o termo inicial da contagem do prazo prescricional coincide com a data em que o Segurado teve ciência inequívoca de sua invalidez. II. No caso em tela, o próprio Recorrido afirmou, expressamente, que tomou ciência de sua incapacidade total e permanente por ocasião da Perícia realizada nos autos da Ação Judicial proposta perante a Justiça Federal (Processo nº 0000372-98.2012.4.02.5055), cuja diligência ocorrera em data anterior à protocolização do respectivo Laudo Pericial (em 04.11.2013). Assim, sendo proposta a Ação originária somente no dia 24.08.2016, resultou verificada a incidência da prescrição ânua sobre a pretensão inicial, seja pela contagem de seu termo inicial a partir da ciência inequívoca acerca da conclusão da Perícia ou ainda por ocasião da data do trânsito em julgado do Acórdão que extinguiu a Ação de Execução de Título Extrajudicial, proposta pelo Recorrido, ocorrido no dia 26.05.2014, a teor do artigo 206, § 1º, inciso II, b, do Código Civil, e do Enunciado Sumular nº 278, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. III. Recurso conhecido e provido. Prejudicial de Mérito acolhida. Prescrição da pretensão inicial. Ação originária extinta, com resolução de mérito, conforme artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos Votos, conhecer do presente Recurso de Agravo de Instrumento para, no mérito, conferir-lhe provimento, para reformar a Decisão agravada, acolhendo a prejudicial de mérito no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão exordial, e, pela aplicação do efeito translativo ao Recurso, julgar extinta a demanda originária, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, condenando o Recorrido ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), suspendendo, contudo, a sua exigibilidade por encontra-se o Recorrido/Autor albergado pelo benefício da gratuidade, deferido em Primeiro Grau, conforme os termos da Lei Federal nº 1.060/50, a teor da fundamentação retroaduzida. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179006143, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018)

Na espécie, conforme se extrai dos documentos adunados, o laudo médico de fls. 39/42 atestou a invalidez do recorrido em 29/05/2015, ao assentar: “configurado o nexo causal ocupacional pela presença das sequelas restritivas e invalidantes com consequente invalidez e/ou incapacidade laborativa definitiva e total” (…).

Nada obstante, a ação indenizatória só fora ajuizada em 06/11/2017 (protocolo à fl. 15).

Logo, a princípio, a pretensão do agravado está prescrita.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, defiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intime-se a recorrente desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 14 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

22- Agravo de Instrumento Nº 0005969-77.2018.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA DE FAMÍLIA, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE F.P.A.S.N.

Advogado(a) DANIELE ZANETTI MAGESCKY 13788 - ES

Advogado(a) JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES 23450 - ES

Advogado(a) RODRIGO RAMOS CARNIELI 17138 - ES

AGVDO F.B.N.

Advogado(a) CLEYLTON MENDES PASSOS 13595 - ES

Advogado(a) GABRIEL ZUMERLE DOS SANTOS JUNIOR 22093 - ES

Advogado(a) LUIS FILIPE QUEMELLI BUSSULAR 21257 - ES

Advogado(a) TAYANE ANDRADE DOS SANTOS 28829 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

23- Agravo de Instrumento Nº 0002529-85.2019.8.08.0047

SÃO MATEUS - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE WASHINGTON SILVA RAMOS

Advogado(a) PATRICIA DALLAPICULA BRANDAO 18672 - ES

Advogado(a) RAIMUNDO TEIXEIRA GALVAO 3945 - ES

AGVDO RALPH FAUSTINI CAMPANA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, por meio do qual pretende, Washington Silva Ramos, ver reformada a decisão reproduzida às fls. 55/56 que, em sede de execução de título extrajudicial, indeferiu o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: (i) sua condição financeira piorou desde que emitiu o título de crédito que embasa a ação originária, em 2016; (ii) atualmente, trabalha como vendedor, auferindo remuneração mensal de R$ 1.065,00, que é integralmente consumida para subsistência própria e de sua família; (iii) a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, ainda que relativa, não é ilidida pelo simples fato de o postulante já haver realizado transações envolvendo quantias elevadas.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 16/60.

Despacho intimando o recorrente para trazer aos autos comprovante de renda e declaração de imposto de renda referente ao último exercício, bem como outros documentos que julgar relevantes, a fim de comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo recursal (fl. 63).

Resposta do agravante informando a impossibilidade de apresentar declaração de imposto de renda, por ser isento, e noticiando ter obtido o benefício da gratuidade da justiça por força de decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 0002530-70.2019.8.08.0047, que tramitou na Primeira Câmara Cível, juntando aos autos documentos que atestam não ser proprietário de veículos ou imóveis, cópia da carteira de trabalho e cópia da mencionada decisão (fls. 64/71).

Pois bem.

Conforme o caput e o § 1º do art. 101 do CPC, contra a decisão que indeferir a gratuidade caberá agravo de instrumento, ficando o agravante dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.

Como cediço, o direito à gratuidade da justiça é assegurado à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (caput do art. 98 do CPC).

Tratando-se de pessoa natural, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência, somente podendo ser negada a concessão do benefício se houver nos autos elementos que infirmem a referida presunção (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

No caso, a decisão agravada destacou que o recorrente, ao realizar transações envolvendo quantias superiores a R$ 150.000,00, e contratar advogado particular para representá-lo, demonstrou ter plenas condições de suportar o pagamento das despesas processuais.

Em relação à última observação, vale registrar que, nos termos do § 4º do art. 99 do CPC, “a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.

Por outro lado, chama atenção a transação realizada pelo agravante, ao que tudo indica na qualidade de mutuante, emprestando ao agravado a quantia de R$ 140.268,0 objeto da nota promissória, emitida em março de 2017, executada na origem (fl. 33).

Ademais, observa-se que na Execução de Título Extrajudicial n. 0001449-86.2019.8.08.0047, na qual proferida a decisão impugnada no mencionado Agravo de Instrumento n. 0002530-70.2019.8.08.0047, o recorrente promove a cobrança de valor superior a R$ 200.000,00.

Registre-se, ainda, que o agravante, na Execução Título Extrajudicial n. 0001449-86.2019.8.08.0047, ajuizada contra Rubem de Souza Louback, distribuída em 19/03/2019, persegue crédito de R$ 180.000,00 (informação obtida no sítio eletrônico do TJES).

Já na Execução Título Extrajudicial n. 0004171-57.2018.8.08.0038 cobra de Antonio Carneiro Neves o montante de R$ 85.000,00, sendo que nesse feito, distribuído em 10/10/2018, não houve pedido de assistência judiciária gratuita, sendo ali recolhidas as custas iniciais (R$ 1.352,00).

Nesse contexto, à primeira vista, há elementos suficientes no sentido de que o recorrente tem plenas condições de pagar as despesas processuais.

Do exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intime-se o agravante, inclusive para recolher o preparo, no prazo de 05 dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Oficie-se ao órgão prolator.

Após, conclusos.

Vitória, 20 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

24- Agravo de Instrumento Nº 0005935-19.2019.8.08.0014

COLATINA - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE ATIVA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogado(a) FERNANDA RAFARE CORREA BARRETO 29497 - ES

Advogado(a) LUIZ MONICO COMERIO 10844 - ES

Advogado(a) TIFFANY TOFANO MONTEIRO 21385 - ES

AGVDO BANCO MERCEDES-BENZ DO BRASIL S/A

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Ativa Comércio Importação e Exportação Ltda, ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 202/203 que, em sede de ação revisional de cláusula contratual de carência, indeferiu a tutela de urgência.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese: (i) adquiriu dois caminhões, em 57 prestações, sendo a primeira parcela referente aos encargos prevista para vencimento no dia 15 de fevereiro de 2019 e a primeira relativa ao principal com vencimento em 15 de março de 2019; (ii) diante da crise econômica e repentina mudança nos valores dos fretes, não possui mais capacidade de manter o pagamento em dia, razão pela qual pretende expandir o prazo de carência contratualmente celebrado de 03 para 12 meses, a contar do mês de julho de 2019; (iii) a ausência de jurisprudências específicas não é justificativa plausível para o indeferimento da liminar; (iv) a ANTT deveria assegurar a correta observância da Lei nº 13.703/18 e, automaticamente, da tabela mínima dos valores do frete, no entanto, não cumpre o dever de fiscalização, competindo ao Poder Judiciário exercer tal papel; (v) deve ser aplicada à hipótese a teoria da imprevisão.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 31/204.

Petição da agravante às fls. 207/214 informando que em decorrência do não pagamento da parcela vencida no dia 15.06.2019 recebeu comunicado do Serasa. Assim, requer a exclusão do registro nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, proibição de ajuizamento de ação de busca e apreensão e a prorrogação da cláusula de carência.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Ao que se depreende, em 06.11.2018, a empresa recorrente celebrou contratos consubstanciados em 03 cédulas de crédito bancário BNDES FINAME para a aquisição de 02 caminhões Axor-trator e 02 semi-reboque graneleiro. Firmou-se carência para início do contrato, fixando-se o vencimento da primeira parcela dos encargos para 15.02.2019 e vencimento da primeira prestação do principal para 15.03.2019.

Nesse contexto, diante da alegada concorrência desleal e alteração da tabela mínima dos valores do frete, sustenta a recorrente que não tem condições de cumprir o acordado em dia, motivo pelo qual, pretende a extensão do prazo de carência.

A respeito da aduzida Teoria da Imprevisão, impende registrar que deve ser aplicada tão somente quando comprovados fato imprevisto e prejudicial, a prestação se torna excessivamente onerosa, com vantagem extrema a uma das partes, na forma dos artigos 478 e 480 do Código Civil.

A respeito, o escólio de Caio Mário da Silva Pereira:

(…) Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avença, tiveram em vista o ambiente econômico contemporâneo, e previram razoavelmente para o futuro, o contrato tem de ser cumprido, ainda que não proporcione às partes o benefício esperado. Mas, se tiver ocorrido modificação profunda nas condições objetivas coetâneas da execução, em relação às envolventes da celebração, imprevistas e imprevisíveis em tal momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos contratantes, ao mesmo passo que para o outro proporciona lucro desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a prestação. Não o justifica uma apreciação subjetiva do desequilíbrio das prestações, porém a ocorrência de um acontecimento extraordinário, que tenha operado a uma mutação do ambiente objetivo, em tais termos que o cumprimento do contrato implique em si mesmo e por si só o enriquecimento de um e empobrecimento do outro. Para que se possa invocar a resolução por onerosidade excessiva é necessário ocorrem requisitos de apuração certa, explicitados no art. 478 do Código Civil: a) vigência de um contrato de execução diferida ou continuada; b) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; d) imprevisibilidade daquela modificação. (in Instituições de Direito Civil". v. III, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 165/166).

Na mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:


AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TEORIA DA IMPREVISÃO E TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Esta Corte Superior sufragou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva). 2. Na hipótese vertente, o Tribunal a quo ressaltou, explicitamente, que não pode ser reconhecida a imprevisão na hipótese vertente, em virtude de o recorrente ter pleno conhecimento do cenário da economia nacional, tendo, inclusive, subscrito diversos aditivos contratuais após os momentos de crise financeira, razão pela qual não seria possível propugnar pelo imprevisto desequilíbrio econômico-financeiro. 3. Nesse diapasão, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer eventual onerosidade excessiva ou imprevisão, com o consequente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido."(STJ - AgInt. no REsp. nº 1.316.595/SP, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Acórdão publicado no DJe de 20/03/2017).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE – LIMITAÇÃO DE JUROS – LEI DA USURA – NÃO APLICAÇÃO – CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA – LEGALIDADE – EMISSÃO DE NOTA PROMISSÓRIA – POSSIBILIDADE – ADMISSIBILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO RÉU – RECURSO DESPROVIDO. 1. - Ao invocar a teoria da imprevisão como fundamento para a revisão de contrato deve a parte comprovar a ocorrência de eventos extraordinários imprevisíveis ou excessivamente onerosos capazes de inviabilizar a execução da avença. […]. (TJES, Classe: Apelação, 21030380170, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2014, Data da Publicação no Diário: 16/05/2014)

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. REVISÃO CONTRATUAL. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. CIRCUNSTÂNCIA IMPREVISÍVEL QUE DEVE SER PROVADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE A SER DEMONSTRADA. JUROS CONTRATADOS EM PATAMAR INFERIOR À MÉDIA DE MERCADO. VANTAGEM EXCESSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA. JUROS CAPITALIZADOS. LEGALIDADE. TAXA DE JUROS ELEVADA MAS CONTRATADA EM PATAMAR PRÓXIMO À MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE NÃO EVIDENCIADA. REVISÃO CONTRATUAL REJEITADA. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) É tranqüila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a eventual nulidade no julgamento monocrático do recurso resta superada diante da manifestação do Órgão Colegiado, ratificando o entendimento do relator. 2) A teoria da imprevisão, implicitamente invocada pelo apelante, possui aplicabilidade tão somente quando um fato superveniente acarretar onerosidade excessiva para uma das partes e também exacerbada vantagem para a outra, sendo que, à falta desta última, descabe o acolhimento da postulação com fundamento na alegada superveniência de crise financeira que teria impossibilitado o cumprimento da avença nos moldes em que pactuada. 3) Não havendo demonstração de circunstância imprevisível que tenha contribuído para o desequilíbrio da relação contratual, a pretendida revisão contratual somente poderá ser determinada se as estipulações relativas aos encargos pactuados estiverem em dissonância com a legislação que rege a espécie, ao passo que deverá prevalecer o que livremente se ajustou se não for suficientemente demonstrada a ilegalidade/abusividade aduzida pelo contratante. […]. (TJES, Classe: Agravo Ap, 21140050499, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2015, Data da Publicação no Diário: 02/10/2015)

In casu, a princípio, apesar da tentativa de justificar a inadimplência, a recorrente não demonstrou nenhum evento extraordinário que tenha acarretado a onerosidade excessiva das obrigações com vantagem extrema para a agravada.

É cediço que, ainda que indesejado, o cenário nacional possui grandiosa instabilidade econômica, sendo, portanto, previsível a oscilação de preços da tabela de frete.

Ademais disso, como bem pontuado pelo juízo a quo, “o quadro emoldurado não demanda ações do Banco Requerido. Cabe ao Estado ressarcir danos praticados por seus gestores. Aliás Em 6 de dezembro, Fux [ministro Luiz Fux] proibiu a ANTT de multar os transportadores que não seguirem a tabela de fretes. Três ações no Supremo questionam a tabela. Nas ADI 5.956, 5.959 e 5.964, entidades argumentam que a MP fere a iniciativa do livre mercado e é uma interferência indevida do Estado na atividade econômica e na iniciativa privada.” (fls. 202/203 – g.n.)

Por conseguinte, a priori, deve prevalecer o contrato na forma pactuada, uma vez que inexistente situação excepcional apta a autorizar a aplicabilidade da teoria da imprevisão.

Do exposto,em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Igualmente, pela fundamentação exposta, indefiro os pedidos formulados às fls. 207/214.

Intime-se a agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 19 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

25- Agravo de Instrumento Nº 0025116-73.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL

AGVTE BANCO INTER S/A

Advogado(a) MAILINY RAMOS RIBEIRO 15826 - ES

Advogado(a) THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT 101330 - MG

AGVDO FERNANDA VIDIGAL BARBOSA

Advogado(a) PATRICIA NUNES ROMANO TRISTAO PEPINO 10192 - ES

Advogado(a) ROGERIO NUNES ROMANO 13115 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Banco Inter S/A, ver reformada a decisão (fls. 102/105) que, em sede de ação pelo rito comum, determinou que ele e a ré Via Mazzini Empreendimentos Ltda. procedam à retirada do gravame hipotecário da matrícula do imóvel objeto de promessa de compra e venda firmada pela agravada.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: (i) o imóvel em questão lhe fora alienado fiduciariamente pela requerida Via Mazzini Empreendimentos Ltda., em garantia do pagamento de cédula de crédito bancário; (ii) a agravada, na petição inicial, requereu fosse determinado a mencionada empresa que pagasse o saldo devedor, para tornar livre de ônus o apartamento; (iii) logo, a magistrada de primeiro grau, ao determinar simplesmente a retirada do gravame, deferiu além do que fora postulado, desconsiderando o contrato de mútuo; (iv) a Súmula n. 308 do STJ não é aplicável ao caso, porque não houve a celebração de contrato de financiamento de obra; (v) a promessa de compra e venda não registrada é inoponível a terceiros de boa-fé que receberam o imóvel em garantia, consoante o parágrafo único do art. 54 e o art. 55 da Lei 13.097/2015.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls. 08/143.

Pois bem.

A concessão de efeito suspensivo ou ativo ao agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Depreende-se da exordial da ação originária (fls. 57/66 e 95/98), proposta somente em face de Via Mazzini Empreendimentos Ltda., que o pedido de tutela antecipada consiste na expedição de ordem para que ela “proceda no prazo máximo de 05 (cinco) dias o pagamento do saldo devedor junto ao agente financeiro Banco Inter, realizando e comprovando nos autos o desligamento da hipoteca que grava o imóvel objeto da aquisição entre Autor e Réu […]”.

Nada obstante, extrai-se da decisão atacada que a juíza prolatora, identificando que a finalidade da recorrida era a retirada do ônus que grava o imóvel para que pudesse vendê-lo, concluiu, após convencer-se da probabilidade do direito, que a pretensão seria melhor atendida com a simples determinação de levantamento do gravame, que dependeria tanto da ré como da instituição financeira em favor de quem fora instituída a garantia (a recorrente), in verbis:

“Pelo que se pode extrair da confusa narrativa apresentada na peça inaugural, acrescentada pelo disposto no aditamento de fls. 29/42, resumidamente, a autora pretende, a fim de evitar prejuízos de ordem econômica, que se baixem os gravames inseridos no imóvel em comento, para que seja concluído o negócio jurídico de compra e venda que pretende ver efetivado com os adquirentes Rubens Pereira da Silva e sua esposa Cristina das Neves Borges Silva (fls. 18 e ss.).

Conforme se verifica da certidão de fls. 12/16, não há dúvidas de que o imóvel de matrícula 74131, registrado perante o 2° Cartório de Registro de Imóveis de Vitória, tem como última adquirente a empresa requerida (fl. 12), possuindo registro de alienação fiduciária (R-8) datado de dezembro de 2016, em favor do credor Banco Intermedium S/A (fls. 14/15).

Quanto à transação comercial entre as partes, o termo de quitação (fl. 17) expedido em outubro 2018 indica a celebração do negócio jurídico (compromisso de compra e venda) em 2013. E, muito embora a venda para a requerente não tenha sido devidamente comprovada mediante exibição do respectivo instrumento contratual, é razoável entender por sua existência e respectivo adimplemento, sem o que não teria sido lavrada a peça de fl. 17.

O contrato de compra e venda de fls. 18/28, por sua vez, demonstra que a requerente está a negociar a venda do imóvel a terceiros e, desta forma, vislumbra-se que a manutenção do ônus hipotecário poderá frustrar o negócio, causando-lhe (à requerente) prejuízos financeiros.

Pois bem.

Muito embora não tenha sido invocado pela requerente, o teor da Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça serve ao deslinde da controvérsia. Confira-se:

‘A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel’.

Como se observa, o enunciado sumular tem o sentido de proteção a terceiros de boa-fé adquirentes de unidades autônomas habitacionais de projetos imobiliários financiados, sobretudo quando, como no presente caso, já houve pagamento integral do preço ajustado (fl. 17).

No caso, conquanto de forma atécnica a autora pretenda obrigar a requerida a saldar a dívida que redundou no gravame hipotecário, tem-se que incumbe ao Juiz, ao deferir pedido envolvendo obrigação de fazer, conceder tutela específica ou determinar a adoção de medidas que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente (artigos 497 e 537 do Código de Processo Civil).

Assim é que, para fins de se alcançar o desiderato pretendido pela autora - viabilizar a comercialização de seu imóvel com pretensos adquirentes - o que importa é a baixa do gravame, pouco importando se ela decorrerá de efetiva quitação da dívida ou, por exemplo, da substituição da garantia.

No entanto, penso que não se pode impor apenas à construtora tal obrigação, porquanto a baixa no gravame é de responsabilidade solidária entre a Via Mazzini Empreendimentos Ltda e a instituição financeira, tendo em vista que a retirada da garantia real pela construtora depende da concordância do titular da garantia, neste caso o banco Intermedium SA.

Sobre o tema, cito os seguintes julgados do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA - BAIXA DO GRAVAME DE HIPOTECA - RESPONSABILIDADE CONJUNTA DA CONSTRUTORA E DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 308 DO STJ.

1. Para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar, nos termos do art. 300 do NCPC, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo autor, somado ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Comprovada a probabilidade do direito invocado, consistente no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, bem como no recibo de quitação integral do referido contrato, somado ao risco ao perigo de dano advindo da impossibilidade da lavratura da escritura definitiva do imóvel adquirido pelo agravado sem ônus real, correta a decisão que deferiu a tutela de urgência para compelir o banco agravante a registrar junto ao CRI a baixa do gravame de hipoteca.

3. Recurso conhecido e não provido".

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.098942-0/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/0018, publicação da súmula em 07/03/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - QUITAÇÃO DO PREÇO DO IMÓVEL - BAIXA DA HIPOTECA -RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CONSTRUTORA E DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - SÚMULA 308 DO STJ - REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. 

1. O artigo 300 do Código de Processo Civil autoriza ao juiz deferir a tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel, nos termos da Súmula 308 do Colendo STJ".

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.046360-8/001, Relator(a): Des.(a) José Flávio de Almeida , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2018, publicação da súmula em 07/02/2018)

O fundado receio de dano irreparável reside no fato de que a autora se encontra privada de exercer direitos inerentes à propriedade sobre o bem, pelo que tenho que a medida deve ser deferida - e isso também a par de ser plenamente reversível (art. 300, § 3°, CPC).

Ante o exposto, preenchidos os requisitos legais, determino às requeridas que procedam à retirada do gravame hipotecário da matrícula do imóvel, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).”

Registre-se, ainda, que ao final consignou-se que “a implementação do comando exposto no parágrafo acima estará condicionada à emenda da inicial pela autora, a fim de que inclua no polo passivo o Banco Intermedium SA, cujos dados de qualificação deverão ser fornecidos no prazo de quinze dias”.

Nesse contexto, não se verifica, ao menos em cognição sumária, violação ao princípio da congruência ou da adstrição, mas aplicação do entendimento segundo o qual “[…] o pedido deve ser interpretado lógica e sistematicamente, cabendo ao magistrado proceder à análise ampla e detida da relação jurídica posta nos autos” (AgInt no REsp 1260150/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019).

Vale ressaltar que o § 2º do art. 322 do CPC, positivando essa jurisprudência acima, dispõe que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Vencido esse ponto, no tocante à questão de fundo, desponta aparentemente correta a conclusão de incide ao caso a Súmula n. 308 do STJ em favor da agravada: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Com efeito, em análise superficial, uma vez firmada validamente a promessa de compra e venda entre a ré Via Mazzini Empreendimentos Ltda. e a recorrida, este negócio jurídico, independentemente de registro na matrícula do imóvel, não pode ser prejudicado pela constituição superveniente de alienação fiduciária sobre o bem para garantia de empréstimo contraído pela promitente vendedora junto ao banco recorrente, porquanto deve ser protegido o adquirente de boa-fé.

Cite-se, a propósito, recentes julgados do STJ e deste Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 308/STJ.

1. Ação declaratória cumulada com obrigação de fazer, por meio da qual se objetiva a manutenção de registro de imóvel em nome da autora, bem como a baixa da alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro.

2. Ação ajuizada em 12/03/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 05/09/2016. Julgamento: CPC/73.

3. O propósito recursal é definir se a alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro tem eficácia perante a adquirente do imóvel, de forma a se admitir a aplicação analógica da Súmula 308/STJ.

4. De acordo com a Súmula 308/STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

5. A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, o que se verifica, por meio da análise contextualizada do enunciado, é que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca.

6. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado.

7. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta Corte - e que deu origem ao enunciado sumular em questão -, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia.

8. Recurso especial conhecido e não provido.

(REsp 1576164/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DE GRAVAME DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE BEM IMÓVEL. TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. SÚMULAS Nº 84 E Nº 308 DO STJ. PLENA VALIDADE DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA E OPONIBILIDADE EM FACE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O negócio jurídico entabulado entre o adquirente do imóvel, ora Recorrido, e a Construtora, não obstante ausência de registro perante o Cartório de Imóveis, goza de plena validade, inclusive em face da Instituição Financeira a Cooperativa de Crédito, ora Recorrente, de maneira que deve ser retirado do bem gravame de alienação fiduciária. 2. Hipótese de homenagem ao princípio da boa-fé objetiva que exige das partes não apenas a intenção (boa-fé subjetiva), mas atuação no plano concreto (boa-fé objetiva) em todas as fases do contrato, inclusive antes e depois. Sendo assim, não pode a conduta da Construtora, que primeiro firmou promessa de compra e venda com o Recorrido e meses depois deu o imóvel em garantia à Cooperativa Recorrente, prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. 4. O Tribunal da Cidadania já pacificou a prescindibilidade do registro da promessa de compra e venda na Súmula de nº 84, que assim reza: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. 5. No que concerne à alegada inaplicabilidade da Súmula nº 308 do STJ, agitada pela Recorrente, a questão encontra-se sedimentada junto ao STJ, que a aplica também nos casos de ausência do registro da promessa de compra e venda, juntamente à Súmula nº 84, pela quala hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". 6. Recurso conhecido, mas desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 011180032754, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

Logo, pela data dos precedentes supracitados, infere-se que, apesar da valorização dada pelos arts. 54 e 55 da Lei 13.097/2015 ao registro e à averbação de negócios jurídicos na matrícula do imóvel, condicionando a eficácia deles perante terceiros, permanece vigente a orientação no sentido de que a promessa de compra e venda de unidade residencial, nas hipóteses abrangidas pela Súmula n. 308 do STJ, mesmo não registrada, prevalece sobre o ônus posteriormente instituído sobre o bem.

Do exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Intime-se o agravante.

Intime-se a agravada para apresentar resposta no prazo de 15 dias, nos termos do inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de setembro 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

26- Agravo de Instrumento Nº 0018702-84.2019.8.08.0048

SERRA - 1ª VARA CÍVEL

AGVTE JACUHHY EMPREENDIMENTOS E LAZER LTDA

Advogado(a) RICARDO BERMUDES MEDINA GUIMARÃES 8544 - ES

Advogado(a) RODRIGO DE ALBUQUERQUE BENEVIDES MENDONCA 8545 - ES

AGVDO BERTOLI CONSTRUCOES LTDA EPP

Advogado(a) GUILHERME MIRANDA RIBEIRO 14240 - ES

AGVDO ALPHAVILLE VITORIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Jacuhy – Empreendimentos e Lazer Ltda., ver reformada a decisão de fls. 183/185 que, em sede de ação de rescisão contratual, deferiu o pedido de tutela antecipada para declarar rescindidos os contratos firmados entre as partes desde o dia 13/06/2018, desobrigando a agravada do cumprimento das obrigações posteriores a tal data.

Irresignada, a recorrente sustenta, em síntese: (i) o dever de pagamento das taxas condominiais decorre de relação jurídica formada entre a recorrida e a Associação Alphaville Jacuhy, sendo a última, conquanto a única responsável pelas cobranças, nem sequer arrolada no polo passivo da demanda originária; (ii) apenas cedeu o imóvel para que a Alphaville Vitória Empreendimentos Imobiliários Ltda. implantasse o empreendimento, não possuindo, assim, legitimidade passiva ad causam.

Acompanham as razões recursais os documentos de fls. 23/230.

Pois bem.

A concessão de efeito suspensivo ou ativo ao agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Em relação às taxas condominiais, devidas por todos os adquirentes de lotes do Loteamento Alphaville Jacuhy, a exemplo da empresa recorrida, extrai-se dos instrumentos particulares de compra e venda (fls. 64/90 e 92/118) que, de fato, a respectiva cobrança é realizada pela Associação Alphaville Jacuhy (Cláusulas 6 e 7 do Quadro Resumo), dotada de personalidade jurídica própria, que não se confunde com a agravante nem com a corré Alphaville Vitória Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Nesse contexto, afigura-se, em princípio, convincente a argumentação no sentido de que apenas a associação - não incluída no polo passivo da ação de origem - pode ser destinatária da ordem judicial de suspensão da cobrança das taxas condominiais e de qualquer outro comando relacionado a débito gerado, conforme decidiu recentemente esta Segunda Câmara Cível:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. ATO NÃO PRATICADO PELAS PARTES INTEGRANTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE INCIDÊNCIA DE MULTA DIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Não deve prosperar a pretensão recursal de imposição de cumprimento de obrigação de fazer e, por conseguinte, de incidência das respectivas astreintes quando evidenciado que eventual descumprimento não decorreu de quaisquer das partes que integram a relação processual. II. In casu , a Decisão recorrida não se revela passível de qualquer censura, basicamente por duas razões: a uma , porque o protesto impugnado pela Recorrente teve seu apontamento realizado pela Associação Alphaville Jacuhy (CNPJ: 11.204.496/0001-31), a qual, entretanto, a despeito de ostentar personalidade jurídica, não faz parte da relação processual da demanda de origem; e a duas , porque tal protesto, consoante admitido pela própria Recorrente, decorreu de débitos condominiais, cujas administração e responsabilidade por sua cobrança recaem, em trato exclusivo, sobre a mencionada Associação, a teor do Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel objeto da lide (fls. 51/80) e do Estatuto da aludida Entidade Associativa. III. Recurso desprovido

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004996, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicação no Diário: 03/04/2019)

Por outro lado, à primeira vista, não procede a tese de que a recorrente é parte ilegítima para figurar no polo passivo, uma vez que aparece como vendedora nos mencionados instrumentos contratuais (Cláusula 1 do Quadro Resumo).

Ademais, segundo o “instrumento particular de contrato de parceria imobiliária” (fls. 210/227), os valores das receitas decorrentes das vendas serão partilhados na proporção de 35% para a agravante e outros (“Proprietários”) e 65% para a corré Alphaville Vitória Empreendimentos Imobiliários Ltda., de modo que a recorrente, ao que parece, também é titular das quantias devidas pelos promitentes compradores, podendo, desse modo, cobrar a dívida contratual da agravada.

Do exposto, em cognição sumária, sem prejuízo de mudança de entendimento no julgamento definitivo do recurso, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo, afastando somente a proibição de cobrança das taxas condominiais em virtude da rescisão dos contratos de promessa de compra e venda.

Intime-se a agravante.

Intime-se o agravado para apresentar resposta no prazo de 15 dias, nos termos do inciso II do art. 1.019 do CPC.

Oficie-se ao juízo de primeiro grau, comunicando-o da presente decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 28 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

27- Agravo de Instrumento Nº 0000963-40.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

AGVTE BANCO BRADESCO S/A

AGVDO MARCELO TRISTAO RANGEL

Advogado(a) BRUNO MILHORATO BARBOSA 13019 - ES

Advogado(a) FERNANDA ROSSI 13984 - ES

Advogado(a) SAMUEL FABRETTI JUNIOR 11671 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Na decisão de fls. 332/334, proferida em 15/04/2019, esta relatoria deferiu parcialmente o pedido de efeito ativo, para suspender o cumprimento de sentença até que se promova a liquidação da condenação, a cargo do exequente/recorrido, devendo o executado/recorrente fornecer toda a documentação necessária à elaboração dos cálculos”.

Todavia, em consulta ao andamento do processo de origem, extrai-se que, em 25/04/2019, proferiu-se despacho nos seguintes termos: Assim, não tendo sido comunicado a atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto, cumpra-se referido decisum integralmente, intimando-se a parte Exequente para indicar bens passíveis de penhora.

Após, por não ter sido cumprido o comando acima, determinou-se o arquivamento dos autos, em 13/08/2019.

Nesse contexto, oficie-se ao juízo de primeiro grau, encaminhando-lhe cópia da decisão de fls. 332/334, para que dê cumprimento, intimando o exequente para que indique a quantia executada, apresentando os respectivos cálculos.

Intimem-se as partes.

Após, conclusos.

Vitória, 28 de agosto de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Relator

28- Agravo de Instrumento Nº 0009319-39.2019.8.08.0030

LINHARES - FAZ PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) WERNER BRAUN RIZK 11018 - ES

AGVDO EMILLY TIMBEBA CRUZ

Advogado(a) MAYARA DE PAULA 19357 - ES

AGVDO EVELYN TIMBEBA CRUZ

Advogado(a) MAYARA DE PAULA 19357 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Estado do Espírito Santo, ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 53/55 que, em sede de ação indenizatória c/c pensão, deferiu tutela provisória de urgência para determinar o pagamento de pensão equivalente a 2/3 de R$998,00 (novecentos e noventa e oito reais), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Irresignado, o agravante aduz, em síntese: (i) a apuração em inquérito militar demonstra que, ao contrário do que narram as recorridas, o de cujus era autor de um homicídio e reagiu à prisão; (ii) não houve violência exacerbada dos policiais, mas apenas o manejo de “mata-leão” para tentar conter o falecido, que se encontrava em luta corporal com os militares e tentava alcançar a arma de um dos agentes; (iii) não se comprova que o genitor das recorridas auferia renda, tampouco que contribuía para o sustento das filhas; (iv) a decisão viola o regime de precatórios a que se submete o Poder Público; (v) a liminar deferida é irreversível e esgota o objeto da ação.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 08/56.

Pois bem. A atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

De acordo com a norma constitucional inserta no § 6º do artigo 37 da Constituição da República: “As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Desse modo, em relação à responsabilidade extracontratual do Estado, o ordenamento jurídico adotou como regra a teoria do risco administrativo, bastando para sua caracterização a existência de nexo causal entre o evento danoso e o ato lesivo praticado por agente público nessa qualidade.

Registre-se que, a despeito de ser objetiva a responsabilidade consagrada na Carta Constitucional, admite-se sua exclusão pela comprovação de culpa exclusiva da vítima, fortuito e força maior, bem como a atenuação da indenização pela culpa concorrente. Justamente em razão da possibilidade de excludentes/atenuantes se diferem as teorias do risco administrativo e do risco integral.

Cite-se, a propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. - […] IV. - Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. - R.E. não conhecido. (RE 179147, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 12/12/1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 EMENT VOL-01900-03 PP-00589 RTJ VOL-00179-02 PP-00791)

Na hipótese, as recorridas, que são menores impúberes, aviaram ação indenizatória pugnando pela responsabilização da Administração em razão da morte de seu genitor, o qual, após abordagem policial, deu entrada no Hospital e Maternidade São Camilo já em óbito, levado pelos próprios militares.

Com efeito, embora aduzam os agentes públicos que houve resistência por parte do civil, o que tornou necessário empreender “mata-leão” que, acidentalmente, o levou ao falecimento, depreende-se da certidão de óbito e do laudo de exame cadavérico (fls. 32/vº), que a morte se deu em razão de “asfixia, deslocamento da vértebra da coluna cervical, traumatismo crânio cervical e ação ativa de instrumento contundente”, o que denota que a ação policial não se limitou à simples tentativa de conter a vítima.

A propósito, corroboram com a conclusão de abordagem violenta pelos policiais os depoimentos das testemunhas, as quais afirmam ter visto duas viaturas no local do fato e escutado gritos de dor e desespero da vítima, a qual não reagiu aos policiais e, já algemada, foi violentada, saindo carregada pelos policiais desmaiada (fls. 34/51).

Nesse contexto, verifica-se a presença de elementos suficientes para reconhecer, ainda que em cognição sumária, a responsabilidade civil do recorrente e a consequente obrigação de reparar os prejuízos de ordem patrimonial suportados pelas filhas do de cujus.

Com efeito, a pretensão reparatória das menores é agasalhada pela jurisprudência do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE MENOR POR POLICIAIS. "CHACINA DA BAIXADA". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR IRRISÓRIO OU ABUSIVO. NÃO CONFIGURADO.PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. JUROS DE MORA. TEMPUS REGIT ACTUM. MÉDIA DE SOBREVIDA. TABELA DO IBGE. APLICABILIDADE À PENSÃO DA VÍTIMA DEVIDA AOS AUTORES DA AÇÃO.

1. Versam os autos ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada em desfavor de ente Estadual em razão da morte do filho, irmão e tio, dos autores, em decorrência de disparos de arma de fogo efetuados por agentes da polícia militar do Estado, no episódio conhecido como "Chacina da Baixada".

2. Os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade.

3. A modificação do quantum arbitrado a título de danos morais, em sede de recurso especial, somente é admitida na hipótese de fixação em valor irrisório ou abusivo. Precedentes do STJ: REsp 860099/RJ, DJ 27.02.2008; AgRg no Ag 836.516/RJ, DJ 02.08.2007 e REsp 960.259/RJ, DJ 20.09.2007.

4. In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerando as especificidades do caso, a morte da vítima, em decorrência de disparos de arma de fogo efetuados por policiais militares, em razão da barbárie denominada "Chacina da Baixada", manteve a condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor equivalente à R$100.000,00 (cem mil reais) aos pais da vítima, a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) aos irmãos da vítima, e a quantia de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ao sobrinho da vítima, corrigidas tais quantias monetariamente, a partir da presente data e acrescidas de juros de mora a contar da citação, nos moldes delineados na sentença às 571/578.

5. Deveras, a análise das especificidades do caso concreto e dos parâmetros adotados por esta Corte, no exame de hipóteses análogas, ao caso dos autos, qual seja a denominada "Chacina da Baixada", não revela irrisoriedade dos valores arbitrados a título de indenização por danos materiais e morais. Neste sentido: REsp 1161805/RJ, Decisão, Ministro Luiz Fux, DJ 19.03.2010; AgRg no REsp 1087541/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, J. 05.03.2009; AgRg no Ag 1136614/RJ, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, J. 26.05.2009.

6. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ). Precedentes: REsp 771926/SC, DJ 23.04.2007; REsp 489439/RJ, DJ 18.08.2006; REsp 768992/PB, DJ 28.06.2006.

7. Desta feita, tratando-se de fato gerador que se protrai no tempo, a definição legal dos juros de mora deve observância ao princípio do direito intertemporal segundo o qual tempus regit actum.

8. Os juros hão se ser calculados, a partir do evento danoso(Súmula 54/STJ) à base de 0,5% ao mês, ex vi artigo 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001).

9. A partir da vigência do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001) os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Taxa esta que, como de sabença, é a SELIC, nos expressos termos da Lei nº 9.250/95. Precedentes: REsp 688536/PA, DJ 18.12.2006; REsp 830189/PR, DJ 07.12.2006; REsp 813.056/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.10.2007, DJ 29.10.2007; REsp 947.523/PE, DJ 17.09.2007;REsp 856296/SP DJ 04.12.2006; AgRg no Ag 766853/MG, DJ 16.10.2006.

10. A idade de sobrevida não é estanque, uma vez que se consideram vários elementos para sua fixação, como habitat, alimentação, educação, meios de vida. Outrora, com o escopo de obter-se um referencial para sua fixação, esta Corte vem adotando os critérios da tabela de sobrevida da Previdência Social, de acordo com cálculos elaborados pelo IBGE. Precedentes: REsp 1027318/RJ, Segunda Turma, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009; REsp 503046/RJ, Quarta Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 25/05/2009; REsp 723544/RS, Quarta Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 240; REsp 746894/SP, Quarta Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006 p. 327; REsp 698443/SP, Quarta Turma, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005 p. 288; REsp 211073/RJ, Terceira Turma, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999 p. 144.

11. A jurisprudência da Corte acata a mais especializada tabela do IBGE, consoante colhe-se dos seguintes precedentes: REsp 35842/RJ, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/1995, DJ 29/05/1995 p. 15518; REsp 211073/RJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999 p.

144; REsp 1027318/RJ, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009.

12. In casu, a vítima, contava com 28 anos de idade, por isso que, utilizando-se a expectativa de sobrevida da tabela do IBGE, para a época dos fatos, que era de 47,4 anos, alcança-se a idade de 75,4 anos, limite para a fixação do pensionamento concedido aos autores da ação.

13. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010)

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MORTE DE MENOR DENTRO DA DELEGACIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. NEXO CAUSAL.

INEXISTÊNCIA.

I - Trata-se de ação de indenização movida contra o Estado do Amazonas em decorrência de falecimento de menor dentro de delegacia de polícia, com a condenação do réu ao pagamento de pensão estipulada em salário mínimo a título de danos materiais, e em 500 salários mínimos, por danos morais.

II - Deve ser deferida a redução do valor indenizatório conforme pleiteado pelo Estado recorrente para o patamar de 100 (cem) salários mínimos, configurando-se exorbitante o valor deferido pelo Tribunal a quo.

III - Esta eg. Corte de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que a pensão deve ser paga no montante de 2/3 do salário mínimo até os 25 anos da vítima e, após, até a provável idade de 65 anos, reduzida para 1/3 do salário mínimo. Precedentes: REsp nº 674.586/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 02.05.06, REsp nº 727.439/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 14.11.2005, REsp nº 603.984/MT, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 16.11.2004.

IV - É entendimento assente neste Tribunal que a fixação do quantum indenizatório em valor inferior ao pleiteado pelo autor não enseja a aplicação do artigo 21, do CPC, para fins de fixação de honorários advocatícios no que diz respeito à sucumbência. Precedentes: REsp nº 785.835/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 02.04.2007, AgRg no Ag nº 621.138/CE, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 10.10.2005.

V - A revisão dos honorários advocatícios, na hipótese dos autos, atrai o óbice contido na súmula 7/STJ.

VI - Recurso especial parcialmente provido para reduzir o valor indenizatório e a pensão fixada pelo Tribunal a quo.

(REsp 994.308/AM, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 28/05/2008)

Acerca da pensão alimentícia decorrente da responsabilidade civil, o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que “é devida condenação, a título de pensionamento, ainda que as vítimas não exerçam atividade remunerada (STJ, REsp 1.258.756/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2012). IV. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp 598.315/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 04/09/2015)

Nesse sentido, notem-se os seguintes precedentes do Tribunal da Cidadania:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FALECIMENTO EM SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO. PENSIONAMENTO MENSAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELA VÍTIMA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) II - Assim, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que em caso de responsabilidade civil por morte, é devida a condenação ao pagamento de pensão mensal a familiares do falecido, ainda que a vítima não exerça atividade remunerada. (...) (AgInt no REsp 1605821/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ALTERAÇÃO DOS VALORES FIXADOS À TÍTULO DE DANO MORAL E PENSÃO VITALÍCIA. EFEITOS DECORRENTES DE VACINA CONTRA SARAMPO. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. No que tange à majoração do valor fixado a título de pensão, esta indenização é estipulada de forma a corresponder a exata medida do dano suportado, equivalente ao salário percebido em momento anterior ao acidente laboral. Observa-se, contudo, que a vítima, por ser menor de idade e nunca ter trabalhado, que o valor fixado pelas instâncias de origem se dá em um salário-mínimo. (...) (AgInt no REsp 1538015/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 19/06/2018)

Registre-se, não merecer amparo, ainda, a alegação de que a liminar esgota o objeto da ação, na medida em que o pedido inicial é de que seja o réu/agravante compelido ao fornecimento de “alimentos provisionais mensais em dois salários mínimos e, em caráter definitivo, o benefício até que as requerentes atinjam 24 anos, indenização por danos morais no montante de R$800.000,00 (oitoscentos mil reais) e danos materiais no valor de R$ 320.346,00 (trezentos e vinte mil, trezentos e quarenta e seis reais)”. Logo, afastada a incidência do §3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92.

Além disso, ressai inaplicável a vedação constante do art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97, tendo em vista que tal regra cuida das restrições à concessão de liminar contra a Fazenda Pública que vise a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos, e não ao pagamento de verba de natureza alimentar decorrente de obrigação de fazer que pressupõe a sobrevivência das próprias agravadas, que, a priori, foram vítimas das consequências de um evento danoso de responsabilidade estatal.

A esse respeito, note-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consoante a qual, a despeito da medida liminar concedida na ADC n° 4, que entende pela constitucionalidade da norma impeditiva da concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública (art. 1º, Lei 9.494/97), tal restrição não se aplica a todo e qualquer caso de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela em face do Poder Público:

Agravo regimental. Medida cautelar indeferida. Servidor público falecido. Pensão por morte. Tutela antecipada para incluir o beneficiário da pensão na folha de pagamentos do Instituto de Previdência dos Servidores. 1. Trata-se de ação ordinária movida por descendente de falecido servidor público do Estado do Rio Grande do Norte, com o objetivo de receber pensão por morte, sendo deferida tutela antecipada para inclusão imediata da autora na folha de pagamento da reclamante. As decisões desta Corte apontadas como contrariadas, MC na RCL nº 2.126/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 12/8/02, e ADC-MC nº 4/DF, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 21/5/99, não guardam identidade com o caso presente, motivo pelo qual é incabível o deferimento da medida liminar. 2. Agravo regimental desprovido.(Rcl 5654 MC-AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-02 PP-00462 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 177-183)

AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 4. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE O ATO RECLAMADO E O JULGADO PARADIGMA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LEGAL. AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA PREVISTA PELO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No julgamento da medida cautelar na ADC 4, esta Corte assentou que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: reclassificação ou equiparação de servidores públicos; concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; outorga ou acréscimo de vencimentos; pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. 2. In casu, o objeto da demanda diz respeito ao pagamento de valores supostamente controvertidos, decorrentes de interpretação de cláusula de contrato relativa a reajuste. Não há identidade material, pois, entre o julgado tido por violado e o ato reclamado. 3. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 4. A interposição de agravo manifestamente improcedente autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 5. Agravo interno desprovido. (Rcl 23277 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2017 PUBLIC 11-05-2017)

Outrossim, conforme entendimento já sedimentado no STJ, ainda que requerida tutela provisória em face da Administração, a apreciação de casos nos quais está em jogo a preservação de direitos personalíssimos de menores impúberes, tais como o presente, deve ser realizada com temperamentos, ex vi:

ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DE NECESSIDADE. VIDA HUMANA. O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal, pelo julgamento em plenário da medida liminar na ADC nº 4, impede a possibilidade da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. Porém, tal restrição deve ser considerada com temperamentos. A vedação, assim já entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade, sendo, pois, imperiosa a antecipação da tutela como condição, até mesmo, de sobrevivência para o jurisdicionado. Precedentes. Recurso não conhecido. (REsp 447.668/MA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2002, DJ 04/11/2002 p. 255)

Ademais, sobreleva destacar a presença do periculum in mora inverso, tendo em vista a natureza alimentar da medida pleiteada, de modo que a supressão imediata da pensão mensal fixada pelo juízo a quo pode dificultar a própria subsistência das recorridas, menores impúberes que merecem a proteção integral tanto do Estado, quanto da sociedade, a teor do disposto nos artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, principalmente quando se trata de direito fundamental inerente à pessoa humana.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o efeito suspensivo.

Intimem-se as agravadas para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intime-se o agravante desta decisão.

Em seguida, remetam-se os autos à d. Procuradoria de Justiça.

Após, conclusos.

Vitória, 02 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

29- Agravo de Instrumento Nº 0015873-08.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO IPAJM

Advogado(a) ALBERTO CAMARA PINTO 16650 - ES

AGVDO LAILZA FRANÇA DA ROSA AZEVEDO

Advogado(a) DULCINEIA ZUMACH LEMOS PEREIRA 008453 - ES

AGVDO INEZ MARIA FRANÇA ELIAS

Advogado(a) DULCINEIA ZUMACH LEMOS PEREIRA 008453 - ES

AGVDO MAURO SERGIO FERREIRA VIANA

Advogado(a) DULCINEIA ZUMACH LEMOS PEREIRA 008453 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM (fls. 02/08), ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 115/117 que, em sede de cumprimento de sentença, acolheu parcialmente a impugnação para determinar que sobre o crédito principal (restituição de contribuição previdenciária) incidam juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada pagamento indevido, observado o índice IPCA.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese, que as recorridas incluíram indevidamente na memória de cálculo do débito exequendo as rubricas de auxílio-alimentação e adicional de insalubridade, as quais foram excluídos do título executivo judicial nas instâncias recursais.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Na origem, trata-se de cumprimento de sentença que condenou o recorrente à restituição dos “valores indevidamente recolhidos a título de contribuições calculadas sobre as rubricas ‘auxílio alimentação’, ‘gratificação especial de apoio às atividades de saúde’ e ‘adicional de insalubridade’, restando certo que, em relação à segunda delas (gratificação especial de apoio às atividades de saúde), somente deverão ser restituídos valores recolhidos até a data da vigência da lei n. 453/2008, ou seja, de 29/08/2008”.

Analisando detidamente as cópias anexadas à petição recursal, verifica-se que, de fato, no julgamento do Agravo Interno na Apelação nº 024.080.222.359, esta Segunda Câmara Cível deu parcial provimento ao recurso para “julgar improcedente o pedido de restituição dos valores descontados indevidamente sobre o auxílio-alimentação” (fl. 25).

Constata-se ainda que o Ministro Benedito Gonçalves deu parcial provimento a recurso especial manejado pelo instituto, assentando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, dada a natureza remuneratória, “o adicional de insalubridade deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária” (fl. 74).

Com efeito, assiste razão ao recorrente quanto à necessidade de excluir do montante executado os valores atinentes ao auxílio-alimentação e ao adicional de insalubridade, que nitidamente configuram excesso de execução.

Do exposto, presentes os requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de suspender a decisão agravada até o julgamento definitivo deste agravo de instrumento.

Comunique-se o d. juízo a quo.

Intimem-se osagravados para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do aludido dispositivo.

Intime-se o agravante.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de julho de 2019.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

30- Agravo de Instrumento Nº 0017562-88.2018.8.08.0035

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

AGVTE ETOR DE ALMEIDA VIEIRA

Advogado(a) ROGER NOLASCO CARDOSO 13762 - ES

AGVDO ALTERNATIVA PARTICIPACOES E ADMINISTRACAO LTDA

AGVDO NILCY GIMENES DE PAIVA

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO JOSE RENATO GIMENES DE PAIVA

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO NARA SIMOES PINHEIRO DE PAIVA

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO RAQUEL DE PAIVA BONNEMASOU

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO REJANE PAIVA DE MENEZES

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO RENATA GIMENES DE PAIVA MACHADO

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO LUIZ ANTONIO DE LACERDA MACHADO

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

AGVDO ROVENA GIMENES DE PAIVA OLIVEIRA

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

AGVDO PEDRO AMARAL OLIVEIRA

Advogado(a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

Advogado(a) RICARDO DE PAIVA OLIVEIRA 11731 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Tendo em vista a mídia e os novos documentos trazidos pelo recorrente às fls. 631/640, intimem-se os agravados para se manifestar a respeito, no prazo de 15 dias, nos termos do art. 435 e §1º do art. 437 do CPC.

D-se.

Após, conclusos.

Vitória, 04 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

31- Agravo de Instrumento Nº 0001017-72.2019.8.08.0013

CASTELO - 2ª VARA

AGVTE A.A.S.

Advogado(a) ICARO JOSE MOURA SILI 13458 - ES

AGVTE L.A.S.M.

Advogado(a) ICARO JOSE MOURA SILI 13458 - ES

AGVTE L.G.M.

Advogado(a) ANTONIO IVO AIDAR 68154 - SP

AGVDO R.G.M.

Advogado(a) ANTONIO IVO AIDAR 68154 - SP

AGVDO L.G.M.

Advogado(a) ANTONIO IVO AIDAR 68154 - SP

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

32- Agravo de Instrumento Nº 0021770-17.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) HENRIQUE ROCHA FRAGA 9138 - ES

AGVDO CARLOS ALBERTO DE SOUZA VIEIRA

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO ALEXANDRE SANTOS DE MELLO

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO RENATO MOTTA AMARAL

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO CLEUSIMAR RODRIGUES GONORING

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO MARCELO DOS SANTOS CHAGAS

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO ALDEMIR DA SILVA MARTINS

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO MARCOS AURELIO BREGENSK

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO MARCOS GUIMARAES FIRME

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO CLEITON LUIZ VENTURIN

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO JAIRO JOAQUIM RODRIGUES

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO CLEIDSON DE SIQUEIRA GONCALVES

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO JONAS RIBEIRO

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO EVERALDO RODRIGUES SOUZA

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO CARLOS EDUARDO DE FIGUEREDO

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO ISAIAS SIQUEIRA XAVIER

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO CLEBSON LUIZ ROSA

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO WILTON MARTINS FERREIRA

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO WAGNER HENRIQUE MARQUES

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO ROGERIO LUIZ DA SILVA

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO EZEQUIEL ALVES

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

AGVDO ANDRE DE ALVARENGA CORREA

Advogado(a) MARCOS VALERIO BAPTISTA DE SOUZA 12391 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0021770-17.2019.8.08.0024

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorridos: Carlos Alberto de Souza Vieira e Outros (20)

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da DECISÃO (fls. 137/139), proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL - ES, nos autos do CUMPRIMENTO DE SENTENÇA deflagrado pelo Recorrente objetivando o recebimento de honorários advocatícios de sucumbência fixados em Sentença desfavorável aos Recorridos Carlos Alberto de Souza Vieira, Alexandre Santos de Mello, Renato Motta Amaral, Cleusimar Rodrigues Gonoring, Marcelo dos SantoS Chagas, Aldemir da Silva Martins, Marco Aurelio Bregensk, Marcos Guimaraes Firme, Cleiton Luiz Venturin, Jairo Joaquim Rodrigues, Cleidson de Siqueira Gonçalves, Jonas Ribeiro, Everaldo Rodrigues de Souza, Carlos Eduardo de Figueredo, Isaias Siqueira Xavier, Clebson Luiz Rosa, Wilton Martins Ferreira, Wagner Henrique Marques, Rogério Luiz da Silva, Ezequiel Alves e André de Alvarenga Correa, cujo decisum indeferiu o pedido de transferência da verba sucumbencial bloqueada via Bacen-Jud para a conta bancária da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo - APES.

Em suas razões, aduz o Recorrente, em síntese, acerca da “existência de um amplo conjunto normativo que disciplina, no Estado do Espírito Santo, a destinação da verba honorária aos Procuradores do Estado do Espírito Santo, com destaque para o artigo 12 da Lei Estadual nº 4.708/1992 (...) contrariedade ao entendimento vinculativo da própria Advocacia Geral da União sobre a matéria (...) contrariedade ao entendimento proferido pelos Tribunais de Contas Estaduais (...) contrariedade ao exemplo implementado pelo Juízo da Vara de Execução Fiscal do Município de Vila Velha/ES (...) contrariedade ao entendimento firmado pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (...)”, enfatizando que não houve a revogação do artigo 12 da Lei Estadual nº 4.708/1992.

Pleiteia, neste contexto, seja concedido efeito ativo e, ao final, a reforma da Decisão.

É o relatório, no essencial.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (ex vi artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

A controvérsia gira em torno da possibilidade, ou não, de os honorários advocatícios sucumbenciais pagos pela parte vencida não serem depositados em conta vinculada à Fazenda Pública, mas sim à Associação dos Procuradores atuantes no feito.

É, neste contexto, que o Recorrente busca a reforma do decisum objurgado, com o intuito de não se ver privado do cumprimento de Legislação Estadual específica que destina aos seus Procuradores o crédito oriundo dos honorários advocatícios de sucumbência fixados nas demandas em que a Fazenda Pública sagrou-se vencedora.

Nesse viés, impende analisar na hipótese não só a titularidade, como também a natureza jurídica dos honorários advocatícios sucumbenciais, avaliando-se, assim, a adequação, ou não, do seu enquadramento na acepção de verba pública.

Historicamente, os honorários advocatícios de sucumbência tinham por finalidade reembolsar a parte vencedora pelos gastos realizados na contratação de advogado, fixados em situações específicas, ao que se denominou “princípio da sucumbência”, consoante inclusive dispunham os artigos 63 e 64, do Código de Processo Civil de 19391

.

Posteriormente, por meio da Lei Federal nº 4.632/1965, conferiu-se nova redação ao aludido artigo 64, daquele Código de Processo Civil, estabelecendo que os honorários advocatícios de sucumbência devessem ser fixados em todas as demandas, mantendo-se, contudo, a sua característica ressarcitória dos gastos que a parte vencedora sofrera com a contratação de advogado particular

.

Sobreveio a instituição do Código de Processo Civil de 1973, que, em cujo artigo 20, na sua redação primitiva

, manteve-se, de igual forma, a titularidade dos aludidos honorários advocatícios em favor da parte vencedora.

Sucede, contudo, que, a partir da vigência da Lei Federal nº 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)], a verba honorária de sucumbência perdeu a sua antiga finalidade de recompor o patrimônio da parte vencedora, passando a ostentar, de forma inquestionável, a natureza de direito autônomo dos Advogados, in verbis:

Dos Honorários Advocatícios

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.” (...)

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.”

A propósito dessa inovação empreendida pelo referido diploma, YUSSEF SAID CAHALI pontifica com precisão que

“Declarando, de maneira clara e peremptória, que os honorários da sucumbência pertencem ao advogado, o novel legislador eliminou qualquer dúvida quanto à respectiva titularidade, e que o direito anterior (...) havia alimentado a respeito. (...) Estabelecendo o art. 23 da Lei 8.906/94, que os honorários incluídos na condenação, por sucumbência, pertencem ao advogado, concedeu-se-lhe, agora, verdadeiramente, um direito próprio e autônomo (...)” (in Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 802 e 804)

Note-se, por oportuno, que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 564.132, julgado sob o regime de Repercussão Geral, cuja Ementa restou publicada em 09.02.2015, decidiu que os honorários advocatícios sucumbenciais têm natureza autônoma e podem ser executados e levantados separadamente, sacramentando o que há muito fora estatuído pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), verbatim:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO FRACIONAMENTO DE EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA DE ESTADO-MEMBRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR, A QUAL NÃO SE CONFUNDE COM O DÉBITO PRINCIPAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER ACESSÓRIO. TITULARES DIVERSOS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO AUTÔNOMO. REQUERIMENTO DESVINCULADO DA EXPEDIÇÃO DO OFÍCIO REQUISITÓRIO PRINCIPAL. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE REPARTIÇÃO DE EXECUÇÃO PARA FRAUDAR O PAGAMENTO POR PRECATÓRIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 100, § 8º (ORIGINARIAMENTE § 4º), DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
(STF-RE 564132, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015 EMENT VOL-02765-01 PP-00001)”

Atrelado a isso, cumpre registrar que, à luz da Lei Federal nº 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)], não há qualquer diferença entre aqueles profissionais que exercem atividade de advocacia no meio público, daqueles que laboram na iniciativa privada, tanto que o parágrafo 1º, do artigo 3º do referido Diploma, expressamente dispõe que Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”

Frise-se, por pertinente, que a inexistência da sobredita distinção se observa inclusive na órbita Constitucional, da qual não se distancia, por conseguinte, o aludido regramento legal. Nesse sentido, aliás, leciona GUSTAVO BINENBOJM, in verbis:

“(...)Verifica-se que não há na Constituição regra que distinga os advogados públicos dos privados quanto à percepção de honorários advocatícios. Ao contrário, quando teve essa intenção, o constituinte expressamente vedou a percepção de honorários por integrantes de carreiras jurídicas constitucionais. É o que se extrai do art. 95, parágrafo único, II (relativo a juízes), e do art. 128, § 5º, II, “a” (relativo aos membros do Ministério Público).

Já quanto aos advogados públicos, não há disposição semelhante. Isso confirma que, também sob a ótica da percepção de honorários de sucumbência, não se extrai da Carta Maior qualquer diferenciação entre a advocacia pública e privada. Também aqui o regime aponta para a unidade de tratamento atribuída à advocacia.

Tal unidade foi claramente corroborada pela legislação federal infraconstitucional. A começar pelo Estatuto da Advocacia, que prevê de forma expressa que os advogados integrantes da Administração direta e indireta dos entes públicos sujeitam-se ao regime da Lei nº 8.906/1994, além do regime próprio a que se subordinem. Confira-se:

“Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”

Também no capítulo VI do Estatuto, que trata dos honorários advocatícios, há previsão genérica de que a verba sucumbencial pertence ao advogado (sem especificar a sua condição). Pertence-lhe como direito autônomo seu. In verbis:

“Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.”

No mesmo sentido caminha o Código de Processo Civil, que não faz qualquer distinção entre a advocacia pública e a privada. Todas as referências são aos advogados em geral, inclusive no dispositivo que trata especificamente dos honorários de sucumbência, o art. 20, o qual dispõe, em seu caput, que “[a] sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

Em suma, na medida em que a Constituição e as leis ordinárias tratam da Advocacia, enquanto função essencial à Justiça, como gênero, sem distinguir seus profissionais em virtude de carreira – pública ou privada –, impõe-se reconhecer aos advogados públicos (e demais advogados que integram a Administração Pública) os mesmo direitos assegurados aos advogados privados, exceto naquilo em que houver incompatibilidade em razão dos regimes jurídicos a que se sujeitam uns e outros.” (A percepção de honorários de sucumbência por advogados públicos. In: Estudos de Direito Público – Artigos e Pareceres. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2015, p. 549-551).

Frente a esse contexto normativo, ao se interpretar sistematicamente a Lei nº 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)], exsurge com certa evidência que a regra inserta no seu artigo 23, que assegura ao advogado o direito autônomo ao recebimento de honorários de sucumbência, aplica-se, sem qualquer distinção, aos profissionais da advocacia públicos e privados.

Com efeito, malgrado os inúmeros debates travados no meio jurídico acerca da matéria relacionada à destinação dos honorários advocatícios de sucumbência nas ações em que a Fazenda Pública restou Vencedora, certo é que o entendimento firmado por esta Relatoria, no sentido de que tal rubrica pertence aos seus Procuradores, cuida de fazer justiça aos referidos Profissionais, tanto que, no propósito de expungir qualquer discussão quanto ao tema, passou a ser previsto, inclusive, no contexto do novel Código de Processo Civil (Lei Federal nº 13.105/2015), in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.”

Por todas essas considerações, é inevitável concluir que os honorários, enquanto direito autônomo do Advogado, devem ser pagos, sem distinção, tanto ao Advogado Público, quanto ao Privado.

Não obstante, em relação ao Advogado Público - Procuradores das Fazendas Públicas, Federal, Estadual, Distrital, Territorial e Municipal -, subsiste corrente jurisprudencial, inclusive no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, firmando entendimento diametralmente oposto, no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais teriam natureza pública, ou seja, constituiriam verba pública, admitindo, contudo, seja destinada aos aludidos servidores públicos, caso assim preveja Lei local, como parcela integrante do subsídio e limitada ao teto constitucional, in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAIS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PROCURADORES PÚBLICOS. VERBA DE TITULARIDADE DO ENTE ESTATAL. DESTINAÇÃO PREVISTA EM LEI. VALIDADE. SUJEIÇÃO AO TETO CONSTITUCIONAL. LEVANTAMENTO EM JUÍZO PELO ENTE PÚBLICO, PARA CONTROLE PRÉVIO E POSTERIOR REPASSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Município de Cariacica possui legitimidade e interesse processual para recorrer da decisão que indefere o pedido de destinação direta dos honorários sucumbenciais aos seus Procuradores, posto figurar, nesse particular, como parte sucumbente nos autos originários (art. 499, caput, CPC).”

2. Os honorários advocatícios de sucumbência integram, originariamente, o patrimônio público do ente estatal. A titularidade, todavia, não se confunde com o destino da aludida verba, que pode, conforme o caso, ser definitivamente integrada ao patrimônio da pessoa jurídica representada ou revertida em benefício dos procuradores judiciais. Assim, "na qualidade de verdadeiro titular dos honorários advocatícios sucumbenciais, pode o Município determinar o destino de tal receita" (TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 6119000849, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/10/2013, Data da Publicação no Diário: 21/11/2013).

Deveras, nota-se que o entendimento jurisprudencial confere aos referidos honorários advocatícios de sucumbência, a rigor, a conotação de verba pública, sem prejuízo, por certo, de se estabelecer a sua destinação aos advogados públicos, tudo a depender, certamente, do que disciplinado em Lei local.

A despeito disso, não perfilho, data maxima venia, desse entendimento que confere natureza de verba pública aos honorários advocatícios de sucumbência dos Advogados Públicos.

Não há como ignorar, antes de tudo, a circunstância de que a verba honorária em comento, por cumprimento à norma insculpida no artigo 20, do Código de Processo Civil vigente, é paga pelo vencido, e não com recursos provenientes dos cofres públicos.

Atento a essa notória realidade, IVAN BARBOSA RIGOLIN adverte que os

Honorários advocatícios de sucumbência jamais foram benefício a servidor público, porque não são pagos com dinheiro público, não saem dos cofres públicos mas do bolso dos derrotados em ações judiciais contra o poder público. Não têm origem em recursos públicos, mas particulares – e muito particulares. Quem os pagou já o sentiu...” (in Honorários Advocatícios e o Poder Público. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 5, n. 51, p. 5538-5542, maio 2005)

Frente, portanto, à lógica fático-jurídica de que nenhuma quantia é dispendida, pelo Poder Público, quando do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais aos Advogados da Fazenda Pública, o qual, por força legal, é realizado pela parte ex adversa vencida na causa, ganha relevância a compreensão de que se encontra despida de plausibilidade a premissa de que a verba honorária deve ser vista como receita pública.

Acerca dessa relevante percepção, CLÓVIS BEZNOS, após empreender detido estudo sobre o tema em questão à luz inclusive da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), conclui com bastante propriedade que

Os honorários de advogado impostos como sucumbência às partes ex adversas do Estado, em ações judiciais, pertencem aos Procuradores do Estado, por disposição legal contida no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, e sendo pagos por terceiros e não pelo Estado, não configurando, portanto, receita pública, não integram o cálculo do limite de despesa total de pessoal, nos termos do art. 19, inc. II e 20, inc. II, alínea c, da Lei Complementar Federal n. 101, de 4 de maio de 2000.” (in Os Honorários Advocatícios dos Procuradores Públicos e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Revista Trimestral de Direito Público. n. 29, p. 146, ano 2000).

Não bastasse isso, também não se extrai da Lei Federal nº 4320/1964, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, a possibilidade de enquadramento dos honorários sucumbenciais em apreço na acepção de receita pública, seja como receita corrente, seja como receita de capital.

Eis o que dispõem os seguintes preceitos constantes da sobredita Legislação Financeira, in litteris:

Lei nº 4.320/64

Art. 9º Tributo é a receita derivada instituída pelas entidades de direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades.

(...)

Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas:

Receitas Correntes e Receitas de Capital.

§ 1º - São Receitas Correntes as receitas tributárias, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes.

§ 2º - São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente.

§ 3º - O superávit do Orçamento Corrente resultante do balanceamento dos totais das receitas e despesas correntes, apurado na demonstração a que se refere o Anexo nº 1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm, não constituirá item de receita orçamentária.”

§ 4º - A classificação da receita obedecerá ao seguinte esquema:

RECEITAS CORRENTES

Receita Tributária

Impostos.

Taxas.

Contribuições de Melhoria.

Receita Patrimonial”

“Receitas Imobiliárias.

Receitas de Valores Mobiliários.

Participações e Dividendos.

Outras Receitas Patrimoniais.

Receita Industrial

Receita de Serviços Industriais.

Outras Receitas Industriais.

Transferências Correntes

Receitas Diversas

Multas.

Cobrança da Divida Ativa.

Outras Receitas Diversas.

RECEITAS DE CAPITAL

Operações de Crédito.

Alienação de Bens Móveis e Imóveis.

Amortização de Empréstimos Concedidos.

Transferências de Capital.

Outras Receitas de Capital.”

À vista disso, infere-se que as referidas disposições normativas definem o que são receitas públicas por fontes, dividindo-as em receitas correntes ou de capital, dentre as quais, como dito, não figuram os honorários advocatícios de sucumbência.

Conclui-se, por essas considerações, que não há no ordenamento jurídico pátrio norma que estabeleça que os referidos honorários de sucumbência devam ser compreendidos como receita pública, de modo que seu eventual ingresso, ainda que provisório, nos cofres públicos não possui a aptidão de transmudar a sua verdadeira natureza jurídica, que se traduz, verdadeiramente, em um direito autônomo do Advogado do vencedor a ser cumprido, por conta própria, pela parte vencida na demanda.

Idêntica conclusão restou materializada na Súmula nº 8, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo a qual Os honorários constituem direito autônomo do advogado, seja ele público ou privado. A apropriação dos valores pagos a título de honorários sucumbenciais como se fosse verba pública pelos Entes Federados configura apropriação indevida.”

A propósito desse aspecto, reafirmando a compreensão de que os honorários sucumbenciais não podem ser encarados como verba pública, GUSTAVO BINENBOJM é preciso ao realçar que

“Esse é, aliás, o entendimento consolidado pela Receita Federal, que, interpretando o conceito de receita pública constante do art. 11 da Lei nº 4.320/1964, esclareceu na Solução de Consulta nº 252, já em 22 de dezembro de 2003, que:

“Honorários Advocatícios – Verba de sucumbência.

Os honorários advocatícios pagos a procurador público municipal em razão da sucumbência judicial, depositados em conta corrente pertencente ao Poder Público Municipal e posteriormente repartidos entre os procuradores em exercício, não constituem receita pública, devendo ser tributados na Fonte se a parte vencida for pessoa jurídica, ou por meio do Recolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão), se a parte vencida for pessoa física, por se tratar de ' rendimentos do trabalho não-assalariado´”

Em suma: os honorários constituem parcela reconhecida por lei (Lei nº 8.906/94 e Código de Processo Civil), a qual não advém do Erário, mas da parte que decidiu, sem sucesso, litigar contra o Estado. Não há dispêndio de dinheiro público, mas um direito contra a parte contrária. Um direito do advogado, seja ele público ou privado.” (A percepção de honorários de sucumbência por advogados públicos. In: Estudos de Direito Público – Artigos e Pareceres. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2015, p. 549-551).

Em outra passagem, o citado Administrativista, ao enfatizar, uma vez mais, seu ponto de vista quanto à matéria, não deixou de destacar as seguintes manifestações, in litteris:

“Confira-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“PROCURADORES DO MUNICÍPIO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – Programa de Recuperação Fiscal – redução para o percentual de 5% da verba honorária em se tratando de execução já embargada. Ilegalidade – a verba honorária pertence ao advogado, e não ao Poder Público. Impossibilidade de renúncia ao que não lhe pertence (...)” (TJSP, Apelação Cível nº 0158719-42.2007.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Franklin Nogueira, j. em 11/12/2007, grifou-se). No mesmo sentido: TJSC, ADI 2007.029003-3.

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também já deixou assentado que: esta Casa coleciona inúmeras decisões em torno do cabimento do repasse da verba de sucumbência aos procuradores municipais nas causas em que atuarem, porque esta decorre de imposição legal (expressamente disciplinada na Lei n. 8906/94) e, por serem despendidas pela parte vencida no litígio, não configurarem despesas suportadas pelo Município. Além disso, decisão acolhida pelo Conselho Superior do Ministério Público não encontrou irregularidade no Decreto Municipal n. 6.550/03 que dispõe sobre a distribuição de honorários advocatícios no âmbito municipal.” (TC-017257/026/06, Rel. Conselheiro Robson Marinho, Sessão de 03.03.09 da E. Segunda Câmara, grifou-se).” (A percepção de honorários de sucumbência por advogados públicos. In: Estudos de Direito Público – Artigos e Pareceres. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2015, p. 562).

Além de inexistir, sob o ângulo técnico-financeiro, norma que atribua aos honorários advocatícios sucumbenciais a feição de verba pública, também não se fez possível identificar, no sistema normativo vigente, qualquer previsão de que eles efetivamente pertencem à Fazenda Pública.

Nem se diga que essa compreensão é infirmada pela norma que ressai do artigo 4º, da Lei Federal nº 9.527/1997, ao dispor que “As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.”

Após evidenciar que o referido preceito só afasta a incidência, em relação aos advogados integrantes da Administração Pública, das disposições do Estatuto da OAB relativas à relação de emprego, GUSTAVO BINENBOJM novamente elucida que:

“(...)o Capítulo V, Título I do Estatuto da Advocacia trata da figura do advogado empregado – i.e., do advogado com vínculo de emprego regido pela Consolidação das Leis dos Trabalho (CLT) –, estabelecendo normas relacionadas à independência no exercício da função (art. 18), ao salário mínimo a que faz jus (art. 19), à jornada de trabalho (art. 20) e, ainda, à percepção de honorários sucumbenciais (art. 21).

Convém ressaltar que as disposições constantes do Capítulo V não são – nem nunca foram – aplicáveis aos advogados estatutários da Administração Pública. Quanto o Estatuto da Advocacia inseriu capítulo específico – o Capítulo V – para tratar dos advogados empregados, o fez de acordo com a acepção técnica do termo, exigindo-se que o advogado empregado, sujeito à CLT, preste “serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º, CLT). (...)

Corrobora esse entendimento, ainda, o fato de que o próprio Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, aprovado pelo Conselho Federal da OAB em 06.11.1994, subdividiu a atividade de advocacia em três espécies: a advocacia em geral (Seção I), a advocacia pública (Seção II) e o advogado empregado (Seção III).”

“Voltando os olhos ao art. 4º da Lei nº 9.527/1997, verifica-se que o legislador federal excepcionou a aplicação desse Capítulo V, Título I, do Estatuto da OAB – i.e., do regramento específico aplicável ao advogado empregado – à Administração Pública direta e indireta. Ao mesmo tempo, não fez qualquer ressalva quanto à aplicação das demais disposições da Lei nº 8.906/1994 à Administração Pública, especialmente a regra geral do art. 23, inserido no Capítulo VI da Lei da OAB, que estabelece pertencer ao advogado a verba honorária.” (A percepção de honorários de sucumbência por advogados públicos. In: Estudos de Direito Público – Artigos e Pareceres. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2015, p. 570-572).

Outra não foi, aliás, a observação feita por OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JÚNIOR, Advogado e Consultor da União, que, no substancioso Parecer nº 1/2013/OLRJ/CGU/AGU aprovado junto à Advocacia Geral da União, concluiu que a titularização dos honorários sucumbenciais pelos integrantes daquela carreira é a hipótese adequada em termos jurídicos, não deixando de consignar que “Se a verba honorária é realmente de titularidade pública, que o diga a lei, pois até agora não a temos.”

Atrelado à ausência de eventual disciplina normativa nesses termos, há, por outro lado, no âmbito da legislação local, no caso a Lei Estadual nº 4.708/1992, o reconhecimento de que os honorários advocatícios de sucumbenciais efetivamente pertencem aos Procuradores, conferindo, assim, densidade jurídica ainda maior a tudo quanto dito acerca da não-configuração daquela verba como sendo pública. Eis a previsão do artigo 12, do aludido Diploma legal:

Art. 12. Os honorários advocatícios em razão da sucumbência em favor do estado são devidos aos Procuradores do Estado, devendo o Poder Executivo regulamentar a distribuição de processos e a folha de pagamento no prazo de 90 (noventa) dias".

Associado a isso, o Decreto Estadual nº. 3.668-N/1994, ao regulamentar esse mandamento hospedado na norma retro transcrito, autorizou, no seu artigo 1º, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado a "baixar as normas relativas à distribuição dos feitos judiciais e dos honorários devidos aos Procuradores do Estado, nos termos do artigo 12 da Lei nº. 4.708, de 14 de dezembro de 1992". E assim o fez o Conselho da PGE/ES quando, no artigo 1º, da Resolução nº. 256/2012, dispôs que "os honorários devidos aos Procuradores do Estado, nas ações de execução fiscal e nas demaisações judiciais, (...) serão obrigatoriamente recolhidos em conta mantida pela APES para tal fim (...)".

Diante do explicitado cenário, conclui-se que a Decisão Recorrida, por ter ordenado que os honorários sucumbenciais pagos pela parte vencida sejam depositados em conta vinculada à Fazenda Pública, deve ser suspensa.

No mesmo sentido transcrevo o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FAZENDA PÚBLICA VENCEDORA TITULARIDADE ENTE PÚBLICO ESTATAL DESTINAÇÃO À ASSOCIAÇÃO DE PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (APES) POSSIBILIDADE PRECEDENTES RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a verba honorária sucumbencial arbitrada nos processos em que litiga a Fazenda Pública pertence ao respectivo ente público, não sendo direito autônomo do advogado. 2. Nada obstante, resta igualmente assentado na jurisprudência pátria, notadamente a deste Egrégio Tribunal de Justiça, que A titularidade não se confunde com o destino que a verba relativa ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais pode vir a ter, isto é, se definitivamente integrada ao patrimônio da pessoa jurídica de direito público representada, ou se revertida em benefício dos procuradores judiciais que a representam. (agravo de instrumento n.º 012.159.000.111, de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões). 3. Com base nesta premissa, este Egrégio Tribunal de Justiça possui orientação firmada de que os honorários advocatícios sucumbenciais percebidos pela Fazenda Pública em ações em que se sagre vencedora, conquanto pertença ao respectivo ente público, pode ser revertido aos seus Procuradores, por meio do repasse da referida verba à Associação da referida classe constituída para este fim.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001538, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 17/07/2019)

Isto posto, DEFIRO o efeito suspensivo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Intimem-se o Recorrente.

Intimem-se os Recorridos para formalizar a pertinente Contraminuta ao Recurso de Agravo de Instrumento, no prazo legal. Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do recurso.

Vitória - ES, 23 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

33- Agravo de Instrumento Nº 0011816-17.2018.8.08.0012

CARIACICA - VARA FAZ PUB ESTADUAL/REG PÚBLICO/MEIO AMBIENTE

AGVTE FREITAS E CANCELIERI LTDA ME

Advogado(a) MARCO TULIO RIBEIRO FIALHO 14586 - ES

AGVTE GRAZIELA DE FREITAS SOUZA PIMENTA

AGVDO COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA

Advogado(a) LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO 005205 - ES

Advogado(a) RODRIGO ELLER MAGALHAES 20900 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0011816-17.2018.8.08.0012

Recorrentes: Freitas e Cancelieri Ltda ME e Graziela de Freitas Souza Pimenta

Recorrida: Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória – CETURB/GV

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

FREITAS E CANCELIERI LTDA ME e GRAZIELA DE FREITAS SOUZA PIMENTA formalizaram a interposição do presente AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da DECISÃO reproduzida às fls. 209/215, proferida pelo JUÍZO DA VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DA COMARCA DE CARIACICA/ES,nos autos da AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE ajuizada por COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITÓRIA – CETURB/GV em face do Recorrente, cujo decisum houve por bem deferir a medida liminar, suscitada na Exordial, “(...) para determinar a reintegração da autora na posse do Módulo n.º 01, localizado no Terminal de São Torquato, no Município de Vila Velha-ES”.

Após lançado o Relatório de fls. 296/297, retornaram os autos conclusos em razão da Petição de fl. 298, atravessada pelos Recorrentes, postulando pela prejudicialidade deste Agravo de Instrumento, em razão de haver sido prolatada Sentença na origem, cuja cópia fora acostada às fls. 299/305.

Por conseguinte, nesta oportunidade, impõe-se consignar, que o Princípio do Contraditório restou positivado no atual Código de Processo Civil na sua mais ampla dimensão, modernamente compreendida na necessidade de que seja assegurado às partes poder influir, de forma efetiva e decisiva, no convencimento do julgador e, desta forma, no resultado da causa, daí se inferir que a prévia manifestação dos partícipes do processo deve ser garantida quanto a toda e qualquer matéria passível de exame na demanda, inclusive no que concerne às questões cognoscíveis de ofício, tanto assim que desta forma prevê o artigo 10, do Diploma Processual vigente, in litteris:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

Diante do expendido, faz-se necessária a intimação da Recorrida para se manifestar acerca da questão processual identificada - perda superveniente do objeto do Recurso ante a prolação de Sentença na origem -, cujo exame neste momento, por traduzir-se em matéria de ordem pública, revela-se impositivo.

Isto posto, tendo em vista que o feito já fora retirado da Pauta de Julgamento, a teor da Certidão de fl. 306, intime-se a Recorrida para se manifestar, no prazo 05 (cinco) dias, acerca da explicitada questão processual, facultando-lhe, neste contexto, exercer o contraditório quanto à matéria em questão ainda não debatida nestes autos, em cumprimento ao artigo 10 c/c artigo 933, ambos do Novo Código de Processo Civil.

Diligencie-se.

Intimem-se.

Após, retornem os autos a esta Relatoria.

Vitória-ES, 16 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

34- Agravo de Instrumento Nº 0019155-21.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 3ª VARA DE FAMÍLIA

AGVTE N.G.M.F.L.

Advogado(a) BRUNO REIS FINAMORE SIMONI 5850 - ES

Advogado(a) FABIO DA FONSECA SAID 11978 - ES

Advogado(a) LUIZ FELIPE ZOUAIN FINAMORE SIMONI 9068 - ES

AGVDO F.M.C.

Advogado(a) ONILDO TADEU DO NASCIMENTO 5638 - ES

AGVDO L.C.L.

Advogado(a) ONILDO TADEU DO NASCIMENTO 5638 - ES

AGVDO L.C.L.

Advogado(a) ONILDO TADEU DO NASCIMENTO 5638 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

35- Agravo de Instrumento Nº 0001441-82.2019.8.08.0056

SANTA MARIA DE JETIBA - 1ª VARA

AGVTE JOAQUIM PLASTER

Advogado(a) ANA KARLA KRAUSE 27573 - ES

Advogado(a) ROSA ELENA KRAUSE BERGER 007799 - ES

AGVDO YMPACTUS COMERCIAL S/A

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 0001441-82.2019.8.08.0056

Recorrente: Joaquim Plaster

Recorrido: Ympactus Comercial Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

JOAQUIM PLASTER formalizou a interposição de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, em face da DECISÃO (fls.31/32) proferida pelo JUÍZO DA PRIMEIRA VARA DE SANTA MARIA DE JETIBÁ,nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA, proposta em desfavor de YMPACTUS COMERCIAL LTDA, cujo decisum indeferiu o pedido de gratuidade de justiça sob a justificativa de que “a parte autora juntou aos autos os documentos de fls.12/14, dos quais se extrai que o requerente não declarou imposto de renda nos últimos três exercícios financeiros. Contudo, tais declarações, por si só, não comprovam a insuficiência de recursos do autor, tampouco que o requerente faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, ante a inexistência de informações acerca da renda mensal por ele auferida. Diante disso, por não vislumbrar qualquer elemento capaz de comprovar a alegada hipossuficiência econômica, tampouco de demonstrar que a parte autora faz jus ao mencionado benefício, INDEFIRO, o benefício da assistência judiciária gratuita”.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta que “não possui renda para arcar com as custas, pelo fato do mesmo ser lavrador, o que é devidamente provado pela cópia da CTPS em anexo, que não se encontra assinada, e também cópia do bloco de produtor rural”.

Aduz ainda que o Magistrado indeferiu a benesse de plano, sem sequer ter intimado o Recorrente para comprovação da hipossuficiência.

É o que importa relatar. DECIDO.

Inicialmente, cumpre mencionar que quando o objeto do Agravo de Instrumento for a assistência judiciária gratuita, caberá ao Relator apreciar, preliminarmente, como requisito de admissibilidade do Agravo, o pedido de concessão da justiça gratuita em sede recursal, oportunidade em que, caso confirmada a denegação ou revogação da benesse, determinará o recolhimento das custas, sob pena de não conhecimento do Recurso, nos expressos termos do artigo 101, § 2º, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.

§ 1º O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.

§ 2º Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Na espécie, observo que o Recorrente possui 64 (sessenta e quatro) anos, é lavrador e na Carteira de Trabalho juntada aos autos, não consta a anotação de qualquer vínculo empregatício, sendo possível observar ainda pelos documentos de fls.27/29, que o Agravante é isento da Declaração de Imposto de Renda.

Sob este prisma, inexistindo nos autos elementos capazes de infirmar a hipossuficiência do Agravante, DEFIRO a assistência judiciária gratuita, em sede recursal.

Por outro, quanto à discussão do cabimento da benesse no Processo originário, cabe pontuar prefacialmente que relativamente às pessoas naturais, o parágrafo 3º, do artigo 99, do Código de Processo Civil prescreve a regra de que a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita dar-se-á mediante a simples afirmação de insuficiência pela parte, in verbis:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Sucede, contudo, que a concessão da benesse não se reveste de caráter absoluto, tanto assim que a regra inserta no § 2º, do artigo 99, do Código de Processo Civil/2015, na esteira do que há muito professado pela jurisprudência, permite ao Magistrado indeferi-la nas hipóteses em que não lograr êxito em aferir a capacidade econômica da parte que a postula, in litteris:

Art. 99. (...)

(...)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Ocorre que, antes do indeferimento da benesse, o Magistrado deve intimar a Parte para comprovação da hipossuficiência, não podendo, portanto, indeferir a assistência judiciária gratuita de plano.

Na hipótese vertente, nota-se que o Magistrado, logo após o protocolo da Exordial, já indeferiu sumariamente a assistência judiciária gratuita, sem sequer oportunizar à parte a possibilidade de comprovação da hipossuficiência, violando a regra inserta no artigo 99, § 2o, do Código de Processo Civil.

Com efeito, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido que a ausência de intimação da Parte para comprovar a condição de hipossuficiente, antes do indeferimento da assistência judiciária gratuita, implica em nulidade da Decisão, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PLANO. ERROR IN PROCEDENDO. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA OPORTUNIZAR A COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO PRECÁRIA. ART. 99, §2º, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Por se tratar de pessoa jurídica, o entendimento é pacificado quanto a possibilidade da concessão do beneplácito, vide súmula 481 do STJ, desde que comprovada a alegada hipossuficiência para fazer jus ao benefício. É dizer, é amplamente aceita na jurisprudência pátria a possibilidade de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, desde que demonstrem a impossibilidade de arcar com os encargos processuais. 2) Todavia, o Código de Processo Civil estabelece, expressamente, em seu art. 99, §2º que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 3) Nesse sentido, é nula a decisão que, antes de indeferir a gratuidade da justiça, não determina a intimação da parte para comprovar o preenchimento dos pressupostos para a concessão da gratuidade da justiça, como ocorreu no caso em apreço. 4) Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189015290, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

Nesse viés, em sede de cognição sumária, defiro o pedido de efeito suspensivo, relativamente à Decisão recorrida de fls.31/32, determinando que o Juízo de origem conceda, com base no artigo 99, §2º, do Código de Processo Civil, oportunidade ao Recorrente de comprovação dos pressupostos legais para a concessão da assistência judiciária gratuita, no Processo originário.

Intime-se o Recorrente.

Despicienda a intimação da Recorrida, eis que sequer citada no Processo originário.

Notifique-se o douto Magistrado a quo.

Ultimada a diligência e transcorrido o prazo legal, os autos deverão retornar à conclusão desta Relatoria.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 13 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

36- Agravo de Instrumento Nº 0011304-61.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 13ª VARA CÍVEL

AGVTE MERCOCAMP COMERCIO INTERNACIONAL S/A

Advogado(a) FABIANO CARVALHO DE BRITO 105893 - RJ

AGVDO BANCO SAFRA S/A

Advogado(a) CELSO HENRIQUE DOS SANTOS 21219 - ES

Advogado(a) LUIS FELIPE PINTO VALFRE 13852 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 0011304-61.2019.8.08.0024

Recorrente: Mercocamp Comércio Internacional S/A

Recorrido: Banco Safra S/A

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

MERCOCAMP COMÉRCIO INTERNACIONAL S/A (Em Recuperação Judicial) interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da DECISÃO (fls. 1.536/1.537) proferida pelo JUÍZO DA 13ª VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EMPRESARIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA DE VITÓRIA – ES, nos autos do “PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL(Processo nº 0011917-52.2017.8.08.0024), no bojo da qual a Recorrente figura como Recuperanda, cujo decisum cancelou a Assembleia Geral de Credores designada para o dia 12/03/2019, a pedido do Recorrido BANCO SAFRA S/A.

O Recorrente pleiteia, preliminarmente, a concessão da Gratuidade de Justiça, mediante a afirmação de que não possui condição de arcar com o preparo alusivo ao presente Recurso, porquanto encontra-se em Recuperação Judicial.

No mérito, questiona o cancelamento da Assembleia Geral de Credores, notadamente a manifestação judicial acerca da modificação do plano de recuperação judicial, salientando que tal desiderato competiria à referida Assembleia, sobretudo que o decisum restaria desprovido de fundamentação, enfatizando que “A decisão tomada pelo magistrado de piso ao se deparar com uma simples modificação ao plano, realizada pela recuperanda com o único intuito de viabilizar sua aprovação e após meses de negociações com credores, pode inviabilizar TODO o processo de recuperação judicial, desvirtuando por completo até a existência do instituto em questão, que é a manutenção da atividade empresarial que se demonstra viável.” (fl. 13)

Por essa razão, pleiteia a suspensão do decisum recorrido e, a título de provimento final, requer a reforma do decisum objurgado.

Indeferido o pedido de Gratuidade da Justiça, sobreveio o pagamento do preparo, posteriormente, requerimento de desistência do pedido de efeito suspensivo.

Tendo em vista a desistência expressa do pedido para concessão de efeito suspensivo ao presente Recurso, e ausente qualquer situação apta a ensejar a suspensão ex officio da Decisão agravada - consoante permissivo legal do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015 - determino a intimação do Recorrido para, querendo, apresentar Contraminuta, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante disposto no artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil/2015.

Ultimadas as diligências de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito de julgamento do recurso interposto.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 15 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

37- Agravo de Instrumento Nº 0001517-74.2019.8.08.0002

ALEGRE - 1ª VARA

AGVTE J.G.S.

Advogado(a) BRUNO RIBEIRO GASPAR 009524 - ES

AGVDO W.D.O.R.

Advogado(a) ANDRE LUIZ CASSA MAGELA LIBARDI 29536 - ES

Advogado(a) MATEUS MASSINI SANCHES MATOS 30563 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

38- Agravo de Instrumento Nº 0002453-30.2018.8.08.0004

ANCHIETA - 1ª VARA

AGVTE LUIZ CARLOS DE MATTOS SOUZA

Advogado(a) TALLES DE SOUZA PORTO 15996 - ES

AGVDO MUNICIPIO DE ANCHIETA

Advogado(a) MUNIR ABUD DE OLIVEIRA 16634 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0002453-30.2018.8.08.0004

Recorrente: Luís Carlos de Mattos Souza

Recorrido: Município de Anchieta

Parte Interessada: Federação Capixaba de Motociclismo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

LUIS CARLOS DE MATTOS SOUZA interpôs Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO em razão da “DECISÃO” de fls. 101/102, proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ANCHIETA - ES, nos autos da “AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO CUMULADO COM PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO COMPETIMENTO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA”, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ANCHIETA em desfavor de LUIS CARLOS DE MATTOS SOUZA e EDIVAL JOSÉ PETRI (falecido no curso do processo e extinto o processo em relação aos seus sucessores herdeiros) e FEDERAÇÃO CAPIXABA DE MOTOCICLISMO, cujo decisum, em sua parte dispositiva, ostenta o seguinte teor: “Por todo o exposto, rejeito as manifestações prévias ofertadas pelos requeridos (Lei nº 8.429/92, art. 17, § 9º) e determino a citação de todos para, querendo, apresentarem contestação, no prazo de 15 (quinze) dias.” (fl. 348-verso).

Em suas razões, aduz o Recorrente, em síntese, que a demanda em epígrafe estaria fundamentada nos apontamentos feitos pela Instrução Técnica Inicial nº 577/2013, oriundo do Processo n TC-6811/2012, cujo documento, segundo alegado, tratar-se-ia de mero relatório preliminar, emitido em fase inicial de Auditoria realizada pelo Egrégio Tribunal de Contas Estadual, não autorizando, portanto, o recebimento da Inicial, sobretudo porque a Instrução Técnica Inicial sequer fora julgada pelo Órgão Plenário da mencionada Corte de Contas.

Sustenta, ademais, que restou emitida a Instrução Técnica Conclusiva nº 993/2018-5, através da qual o Colendo Tribunal de Contas Estadual externou manifestação no sentido de que “foram comprovados, ainda que a destempo, gastos compatíveis com o montante repassado pelo Município de Anchieta a título de patrocínio, razão pela qual opinamos pelo AFASTAMENTO DA PROPOSIÇAO DE RESSARCIMENTO.”, com o que afirma haver concordado o MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS, razão pela qual não mais subsistiriam justificativas comprobatórias da materialidade do suposto ato de improbidade administrativa, pelo que sustenta dever ser rejeitada a Denúncia.

Em razão das peculiaridades do caso, entendeu-se, por cautela, excepcionalmente, antes de analisar o pedido de concessão da tutela de urgência recursal, que deveria ser intimado o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta recursal, bem como aguardar Informações do Magistrado de Primeiro Grau, ao qual restou submetido pedido de Reconsideração, notadamente em razão do fato novo concernente ao posicionamento do Egrégio Tribunal de Contas Estadual, no sentido de não constatar dano ao erário, no tocante ao evento que envolve o Recorrente, levada a efeito nos autos da Instrução Técnica Conclusiva nº 993/2018-5.

Sequencialmente, retornaram os autos conclusos após apresentação de Contraminuta às fls. 416/418, sem, contudo, haverem sido prestadas Informações, eis que o Magistrado determinou a intimação do Ministério Público para manifestar-se nos autos.

Isto posto, notifique-se o Magistrado a quo, a fim de prestar Informações, mormente acerca de eventual acolhimento do Pedido de Reconsideração deduzido pelo Recorrente nos autos de origem.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Em seguida, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 23 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

39- Agravo de Instrumento Nº 0009050-57.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE AUGUSTO MATTOS ROBLES

Advogado(a) ELIMARIO POSSAMAI 002500 - ES

AGVDO MOHAMAD SALIM SLAIBI

Advogado(a) TAREK MOYSES MOUSSALLEM 8132 - ES

AGVDO ABDULSALEM JOUSSEF TARRAF

AGVDO MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

Advogado(a) DEBORA COSTA SANTUCHI 13818 - ES

AGVDO CERAMICA SAO BRAZ LTDA

Advogado(a) JOAO CARLOS ASSAD 1035 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n.º 0009050-57.2019.8.08.0011

Recorrente: Augusto Mattos Robles

Recorrido: Mohamad Salim Slaibi

Abdulsalem Joussef Tarraf

Município de Cachoeiro de Itapemirim

Ceramica São Braz Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

AUGUSTO MATTOS ROBLES formalizou a interposição de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, em face da DECISÃO reproduzida à fl. 63, exarada pelo JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE nos autos da AÇÃO DA AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada pela Recorrente, em face de MOHAMAD SALIM SLAIBI, ABDULSALEM JOUSSEF TARRAF, MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E CERAMICA SÃO BRAZ LTDA, cujo decisum, indeferiu a gratuidade de justiça ao Recorrente, determinando o recolhimento das despesas de ingresso, por considerar que “o pleito de gratuidade da justiça já foi apreciado pelo Egrégio TJES, com solução desfavorável ao autor. Não cabe a este juízo infringir o julgado”.

Ab initio, compulsando os autos, verifica-se que a Decisão hostilizada foi considerada publicada em 10.07.2019conforme Certidão de fl. 64. Contudo, o presente Recurso de Agravo de Instrumento somente foi protocolizado em 02.08.2019(fl. 02), o que demonstra possível intempestividade, tendo em vista que o prazo para interposição do Recurso findou-se em 31.07.2019.

Feito este breve relato, impõe-se consignar que o Princípio do Contraditório, que se traduz em um dos pilares do Direito Processual Civil, restou positivado no atual Código de Processo Civil na sua mais ampla dimensão, modernamente compreendida na necessidade de que seja assegurado às partes poder influir, de forma efetiva e decisiva, no convencimento do julgador e, por conseguinte, no resultado da causa, daí se inferir que a prévia manifestação dos partícipes do processo deve ser garantida quanto a toda e qualquer matéria passível de exame na demanda, inclusive no que concerne às questões cognoscíveis de ofício, tanto assim que desta forma prevê o artigo 10, do Diploma Processual vigente, in litteris:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

A propósito dessa inovação, tem-se por pertinente o preciso magistério de DANIEL AMORIN ASSUMPÇÃO NEVES, in verbis:

“Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princípio de contraditório, parece que mesmo nas matérias e questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão, conforme inclusive consagrado na legislação francesa e portuguesa.

O entendimento resta consagrado no art. 10 do Novo CPC, e em outros dispositivos legais. Segundo o dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão jurisdicional, poderá julgar com base em fundamento que não tenha sido objeto de discussão prévia entre as partes, ainda que as matérias devam ser conhecidas de ofício pelo juiz.¿

À margem, portanto, de qualquer juízo de valor a propósito das alegações sobre as quais gravita a pretensão recursal, certo é que a análise dos autos conduziu esta Relatoria a possibilidade de examinar, em tese, oportunamente, a seguinte questão ainda não debatida neste caso: intempestividade da protocolização da minuta recursal.

Longe de constituir eventual antecipação de julgamento, até porque, repise-se, a análise da matéria será adequada e oportunamente empreendida, não se pode olvidar que a explicitação do tema em destaque tem por escopo, na linha do mandamento que ressai das normas procedimentais acima transcritas, apenas permitir às partes a contraditá-lo, máxime porque em momento algum se tratou do assunto nestes autos nos referidos moldes.

Isto posto, no exclusivo propósito de tornar possível o efetivo exercício do contraditório na espécie, determino a intimação das partes para que se manifestem, caso desejem, no prazo de 05 (cinco) dias, acerca do explicitado neste Despacho.

Intime-se. Diligencie-se. Após, retornem os autos a esta Relatoria.

Vitória - ES, 13 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

40- Agravo de Instrumento Nº 0002084-02.2019.8.08.0004

ANCHIETA - 1ª VARA

AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JUNIOR 20688 - ES

Advogado(a) CAROLINA BONADIMAN ESTEVES 008876 - ES

AGVDO GINA RAMOS JOSE

Advogado(a) MONIKA LEAL LORENCETTI 17187 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº 0002084-02.2019.8.08.0004

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrida: Gina Ramos José

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO formalizou a interposição de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, em razão da DECISÃO (fls. 19-verso/20) proferida pelo Juízo da 1ª (Primeira) Vara de Anchieta, no bojo da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, ajuizada por GINA RAMOS JOSÉ em face do Recorrente, cujo decisum houve por bem deferir o pedido liminar, “determinando que o Estado do Espírito Santo reintegre, no prazo de 05 (cinco) dias, a demandante ao cargo de Professor MAPB 1 – DT, para exercer as suas funções, conforme fora classificada, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem dispensar eventual responsabilização administrativa e criminal pelo descumprimento, bem como majoração das astreintes”.

Em suas razões recursais, o Recorrentealegou que a Recorrida não comprovou eventual arbitrariedade do Estado na cessação antecipada do Contrato de Designação Temporária firmado com a Autora, bem como, que haveria contradição na postulação inicial deduzida pela Recorrida, uma vez que requereu sua reintegração ao cargo de Professor, em regime precário de designação, a despeito de postular, em outra demanda judicial, justamente, a declaração de nulidade dos Contratos Temporários firmados com a Administração Pública Estadual, por sucessivas prorrogações que evidenciaria a necessidade de suprimento das atividades de caráter permanente, com o consequente pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Ademais, sustentou o Agravante que o imediato desfazimento do recente vínculo mantido com a Recorrida, por meio de Contrato Temporário, decorreria do atendimento à Sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Nulidade c/c Indenizatória (Processo nº 0001434-57.2016.8.08.0004), ajuizada pela ora Agravada, cujo decisum, naqueles autos, considerando a nulidade dos Contratos precários firmados com a Autora entre os anos de 2011 e 2015, determinou o pagamento do respectivo FGTS à Recorrida.

Ademais, sustentou a possibilidade de rescisão de Contratos Temporários em virtude do poder de autotutela atribuído à Administração Pública, quando diante da existência de ato ilegal, ou mesmo por força do respectivo Instrumento Contratual que admitiria a rescisão do Contrato Temporário por conveniência da Administração Pública, não sendo exigível, para tanto, a eventual abertura de Processo Administrativo com a oferta de contraditório e ampla defesa.

Assim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, sobrestando os efeitos da Decisão agravada.

Instruem o presente Recurso os documentos de fls. 09/48.

É o Relatório, no essencial.

DECIDO.

A rigor, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso.

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, verbis:

Artigo 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: (...)

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...)”.

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (fumus boni iuris) e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (periculum in mora).

In casu, a Recorrida postulou, por ocasião da Ação originária, a sua reintegração ao cargo de “Professor MAPB I – DT”, com exercício junto à Escola Coronel Gomes de Oliveira, em razão da alegada cessação indevida do Contrato de Designação Temporária formalizado, entre as partes, na data de 22.02.2018. De acordo com a Autora, o Estado Agravante teria procedido à rescisão antecipada do respectivo Contrato Temporário, em 05.06.2019, com base na Sentença proferida no bojo da Ação Declaratória de Nulidade c/c Indenizatória (Processo nº 0001434-57.2016.8.08.0004) ajuizada pela Autora/Recorrida, que objetivou o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS em razão da nulidade dos Contratos Temporários firmado entre os anos de 2011 e 2015.

Sobre essa questão específica, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, mesmo formalizada a Contratação Temporária, a “rescisão unilateral e prematura do contrato de trabalho temporário, firmado com o Poder Público, longe de configurar ato arbitrário, caracteriza ato discricionário, podendo ser rescindido sempre que perecer o interesse público na contratação, estrito à conveniência e à oportunidade na sua permanência.” (STJ-AgRg no RMS 33.227/PA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011).

Na hipótese dos autos, repisa-se, a justificativa da Administração Pública se mostrou, em princípio, lídima, mormente porquanto a recusa da contratação da Autora se fundamentou em Sentença proferida no Processo nº 0001434-57.2016.8.08.0004que, após reconhecer a existência sucessiva de Contratos Temporários firmados entre a Agravada e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cuja nulidade fora, inclusive, alegada pela própria Administração Pública, naqueles autos, determinou o pagamento do FGTS relativamente ao período das respectivas contratações, não fazendo sentido, ao menos em tese, a celebração de nova contratação com a Autora para o exercício das mesmas funções de Professor no âmbito do Poder Público Estadual.

Nesse sentido, convém transcrever a seguinte Emente de julgamento proferido no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatium:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. FGTS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 100/2007. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO FGTS.

1. Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada em desfavor do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de obter a condenação do réu ao pagamento de FGTS, relativo aos períodos em que a parte autora laborou nos quadros da Administração Pública estadual, na condição de servidora pública, efetivada pela Lei Complementar estadual 100/2007.

2. Nos termos da Jurisprudência do STJ, "ao julgar o Tema 191, a Suprema Corte consignou que a contratação sem observância de concurso público geraria o direito de percepção do FGTS. Nesse sentido: RE 596.478, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/6/2012, repercussão geral - mérito DJe-040, divulgado em 28/2/2013, publicado em 1º/3/2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). Ao julgar o Tema 308, a conclusão foi a mesma: contratação sem observância da regra de concurso público gera direito à percepção de FGTS (RE 705.140, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/8/2014, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito DJe-217, divulgado em 4/11/2014, publicado em 5/11/2014.). O julgado no Tema 916 ampliou a situação jurídica que legitima a percepção de FGTS, deixando claro que a contratação temporária, quando deixa de observar os preceitos constitucionais de regência (art. 37, IX, da CF), torna a contratação nula e autoriza o levantamento da citada rubrica (RE 765.320 RG, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/9/2016, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-203, divulgado em 22/9/2016, publicado em 23/9/2016.) Ou seja, em qualquer das situações jurídicas descritas, é a nulidade da contração que faz nascer o direito ao FGTS. E, na espécie, a nulidade da contratação foi reconhecida pelo TJMG, visto que o ente estadual promulgou lei com o intuito de burlar o requisito da prévia aprovação em concurso público, conforme se infere do acórdão. Consoante se observa dos autos (fls. 138-139), a autora foi designada para exercer a função de professora, sendo efetivada nos termos do art. 7º da Lei Complementar Estadual n° 100. (...)”

“(...) A relação objeto da presente demanda é, por conseguinte, tipicamente jurídico-administrativa, decorrente de lei, que foi reconhecida inconstitucional". (AgInt no REsp 1682643/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/4/2018). 3. No mesmo sentido: REsp 1.734.891/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 25/4/2018; REsp 1.734.228/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe de 23/4/2018; REsp 1.732.964/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12/4/2018; REsp 1.726.518/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 8/3/2018;REsp 1.670.624/MG, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 2/3/2018; REsp 1.712.639/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 26/2/2018; REsp 1.633.281/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 4/4/2017.

4. Agravo Interno não provido”.

(STJ. AgInt no REsp 1771077/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)

Nesse passo, não verifico, em princípio, razões para sustentar a ordem determinada pelo Juízo a quo, por ocasião da Decisão agravada, eis que a contratação da Autora encontra-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Em sendo assim, vislumbro presentes os requisitos autorizadores - in mora e fumus boni iuris - à concessão do efeito suspensivo ao Recurso.

Isto posto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao Recurso, suscitado pelo Estado Recorrente, determinando o sobrestamento dos efeitos da Decisão agravada até ulterior deliberação do juízo, conforme fundamentação retroaduzida.

Intimem-se o Estado Recorrente para ciência desta Decisão.

Intimem-se a Recorrida para formalizar a pertinente Contraminuta ao Recurso de Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 19 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

41- Agravo de Instrumento Nº 0018154-34.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL

AGVTE KEVIN JOHN FOLKERTS

Advogado(a) BIANCA BONADIMAN ABRAO 13146 - ES

AGVDO BRUNO ROVER RUFINO

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n.º 0018154-34.2019.8.08.0024

Recorrente: Kevin John Folkerts

Recorrido: Bruno Rover Rufino

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

KEVIN JOHN FOLKERTS interpôs RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da DECISÃO de fl. 105, proferida pelo JUÍZO DA 6ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA/ES, nos autos da AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE ajuizada pelo Recorrente em desfavor de BRUNO ROVER RUFINO, cujo decisum suspendeu os efeitos da Decisão e Mandado de Reintegração de Posse de fls. 72/73, até ulterior deliberação do Juízo a quo, em razão do petitório de fls. 75/78, pelo qual HOSTEL VITÓRIA LTDA ME, suposto terceiro interessado, aduz que o imóvel não se encontraria na posse do Recorrente.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta que “o Hostel Vitória NÃO É PARTE NA AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE, e esta pleiteando direito alheio”, bem como que “a mesma ocupa apenas PARCIALMENTE o imóvel de propriedade do Autor, sendo que a parte que está sendo ocupada pelo Agravante e pelo Agravado NÃO está locada para a sociedade empresária Hostel Vitória Ltda.”, enfatizando que também integra o quadro societário da pessoa jurídica peticionante, juntamente com a Genitora do Recorrido.

Requer, desta forma, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento da pretensão recursal.

Instruem o Agravo de Instrumento os documentos acostados às fls. 23/126.

É o relatório, no essencial.

DECIDO.

Conheço do recurso interposto, porquanto satisfeitos, na espécie, os requisitos de admissibilidade necessários ao processamento do feito.

Com efeito, em sede de ação possessória, não se discute o domínio do imóvel, estabelecendo o artigo 1.196, do Código Civil que será considerado possuidor todo aquele que, de fato, detenha o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Ademais, eventual alegação de domínio não obstará à manutenção ou reintegração na posse, quando da existência de turbação ou esbulho, respectivamente. Nesses termos, caberá examinar apenas o ius possessionis, não perquirindo, desta forma, sobre a natureza de seu título jurídico, traduzido no ius possidendi.

É o que, a propósito, dispõe o artigo 1.210, do Código Civil, in verbis:

Artigo 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. (...)

§ 2º.Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”

Em sendo assim,o exame de conformação normativa exige a comprovação do exercício da posse pelo Recorrente, de forma mansa e pacífica, bem como a ocorrência de eventual ofensa ao seu direito, por meio do esbulho ou turbação praticado pelo Recorrido, ao menos em um juízo sumário de cognição para fins do deferimento de Medida Liminar.

No intuito de comprovar os requisitos necessários à obtenção da liminar possessória, o Recorrente sustentou na inicial da AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE em epígrafe ajuizada em 05/06/2019 (fl. 25), que adquiriu a posse do imóvel litigioso em 15/04/2016, situado na Rua Alberto Bella Rosa, nº 95, Pontal de Camburi, Vitória – ES, comprovadamente através do Contrato Particular de Cessão de Direitos de fls. 45/49, tendo autorizado, em outubro de 2016, a ocupação de um dos quartos pelo Recorrido.

Segue afirmando que em razão de alguns desentendimentos, postulou, em 21/05/2019, que o Recorrido deixasse o imóvel - enfatizando sentir-se intimidado e amedrontado com a presença do mesmo no local, pois teria sido Réu em 04 (quatro) Ações Penais -, contudo, não obteve êxito em tal desiderato, vindo a procurar ajuda profissional em 29/05/2019, ex vi da Procuração de fl. 43, sobrevindo o ajuizamento do feito em comento, ressalta-se, alicerçado apenas e tão somente no referido escorço fático.

Em consequência, restou proferida Decisão pelo Juízo a quo concedendo a objetivada Liminar de Reintegração de Posse ao Recorrente.

Sobreveio a interposição do petitório de fls. 75/78, pelo qual a sociedade empresária HOSTEL VITÓRIA LTDA ME, noticia ao Juízo de 1º Grau ser a possuidora do imóvel, alegando que o pagamento do bem imóvel fora custeado a partir de valores existentes em sua conta bancária, funcionando no local do imóvel em litígio o aludido empreendimento de hospedagem, salientando, ainda, que embora o Autor reúna a qualidade de sócio do negócio jurídico, a administração da empresa é exercida pela sócia MARIA TEREZA ROVER, a qual, inclusive, conferiu Procuração ao Recorrido para também administrar a citada sociedade empresária, buscando comprovar suas alegações com a documentação de fls. 79/126.

Diante das informações e documentação apresentada, o Magistrado de Primeiro Grau determinou a suspensão dos efeitos da Medida Liminar de Reintegração de Posse, culminando no presente Recurso, através do qual o Recorrente admite que a empresa encontra-se utilizando parte de seu imóvel, entretanto, distinta ao objeto da demanda, logo, entende não haver qualquer impedimento ao cumprimento da tutela de urgência.

Feitos os devidos esclarecimentos, passo à efetiva análise da situação apresentada.

Com efeito, segundo o Recorrente, as partes litigantes (Recorrente e Recorrido) teriam constituído uma espécie de comodato verbal, no tocante à ocupação de parte do imóvel litigioso (quarto), porquanto nele residiria o Recorrido, com permissão do Recorrente, sem contraprestação, desde o ano de 2016, a priori, atraindo o disposto no artigo 579 e seguintes do Código Civil, in verbis:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”

Nesse passo, acaso efetivamente demonstrado, indene de dúvidas, o comodato, resultaria induvidoso que o Recorrente poderia exercer o direito de reaver o imóvel, mormente através de Medida Liminar em Ação de Reintegração e Posse, impunha-se formalizar prévia e regular Notificação, ao Recorrido, extinguindo o comodato, bem como, oportunizando-se-lhe prazo razoável não inferior a 30 (trinta) dias para desocupação do imóvel, após o que mesmo seria considerado possuidor injusto, caracterizando o esbulho, ex vi da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, verbatim:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO POSSESSÓRIA COMODATO VERBAL NOTIFICAÇÃO EXTINÇÃO POSSE INJUSTA CONFIGURADA DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA - RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Incumbe ao autor que pretende a proteção possessória fazer prova: da sua posse; a turbação ou esbulho praticado pelo réu; a data da turbação ou esbulho; a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse na ação de reintegração.

2. É possível verificar que havia um comodato verbal em favor do agravante, o que restou demonstrado pela prova oral colhida. Contudo, embora devidamente notificado para desocupação do imóvel (após o término do relacionamento com a filha da agravada), a providência não foi atendida, transformando-se em injusta a posse exercida, com a devida caracterização do esbulho, mostrando-se correta a decisão combatida.

3. A via do agravo de instrumento não foi capaz de demonstrar as alegadas inconsistências dos depoimentos, sendo que a questão deverá ser oportuna e exaustivamente analisada na origem, após a regular instrução processual sob o crivo do contraditório e ampla defesa. No mesmo sentido, eventual direito de indenização em decorrência das benfeitorias realizadas no imóvel, ou mesmo o direito de retenção, cuja análise neste momento poderia caracterizar a indesejável supressão de instância.

4. Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012199000436, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)

Na hipótese dos autos, entretanto, a despeito de não haver identificado a Notificação, no contexto das peças que integram o traslado recursal, o que, por si só, impediria a concessão da medida liminar, existem, ainda, diversos outros fatores pendentes de melhor esclarecimento, no que pertine à relação jurídica existente entre as partes, sobretudo no tocante ao teor da petição protocolizada nos autos de origem pelo HOSTEL VITÓRIA LTDA ME, para efeito de vir a ser dirimida a matéria sub examen.

Isto porque, malgrado a citada sociedade empresária HOSTEL VITÓRIA LTDA MEnão tenha sido indicada para compor o polo passivo da presente relação processual e, ainda, o imóvel litigioso pertencer ao Recorrente, segundo assertiva posta na exordial, inclusive, a teor do “Instrumento Particular de Cessão de Direitos Sobre Bem Imóvel” de fls. 45/49, por outro lado, revela-se incontroverso que a referida empresa funciona no endereço do imóvel litigioso, a teor da Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, acostada à fl. 90 e do Comprovante de Inscrição, além da Situação Cadastral fornecida pelo Sítio Eletrônico da Receita Federal do Brasil (fl. 91).

Por sua vez, em relação ao alegado comodato verbal, inexiste no bojo dos presentes autos efetiva comprovação documental acerca da relação jurídica, concorrendo o fato para, ao menos, ensejar ao Recorrido o necessário contraditório.

Sobreleva acentuar, outrossim, acerca da existência de documentos nos autos indicativos de que a pessoa jurídica HOSTEL VITÓRIA LTDA ME seria administrada, apenas e tão somente, por MARIA TEREZA ROVER, a qual, no exercício desta responsabilidade, conferiu Procuração ao Recorrido para que, doravante, viesse a administrar a empresa, consoante se infere da Procuração de fl. 97, de sorte que a eventual concessão da Medida Liminar de Reintegração de Posse, a rigor, revelar-se-ia sob essa ótica, inócua, porquanto de qualquer sorte não impediria o Recorrido permanecer nas dependências da residência, na condição de administrador da pessoa jurídica.

Ressalta-se não haver passado despercebido que o Recorrente tentou substituir a sócia MARIA TEREZA ROVER, mediante a celebração da Alteração Contratual de fls. 92/96. Contudo, tal desiderato não se aperfeiçoou, eis não subscrita pela referida parte, mesmo vislumbrando a ausência de affectio societatis manifestada pelos sócios integrantes do HOSTEL VITÓRIA LTDA ME, o certo é que até então inocorreu a dissolução da empresa ou a apuração dos haveres, permanecendo a empresa, concomitantemente, exercendo atividades no imóvel objeto do litígio possessório.

Diante de tais fatos, bem é de ver, reveladores de relações jurídicas até então manifestadamente nebulosas existentes entre as partes, notadamente a omissão do Recorrente, no contexto da exordial, sobre a demonstração do exercício de posse, senão de todo, ao menos de parte do imóvel, pela pessoa jurídica supracitada, atualmente, administrada pelo Recorrido, tenho por escorreita a Decisão objurgada, sobretudo diante da necessidade de vir a ter dirimida relação jurídica em comento no transcorrer da instrução processual.

No tocante à alegação de que o Recorrido seria Réu em 04 (quatro) ações penais, o que se identifica nos autos é que tais demandas foram arquivadas, não havendo condenação, sendo certo que além de não haver evidências concretas de ataque à incolumidade física do Recorrente, o certo é que, desse já fica alertado que eventual atitude nesse sentido, por certo, haverá de ensejar rigorosa apuração e consequente e aplicação de ulterior sanção, na forma e nos termos da Lei, na esfera cível e criminal, não se revelando, a princípio, essa temerosa alegada agressividade como motivo para impedir, momentaneamente, o exercício pelo Recorrido da administração da pessoa jurídica que funciona no mesmo endereço do bem litigioso, impondo-se ao Juízo a quo dirimir tais questões nebulosas.

Isto posto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado.

Intime-se o Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória - ES, 19 de julho de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

42- Agravo de Instrumento Nº 0006533-79.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 5ª VARA CÍVEL

AGVTE LUCIANA VALVERDE MORETE

Advogado(a) LUCIANA VALVERDE MORETE 8628 - ES

Advogado(a) THIAGO STANZANI FONSECA 19940 - ES

AGVTE THIAGO STANZANI FONSECA

Advogado(a) LUCIANA VALVERDE MORETE 8628 - ES

Advogado(a) THIAGO STANZANI FONSECA 19940 - ES

AGVDO ITAVEL INDUSTRIA E COMERCIO DE MARMORE E GRANITOS LTDA

Advogado(a) ZIRALDO TATAGIBA RODRIGUES 13954 - ES

AGVDO JOCIMAR VALENTIM MARCHIORIO

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0001017-72.2019.8.08.0013

Recorrentes: Alessandra Araújo Sperandio e Laura Araújo Sperandio

Recorridos: Rafael Gequino Machado, Lia Geaquinto Machado e Luiza Geaquino Machado

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

À míngua de pedido de efeito suspensivo, ao passo que se pretende, quanto ao mérito recursal, a reforma da Decisão recorrida para que se reconheça, nos autos da AÇÃO DE INVENTÁRIO de origem, que a União Estável entre a Recorrente ALESSANDRA ARAÚJO SPERANDIO e o de cujus iniciou-se em momento anterior à aquisição dos bens inventariados, em relação aos quais deve ser reconhecida a sua condição de Meeira, inclusive quanto àqueles alusivos ao Sítio Payssandu, intimem-se os Recorridos para, querendo, apresentarem Contraminuta, no prazo legal, consoante o artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

Após, ouça-se a douta Procuradoria de Justiça.

Diligencie-se.

Por fim, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito de julgamento do mérito da irresignação recursal.

Vitória/ES, 24 de junho de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

43- Agravo de Instrumento Nº 0011901-55.2019.8.08.0048

SERRA - 4ª VARA CÍVEL

AGVTE JACUHY - EMPREENDIMENTOS E LAZER LTDA

Advogado(a) LORENZO RODRIGUES MENDEZ 22943 - ES

Advogado(a) RICARDO BERMUDES MEDINA GUIMARÃES 8544 - ES

Advogado(a) RODRIGO DE ALBUQUERQUE BENEVIDES MENDONCA 8545 - ES

AGVDO JOAO MIGUEL DE MORAES JUNIOR

Advogado(a) CAROLINE BENTO PEREIRA 24068 - ES

Advogado(a) LEONARDO MARTINS GABRIELI 10838 - ES

Advogado(a) RAFAEL DE ANCHIETA PIZA PIMENTEL 8890 - ES

AGVDO ALPHAVILLE VITORIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n.º: 0011901-55.2019.8.08.0048

Recorrente: Jacuhy – Empreendimentos e Lazer LTDA

Recorrido: João Miguel de Moraes Junior

Parte Interessada: Alphaville Vitória Empreendimentos Imobiliários LTDA

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

JACUHY - EMPREENDIMENTOS E LAZER LTDA formalizou a interposição AGRAVO DE INSTRUMENTO em razão da DECISÃO reproduzida às fls. 92/93-verso, proferida pelo JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE SERRA – COMARCA DA CAPITAL, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS ajuizada por JOÃO MIGUEL DE MORAES JUNIOR, cujo decisum deferiu em parte o pedido de concessão da tutela provisória de urgência, a fim de que a Recorrente se abstenha de cobrar valores referentes ao Contrato em questão, inclusive, as taxas condominiais, bem como de negativar o nome do requerente, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais), podendo chegar até o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Irresignada, a Recorrente pugna pela reforma da Decisão, sustentando, no mérito, em apertada síntese: (I) afigurar-se parte ilegítima com relação ao pedido voltado à abstenção de cobrança de valores referentes às taxas condominiais, haja vista que tais valores são cobrados pela Associação Alphaville Jacuhy, aduzindo ser esta Associação de Moradores que gere as questões condominiais do Loteamento; (II) a ausência de responsabilidade pelo Contrato de Compra e Venda, ao argumento de que somente cedeu o Imóvel para os fins de implantação do Loteamento e respectivas vendas pela Pessoa Jurídica denominada ALPHAVILLE VITÓRIA LTDA.

Requer, nesta linha, a concessão de efeito suspensivo, com intuito de sobrestar o cumprimento da Decisão combatida, por não se afigurar legitima para a adoção das medidas e, ao final, pelo provimento integral do Recurso.

A documentação de fls. 18/133-verso.

É o relatório, no essencial. DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (ex vi artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Na hipótese, com relação à alegação de ilegitimidade passiva ad causam no que pertine ao pedido exordial de abstenção de cobrança de cotas de condomínio, verifico que o Negócio Jurídico entabulado entre as partes prevê de forma expressa que “Aos adquirentes que se associarem à ASSOCIAÇÃO ALPHAVILLE JACUHY, definida do item “E” acima, esta entidade efetuará mensalmente a cobrança de taxa, necessária para custear as despesas de manutenção e vigilância e demais atividades necessárias ao bom funcionamento do Loteamento, cujos valores constaram do Estatuto Social e serão compostos da seguinte forma...” (fl. 41-verso)

Em sendo assim, evidentemente, ainda que o pedido originário tenha por base a rescisão do Contrato de Compra e Venda o que, invariavelmente, correlaciona-se à responsabilidade das partes para com os encargos/taxas alusivos ao imóvel durante o período de tramitação da Ação originária, e que deverá ser objeto de apreciação por ocasião da fixação das condições de rescisão do Contrato, mostra-se necessário que o pedido de abstenção da cobrança das taxas condominiais seja direcionado à Pessoa Jurídica responsável pela efetiva cobrança/administração do Loteamento, o que não se visualizou da Petição Inicial, mormente porquanto, ao menos nesse grau sumário de cognição não se vislumbra que a Recorrente possa ter os instrumentos passíveis para adotar as medidas de abstenção dessa cobrança específica, o que poderia gerar à mesma a cominação de astreintes indevidamente.

Por outro lado, em relação à alegação de ilegitimidade passiva ad causam referente ao Pedido Exordial alusivo à rescisão do Contrato de Compra e Venda, a documentação acostada à fl. 39-verso/49-verso revela a condição de vendedora da Recorrente, demonstrando, nesse sentido, a pertinência subjetiva do pedido voltado à rescisão do Negócio Jurídico firmado com a mesma.

Em sendo assim, defiro parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar, em relação à Recorrente, os efeitos da Decisão de Primeiro Grau, exclusivamente no tocante à determinação de abstenção de inscrição do nome do Recorrido nos Órgãos de Proteção ao Crédito em razão do inadimplemento de taxas de condomínio alusivas ao Imóvel objeto da demanda.

Intime-se o Recorrente para ciência do presente decisum.

Intime-se o Recorrido e a parte interessada para fins de se manifestar em Contraminuta no prazo de Lei.

Oficie-se ao Magistrado, na origem, para ciência e cumprimento da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória - ES, 18 de junho de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

44- Agravo de Instrumento Nº 0004308-86.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 2ª VARA DE FAMÍLIA E ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE L.D.S.

Advogado(a) RICARDO PASSABON ZIPPINOTTI 19175 - ES

AGVDO G.M.A.S.

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

45- Agravo de Instrumento Nº 0011000-87.2019.8.08.0048

SERRA - 2ª VARA DE FAMÍLIA

AGVTE C.H.P.F.

Advogado(a) BRUNA LYRA DUQUE 9543 - ES

Advogado(a) DANILO RIBEIRO SILVA DOS SANTOS 19905 - ES

AGVDO J.P.M.F.

AGVDO L.M.F.

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

SEGREDO DE JUSTIÇA

46- Agravo de Instrumento Nº 0006717-32.2019.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

AGVTE BANCO ITAU UNIBANCO S/A

Advogado(a) CARLA CRISTINA LOPES SCORTECCI 24431 - ES

Advogado(a) EGBERTO HERNANDES BLANCO 89457 - SP

AGVDO MARCOS JOSE DOS SANTOS

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0006717-32.2018.8.08.0012

Recorrente: Banco Itaú Unibanco S/A

Recorrido: Marcos José dos Santos

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A formalizou a interposição do presente RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em virtude da DECISÃO (fls. 65/66) proferida nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, ajuizada pelo Recorrente em face de MARCOS JOSÉ DOS SANTOS, cujo decisum indeferiu o pedido liminar, por considerar que o Decreto-Lei nº 911/69 “criado no auge da ditadura, tem sido duramente criticado pelos benefícios que coleta em favor exclusivo das instituições de crédito”, de modo que “compete ao magistrado, no entendimento deste julgador, adequar a norma à realidade fática, com o fim de fazer justa a aplicação da lei”.

Em suas razões, o Recorrente sustentou que “o Decreto Lei 911/69 não viola a Constituição Federal vigente, tampouco as garantias processuais nela presentes, vez que o devedor, após a apreensão do bem, dentro do prazo legal de 05 (cinco) dias, poderá pagar a integralidade da dívida, reavendo o bem apreendido e, sem prejuízo, apresentar defesa sem qualquer limitação de matéria, não havendo que se falar em inviabilidade do direito de defesa e violação a garantias constitucionais básicas”.

Diante de tais alegações, a Recorrente requer que seja recebido o presente recurso no efeito suspensivo ativo, e, ao final, restar integralmente provido, concedendo a liminar pleiteada.

A documentação de fls. 14/27 e fls. 35/69 instruem o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

É o Relatório, no essencial.

DECIDO.

A rigor, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de concessão de efeito suspensivo.

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou concessão de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, in verbis:

Artigo 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (fumus boni iuris) e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (periculum in mora).

Por ocasião da Decisão agravada, o Juízo singular consignou o seguinte, em suas razões de decidir, verbis:

“A instituição financeira Autora, ingressou com Ação de Busca e Apreensão, com pedido liminar, baseada no Decreto-Lei 911/69. Informa em sua inicial, que através de contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária, entregou a parte Ré, o veículo descrito na inicial, objeto este da própria garantia, como é característica dos contratos firmados com fulcro no Diploma Legal acima mencionado.

Segundo informa ainda a parte Autora, o Réu tornou-se "inadimplente", haja vista o fato de ter deixado de efetuar o pagamento das parcelas desde 25/11/2018, incorrendo em mora. Pugna assim, por concessão de medida liminar de busca e apreensão do veículo, nos exatos termos do que prevê a norma legal suscitada.

Ainda que esteja conforme o que exige a o Decreto Lei 911/69, modificado recentemente pela Lei 13.043/14, a notificação extrajudicial apresentada não atinge seu objetivo. Em verdade, vê-se de forma clara que não foi o próprio notificando, que recebeu e recibou a notificação.
Ocorre que a comprovação da mora no presente feito, juntada à fl. 35, não logrou êxito, tendo em vista que a carta registrada não foi efetivamente recebida no endereço do devedor.

Cumpre esclarecer que a não exigência de que a própria parte seja a pessoa que firma o recebimento é criação da Lei dos Juizados Especiais, que assim admitiu, haja vista a necessidade da celeridade do procedimento, como forma de não emperrar o processo e retardar a prestação jurisdicional. Neste sentido, válida a notificação conforme realizada nestes autos, e apresentada pela parte Requerente.

Todavia, não se pode olvidar de que a assunção deste procedimento como regra expressa na lei e acatada pelo legislador ordinário, tem, no caso dos procedimentos do Dec.Lei 911/69, possibilidade de criação de situação extremamente injusta. De notar que o procedimento assim adotado, o foi a fim de estabelecer a certeza sobre um fato do qual não se tem prova. Esta aliás a definição mais simples de presunção jurídica. A presunção é o estabelecimento de um fato como verdadeiro, partindo-se da ideia de que ocorreu conforme se o espera.”

“Para que se atribua à parte ora Requerida a ideia de que foi notificada e, a partir de então constitui-se em mora, imagina-se que a mesma recebeu a notificação, porquanto assinado seu recebimento por pessoa identificável, ainda que diversa da notificanda.

Entretanto, pode não ser esta a verdade dos fatos. E, cabe ao Magistrado, a aplicação do direito, equivale dizer da lei, de forma justa, interpretando a lei, com o fito de alcançar a pacificação das relações interpessoais, em última análise, o fim da prestação jurisdicional.

Sempre deve ser lembrado que o Decreto-Lei 911/69, rememorando-se o contexto histórico em que o mesmo surgiu. A própria natureza jurídica da norma em apreço, destoa do que dispõe o art. 59 da Constituição Federal que, ao elencar as normas sujeitas ao processo legislativo, ignorou o Decreto-Lei.

Decreto-Lei, como o próprio nome informa, é norma emanada pelo poder Executivo no exercício de função legislativa, por isso mesmo, exceção. Além disso, não se sujeitando às várias apreciações das Casas Legislativas, não se sujeita ao sistema criado pelo incorrigível Montesquieu, de freios e contrapesos.

Em 1969, o Brasil encontrava-se em plena ditadura militar, na qual não havia qualquer possibilidade de discussão de normas, e época em que sequer se cogitava de discussões como àquelas referentes à equiparação de armas, boa-fé contratual, igualdade de partes, ou adimplemento substancial do contrato, dentre outras.

Não é difícil imaginar que o Decreto-Lei, em que pesem suas normas garantidoras de cumprimento de contrato, e concebido sob a égide da então imutável ideia do pacta sunt servanda, foi editado para favorecer, de forma desproporcional, aos Bancos e Agentes Financeiros, muitas vezes, financiadores do então Milagre Brasileiro.

Em brilhante artigo, já antigo, publicado em 1999 na Revista Consulex, o Advogado Luciano Pinto Sepúlveda, assevera:

"No momento em que a sociedade busca democratizar-se, não se pode admitir que as instituições financeiras tenham benefícios quando se o negam ao resto da população. A bem da verdade, o instituto da alienação fiduciária em garantia restou, com o advento da nova Constituição Federal, eivado de escancarada inconstitucionalidade. A alienação fiduciária em garantia, aparentemente instituída para facilitar a aquisição de bens, se transformou num verdadeiro assalto ao consumidor hipossuficiente, invariavelmente, através de contratos leoninos, carregados de obrigações e ônus. Ressalta-se ainda que o Decreto nº 911/69, que regula a Alienação Fiduciária surgiu sob o pálio do Ato Institucional nº 5, ao tempo que não se demanda maiores explicações, postos os flagrantes desmandos perpetrados durante a sua vigência, inclusive a edição do supramencionado diploma legal, sendo auspicioso trazer à colação o pensamento do renomado Des. ex-presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, Liberato Póvoas em sua badalada obra Busca e Apreensão Ed. Atlas, pá 91, 1998, 2ª edição in verbis:

"O instituto em pauta, criado no auge da ditadura militar (Decreto-Lei nº 911/69), tem sido duramente criticado pelos benefícios que coleta em favor exclusivo das instituições de crédito. Assim, no momento em que a sociedade busca democratizar-se, não se pode admitir que as instituições financeiras tenham benefícios quando se o negam ao resto da população".

“Pois bem, não se pode simplesmente ignorar que o famigerado Decreto continua em plena vigência. Todavia, como já afirmado alhures, compete ao Magistrado, no entendimento deste julgador, adequar a norma à realidade fática, com o fim de fazer justa a aplicação da lei.

Por conta de todos o exposto, INDEFIRO por ora, requerimento liminar, sem prejuízo de reapreciá-lo, após a citação e manifestação da parte Requerida”.

Como cediço, com o advento da Lei nº 13.043/2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, passou a ter nova redação, a qual estabelece que a mora em Contratos de Financiamento garantidos por Alienação Fiduciária constitui-se com a ausência de pagamento da parcela no prazo estipulado, cabendo, para a obtenção da Medida de Busca e Apreensão, a comprovação através de simples Notificação Extrajudicial do devedor, encaminhada pela via postal, com aviso de recebimento, in litteris:

Art. 2º (...)

§ 2º. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

Corrobora com o aludido entendimento a atual jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO. CONFIGURAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. SIMPLES AJUIZAMENTO DE AÇÃO REVISIONAL. INAFASTABILIDADE DA MORA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1 - O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma.

2 - Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 709.013/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 21/11/2016)

No caso em tela, entretanto, verifico que a Notificação Extrajudicial emitida pelo Recorrente foi entregue no endereço do Recorrente, consoante se verifica claramente às fls. 45/46, cumprido o seu mister.

Portanto, em juízo sumário de cognição, vislumbro presentes os requisitos autorizadores - periculum in mora e fumus boni iuris - à concessão do efeito suspensivo ao Recurso, uma vez que restou evidenciada a comprovação da mora do Recorrido.

Isto posto, DEFIRO, o efeito suspensivo e ativo, no sentido de conceder a liminar de Busca e Apreensão do veículo alienado fiduciariamente.

Intimem-se o Recorrente para ciência do presente decisum.

Intimem-se o Recorrido para fins de Contraminuta recursal no prazo de lei.

Oficie-se ao Magistrado, na origem, para ciência e cumprimento da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória - ES, 14 de junho de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

47- Agravo de Instrumento Nº 0000588-26.2019.8.08.0007

BAIXO GUANDU - 1ª VARA

AGVTE ARILDO ANACLETO DE VASCONCELOS JUNIOR

Advogado(a) JOSE CARLOS STEIN JUNIOR 4939 - ES

AGVDO COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO CENTRO SERRANA DO ESPIRITO SANTO

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0000588-26.2019.8.08.0007

Recorrente: Arildo Anacleto de Vasconcelos Júnior

Recorrida: Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Centro Serrana do Espírito Santo – SICOOB Centro Serrano

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DECISÃO

ARILDO ANACLETO DE VASCONCELOS JÚNIOR interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito ativo, em razão de DECISÃO proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA DE BAIXO GUANDÚ/ES, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta em desfavor de COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO CENTRO SERRANA DO ESPÍRITO SANTO – SICOOB CENTRO SERRANO, cujo decisum indeferiu a tutela de urgência formulada, concernente à exclusão do nome do Requerente dos cadastros de proteção ao crédito, por compreender que não restou demonstrado, de plano, a alegada ilegalidade da negativação.

Em suas razões recursais, o Recorrente requer a atribuição de efeito ativo ao presente recurso, sustentando, em síntese, que: (I) figurou na qualidade de avalista da empresa J A A Atividades Subaquáticas e Serviços Ltda ME na Cédula de Crédito Bancária n° 69452-5, firmada junto com a empresa Recorrida; (II) houve a novação da dívida, sem a sua participação, representada pela Cédula de Crédito Bancário n° 97728-7; (III) a negativação decorre do inadimplemento da Cédula de Crédito Bancário n° 97728-7; (IV) como não participou da novação da dívida, fora excluída a sua responsabilidade pelo adimplemento da obrigação; (V) já fora reconhecida a sua ilegitimidade passiva nos autos da Ação de Busca e Apreensão movida pela Recorrida em desfavor da pessoa jurídica J A A Atividades Subaquáticas e Serviços Ltda ME.

Instruem o presente recurso os documentos de fls. 14/212.

É o relatório, no essencial.

DECIDO.

A rigor, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo ao Recurso.

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, verbis:

Artigo 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (fumus boni iuris) e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (periculum in mora).

No bojo da minuta recursal, busca a Recorrente sustentar que a novação da dívida decorrente da Cédula de Crédito Bancária n° 97728-7, da qual não teria participado, teria o condão de afastar obrigação inicialmente assumida, na qualidade de avalista da dívida representada pela anterior Cédula de Crédito Bancário n° 69452-5.

Com efeito, a compreensão externada encontra guarida na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil) (...)" (STJ; REsp 1326888/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 05/05/2014)

Sucede, contudo, que em uma análise sumária dos documentos que foram colacionados ao presente recurso, não se faz possível verificar o alegado fumus boni iuris, sobretudo porque o Recorrente continua figurando na qualidade de avalista na Cédula de Crédito Bancário n° 97728-7, consoante observado às fls. 188/196.

Não passou despercebido o fato de que a cópia do referido documento não encontra-se assinada por quaisquer das partes envolvidas, o que todavia, não traduz certeza absoluta no sentido de que o Recorrente não teria participado da alegada novação da dívida.

Registra-se, ademais, que não consta do referido documento menção expressa no sentido de extinguir a obrigação anteriormente pactuada por meio da Cédula de Crédito Bancário n° 69452-5, constando, apenas e tão somente, a menção no item IV – Características da Cédula, n° 11, a informação acerca do Bem Financiado: “CONF ACORDO AUTOS 0002602-90.2013.8.08.0007 E 0002599-38.2013.8.08.0007” (fl. 189).

Neste particular, vale ressaltar, que o Processo n° 0002602-90.2013.8.08.0007 trata de Ação de Busca e Apreensão movida pela Recorrida em desfavor da empresa J A A Atividades Subaquáticas e Serviços Ltda ME, concernente à Cédula de Crédito Bancária n° 69452-5, no contexto da qual as partes litigantes formalizaram Acordo Judicial, devidamente homologado em Juízo, reconhecendo a existência de dívida no valor de R$ 201.372,13 (duzentos e um mil, trezentos e setenta e dois reais e treze centavos), bem como restabelecendo novo prazo e condições de pagamento, cuja importância, bem é de ver, também abarcariam os valore discutidos nos autos do Processo n° 0002599-38.2013.8.8.0007, acerca do qual não há qualquer menção nos presentes autos.

Neste aspecto, se afigura relevante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “O acordo extrajudicial firmado entre credor e devedor principal para mera prorrogação do pagamento da dívida não implica em novação, de sorte que a obrigação do avalista do título permanece hígida.” (STJ; REsp 302.134/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2003, DJ 09/06/2003, p. 273)

Em sendo assim, nesta seara preliminar de cognição, não se verifica a plausibilidade da tese recursal, a uma, porque não se vislumbra, de plano, a existência de novação da dívida representada pela Cédula de Crédito Bancário n° 97728-7, a duas, porque a negativação nos Órgão de Proteção ao Crédito decorre, exclusivamente, do inadimplemento da Cédula de Crédito Bancária n° 97728-7, consoante verificado à fl. 186; e a três, porque não há certeza de que o Recorrente, de fato, não teria figurado na condição de avalista desta segunda obrigação.

Em sendo assim, em juízo sumário de cognição, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores - periculum in mora e fumus boni iuris - à concessão do efeito ativo ao Recurso.

Isto posto,INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito ativo ao Recurso postulado pela Recorrente, nos termos da fundamentação retroaduzida.

Intime-se o Recorrente.

Intime-se a Recorrido para formalizar Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Notifique-se o douto Magistrado a quo para ciência desta Decisão.

Após, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória-ES, 23 de abril de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

48- Apelação Nº 0001631-40.2018.8.08.0069

MARATAÍZES - VARA CÍVEL

APTE ELENILSON ALVES CLAUDIANO

Advogado(a) ANDRE LUIZ DA ROCHA DE SOUZA 15147 - ES

APDO SONIA PEREIRA LAVIOLA

Advogado(a) KARIN LISIANE KREUTZER 18220 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível Nº 0001631-40.2018.8.08.0069

Recorrente: Elenilson Alves Claudiano

Recorrida: Sônia Pereira Laviola

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

ELENILSON ALVES CLAUDIANO interpôs RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (fls. 80/83) em face da SENTENÇA (fls. 74/75-verso), proferida pelo douto Juízo da Vara da Cível de Marataízes, nos autos da intitulada AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO ajuizada por SÔNIA PEREIRA LAVIOLA em desfavor do Recorrente e ROSANGELA MARVILA DE QUEIROZ, cujo decisum houve por bem julgar procedente a demanda, “para declarar rescindido a locação”, bem como, para condenar “os Réus, solidariamente, “ao pagamento da quantia de R$ 7.358,40 (sete mil, trezentos e cinquenta e oito reais e quarenta centavos), a ser corrigida monetariamente pelos índices da tabela da ECGJES a partir da propositura da demanda, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, mais os acessórios (pintura e consumo de energia elétrica), sendo que o valor atinte à pintura deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença”, condenando, ainda, ao pagamento de custas e despesas processuais e verba sucumbencial arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Com efeito, em análise à regularidade dos atos processuais subsequentes à Sentença, esta Relatoria identificou que, após a prolação da Sentença, foram expedidos Mandados de Intimação dos Réus ELENILSON ALVES CLAUDIANO e ROSANGELA MARVILA DE QUEIROZ, conforme verificado às fls. 78/79, respectivamente, sendo, ainda, certificado, pelo Oficial de Justiça, o integral cumprimento das diligências (fls. 78-verso e 79-verso).

Sucede, contudo, que, embora o Réu/Apelante, ELENILSON ALVES CLAUDIANO, tenha interposto Apelação Cível contra a Sentença, não houve certificação, nos autos, quanto à eventual manifestação da Requerida, ROSANGELA MARVILA DE QUEIROZ, após a sua intimação sobre os termos da Sentença.

Isto posto, visando impedir ulterior arguição de nulidade, converto o feito em diligência e, na oportunidade,DETERMINO a expedição de Ofício ao douto Juízo da Vara Cível de Marataízes, no sentido de que seja certificado, pela douta Serventia Cartorária, se houve ou não manifestação da Requerida, ROSANGELA MARVILA DE QUEIROZ, em relação à Sentença (fls. 74/75-verso), esclarecendo, especificamente, se fora ou não interposto, pela Ré, eventual Recurso contra o aludido decisum, nos termos da fundamentação retroaduzida.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos a esta Relatoria.

Vitória-ES, 15 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

49- Apelação Nº 0001275-54.2016.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

APTE EMPRESA CAPIXABA DA SERRA DE ENSINO PESQUISA E EXTENSAO LTDA

Advogado(a) CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS 12142 - ES

Advogado(a) FLAVIO CHEIM JORGE 262B - ES

Advogado(a) MARCELO ABELHA RODRIGUES 7029 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) DANIEL MAZZONI 17317 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n.º 0001275-54.2016.8.08.0024

Recorrente: Empresa Capixaba da Serra de Ensino Pesquisa e Extensão Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

EMPRESA CAPIXABA DA SERRA DE ENSINO PESQUISA E EXTENSÃO LTDA formalizou a interposição de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (fls. 322/351) em face da SENTENÇA (fls. 315/317-verso) proferida pelo Juízo da 4ª (Quarta) Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da AÇÃO CAUTELAR ajuizada pela Recorrente em desfavor de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum houve por bem reconhecer a ilegitimidade ativa da parte Autora (Recorrente), extinguindo o processo, sem resolução de mérito, conforme o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil de 2015.

Em suas razões, o Recorrente alegou, em resumo, que o presente Recurso de Apelação Cível “volta-se tanto para modificar a sentença proferida na ação cautelar (nº 0001275-54.2016.8.08.0024), quanto eventual decisum a ser prolatado nos autos principais (nº 0005287-14.2016.8.08.0024)”, sustentando, ainda, ser parte legítima para figurar no polo ativo da demanda originária, uma vez que, “diante da atuação ilegal do Estado do Espírito Santo em se negar a aceitar os certificados dos cursos de complementação pedagógica ofertados pela recorrente, esta tem passado por situação delicada, haja vista que sofre os transtornos de maneira imediata, pois tem documentos emitidos por ela sendo questionados por um órgão público”, não sendo oportunizada a sua defesa no contexto de eventual Processo Administrativo para a apuração da regularidade dos cursos ofertados pela Instituição Apelante.

Assim, pugnou pelo provimento recursal para reconhecer “a legitimidade da apelante, nos feitos cautelar e principal”, restaurando-se os efeitos da Decisão de fls. 86/88 e, conforme disposto no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, procedendo-se ao imediato julgamento da causa, “a fim de acolher os pedidos insertos nos autos da ação cautelar e da principal”.

Com efeito, o Juízo a quo, por ocasião da Sentença recorrida, reconheceu a ilegitimidade da Recorrente para figurar no polo ativo da presente demanda, sustentando, para tanto, o seguinte em suas razões de decidir, verbatium:

“(...) É o relatório. Decido como segue.

Nos autos principais proferi sentença extinguindo o feito sem apreciação do mérito, reconhecendo a ilegitimidade ativa.

Os mesmos motivos justificam a extinção da demanda cautelar.

Como mencionado nos autos de nº 0005287-14.2016.8.08.0024, a esfera jurídica da Autora não foi atingida pelos atos praticados pelo Réu, uma vez que os eventuais prejudicados foram alunos e ex-alunos que concluíram os cursos de complementação pedagógica e não tiveram os certificados aceitos pelo Estado do Espírito Santo.

Destaco (novamente) que em processos similares, tanto o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo como esse juízo já se manifestaram no sentido de determinar a extinção do feito por ilegitimidade ativa.

Para que não haja dúvidas quanto ao que se alega, transcrevo a ementa do julgado:

EMENTA: PROCESSO CIVIL AGRAVO INTERNO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA PELO RELATOR CABIMENTO JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA INDÍCIOS DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM RECURSO DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA. 1. Dispõe o art. 1.021, caput do Código de Processo Civil, que contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. 2. Para a doutrina de Luiz Henrique Volpe Camargo, o CPC/1973, no parágrafo único do art. 527, vedava o cabimento de agravo interno contra decisão que apreciasse o pedido de antecipação da tutela recursal ou a atribuição de efeito suspensivo a recurso. O CPC/2015 não reproduziu essa vedação, de modo que torna a ser recorrível por agravo interno, tal como no período anterior à Lei 11.187, de 2005, a decisão que apreciar o pedido de tutela provisória em âmbito recursal. (In Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruda Alvim Wambier [et al], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2261/2262.) 3. A princípio, impetrante-agravante não teve sua esfera jurídica atingida pelo ato supostamente coator praticado pela autoridade pública, uma vez que os eventuais prejudicados foram alunos e ex-alunos que concluíram os cursos de complementação e não tiveram os certificados aceitos pelo Estado do Espírito Santo. Precedente TJES. 4. Recurso conhecido, mas desprovido.

Reconhecida a ilegitimidade da Autora outra solução não há senão extinguir o presente feito, sem apreciação do mérito.

Isto posto, reconheço a ilegitimidade ativa, JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI do vigente Código de Processo Civil”. (grifamos)

Sucede, contudo, que, a despeito de o Juízo a quo haver destacado, no bojo da Sentença ora recorrida, que proferiu Sentença extintiva nos autos da Ação Principal (Processo nº 0005287-14.2016.8.08.0024), certo é que, em consulta ao andamento processual dos autos principais, não constam informações alusivas à prolação de Sentença no contexto daqueles autos, subsistindo, apenas, movimento cartorário informando a conclusão dos autos para julgamento, com data em 18.07.2018 (documento incluso).

Diante disso, considerando a natureza acessória da Ação Cautelar, bem como, a dúvida a respeito da prolação ou não de Sentença terminativa no bojo da Ação Principal, impõe-se oficiar o douto Juízo de Primeiro Grau para esclarecer se foi proferido ou não julgamento nos autos do Processo nº 0005287-14.2016.8.08.0024.

Por fim, cumpre transcrever a seguinte jurisprudência, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL: 0004122-09.2014.8.08.0021 APTE: ENETANIAS FRANCISCO DOS SANTOS APDO: LUCIELMA RIBEIRO NASCIMENTO e outros JUIZ DE DIREITO: ANTONIO CORTES DA PAIXÃO RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CAUTELAR EXTINÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL ACESSORIEDADE - MANTIDA A SENTENÇA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - RECURSO IMPROVIDO.

I - Não se revela possível a manutenção da ação cautelar quando a ação principal já foi extinta sem julgamento de mérito, notadamente em razão do seu caráter de acessoriedade.

II - Recurso a que se nega provimento”.

(TJES, Apelação, 021140040789, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/04/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

Isto posto, DETERMINO a expedição de Ofício ao douto Juízo da 4ª (Quarta) Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, para que preste esclarecimentos acerca da prolação ou não de Sentença nos autos do Processo nº 0005287-14.2016.8.08.0024, devendo, em caso positivo, remeter a este Juízo ad quem cópia do referido provimento judicial, para as devidas providências neste Recurso de Apelação Cível, conforme fundamentação retroaduzida.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 21 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

50- Apelação Nº 0026488-58.2018.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

APTE MARCELO CEZAR FRAGA LISBOA

Advogado(a) PRISCILLA DIOLINO CRUZ 22886 - ES

Advogado(a) WATUZZI DANTAS NASCIMENTO 22992 - ES

APDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S/A BANESTES

Advogado(a) RENATO BONINSENHA DE CARVALHO 006223 - ES

APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) CAMILA LESSA FERNANDES PIZZOL 12301 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível n° 0026488-58.2018.8.08.0035

Recorrentes: Marcelo Cezar Fraga Lisboa

Recorridos: Estado do Espírito Santo

Banco do Estado do Espírito Santo S/A BANESTES

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

MARCELO CEZAR FRAGA LISBOA formalizou a interposição de APELAÇÃO CÍVEL em face da SENTENÇA (fl. 140) proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE, no bojo da AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE TÍTULO JUDICIAL, promovido pelo Recorrenteem face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO S/A BANESTES, cujo decisum extinguiu o Processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, pleiteia o Recorrente, de início, a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, sustentando que: “faz jus à gratuidade da justiça, nos termos do art. 98 do CPC, conforme documento comprobatórios de renda e despesas já juntados nos autos”.

Devidamente intimados, os Recorridos apresentaram Contrarrazões às fls. 188/191 e fls. 193/206.

É o relatório, no essencial.

DECIDO.

Como cediço, a Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, assegura a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, como meio de concretizar as garantias da inafastabilidade do controle jurisdicional e da unidade da jurisdição.

Nesse sentido, relativamente às pessoas naturais e jurídicas, o caput do artigo 99, do Código de Processo Civil/2015 determina que a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita dar-se-á mediante a simples afirmação de insuficiência pela parte, presumindo-se a veracidade da alegação, contudo, apenas em relação às pessoas físicas, a teor do que disposto no §3°, da mesma norma legal, in verbis:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3° Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Registra-se, contudo, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, “conforme prevê a norma (art. 8º da Lei n. 1.060/50) o magistrado pode, de ofício, revogar ou inadmitir o benefício, aferindo a miserabilidade do postulante, até porque se trata de presunção juris tantum" (STJ; AgRg no AgRg no REsp 1518054/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 11/03/2016).

Nesse mesmo sentido:

2. A afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade da Justiça, goza de presunção relativa de veracidade, podendo o magistrado, de ofício, indeferir ou revogar o benefício, havendo fundadas razões acerca da condição econômico-financeira da parte de fazer frente às custas e/ou despesas processuais, pois "é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento".

(STJ; AgInt no AREsp 489.407/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 21/03/2017)

Por outro lado, inovou na ordem jurídica ao exigir que antes de o Magistrado indeferir o pedido de justiça gratuita, oportunize a quem postula comprovar a alegação de hipossuficiência, consoante se extrai do positivado pelo Código de Processo Civil/2015, no § 2º, do seu artigo 99, in litteris:

Art. 99. (...)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.”

Na hipótese sub examen, verifico que apesar das alegações veiculadas no presente recurso, o Recorrente apenas apresentou a Declaração de Hipossuficiência, bem como determinadas dívidas que possui, no intuito de comprovar sua condição financeira.

Assim, tenho que tais documentos são insuficientes para comprovar a renda mensal do Recorrente que deve, para tanto, juntar aos presentes autos outros elementos que atestem sua situação financeira, tais como Declaração de Imposto de Renda e outras comprovações de gastos mensais.

À luz dos fundamentos delineados alhures, e em face da insuficiência do acervo probatório no sentido de evidenciar a hipossuficiência financeira do Recorrente, impõe-se oportunizar a parte a comprovação de sua atual situação financeira.

Isto posto, intime-se o Recorrente para que comprove, no prazo de 05 (cinco) dias, a condição de hipossuficiência, sob pena de indeferimento da Assistência Judiciária Gratuita em grau recursal.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 09 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

51- Apelação / Remessa Necessária Nº 0008223-51.2012.8.08.0024 (024120082235)

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(a) ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JUNIOR 20688 - ES

APDO RAPHAEL ALBERTO SANTANA

Advogado(a) JOSE EDUARDO COELHO DIAS 005509 - ES

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Apelação Voluntária e Remessa Necessária n° 0008223-51.2012.8.08.0024

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: Raphael Alberto Santana

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO formalizou a interposição de APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA, em face da SENTENÇA de fls. 227/236, proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA-ES, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA por RAPHAEL ALBERTO SANTANA, cujo decisum houve por bem julgar procedentes os pedidos deduzidos na exordial, “para o fim de determinar que: (i) o Requerido, Estado do Espírito Santo, conceda pensão mensal a RAPHAEL ALBERTO SANTANA, tornando definitiva a medida antecipatória de tutela deferida às fls. 61/63; (ii) INDENIZE por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso, o saldo a receber, retroativamente à data em que o Requerente implementara todos os requisitos para a obtenção do benefício, descontados os períodos atingidos pela prescrição quinquenal (isto é, tomando-se por termo inicial de recebimento do benefício o início do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da presente demanda, para além do qual as verbas se encontram fulminadas pela prescrição já reconhecida).

Em suas razões recursais, o Recorrente alega, em síntese, que: (I) “a Constituição da República, após a EC 20/1998, no art. 40 e seus parágrafos (principalmente os parágrafos 12 e 13), trouxe a regra de que somente servidores efetivos do Estado poderiam receber benefício previdenciário. E mais, instituiu um regime contributivo e solidário de previdência (aposentadoria ou pensão)”; (II) “o apelado não fazia contribuição alguma para o regime próprio de previdência, e tampouco era servidor público efetivo, o benefício previdenciário objeto desta ação, automaticamente, se tornou inconstitucional. A exemplo do que ocorreu com os empregados públicos, ficou vedada para os juízes de paz, a percepção após a EC 20/1998 e qualquer parcela a título de previdência”.

Antes de adentrar no juízo de admissibilidade do intento recursal formalizado pelo Estado do Espírito Santo, cumpre salientar que, em Petição de fls. 257/260, fora noticiado o falecimento do Autora/Recorrido RAPHAEL ALBERTO SANTANA, subsistindo, por conseguinte, pleito de sucessão/habilitação processual formalizado pela viúva, Sra. WILSA MARTINS SANTANA.

A propósito do procedimento de Habilitação em testilha, eis as disposições do Código de Processo Civil que atualmente o disciplinam, e importam para a análise do pleito formulado no bojo dos presentes autos, in litteris:

Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; (...)

§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.

§ 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte: (...)

II - falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.”

Registra-se, por oportuno, as lições da doutrina no tocante à possibilidade de formalização de pedido de sucessão processual diretamente nos autos, assim como, acerca da indispensabilidade de promover o contraditório na espécie, senão vejamos, in verbis:

Habilitação ativa ou passiva. Verificada a morte de uma das partes, deve ficar suspenso o processo (arts. 313, § 1.º e 689 do CPC/2015). O art. 688 do CPC/2015 pode ser observado tanto em relação à habilitação direta nos autos, quanto à ação de habilitação. Pode dar-se habilitação ativa, quando requerida pela parte em relação aos sucessores do falecido, ou passiva, quando os próprios sucessores tomam a iniciativa de promover a habilitação.”

(...)

Requerimento de habilitação e contraditório. Tratando-se de habilitação ativa ou passiva, deve-se oportunizar o contraditório, citando-se pessoalmente o espólio ou os sucessores do falecido, ou intimando-se a parte (quando requerida a habilitação por espólio ou sucessores). Não havendo oposição, encerra o incidente; caso se conteste o pedido de habilitação, o juiz decidirá, a respeito (cf. arts. 691 e 692 do CPC/2015).”

Na hipótese, ao proceder o pedido de habilitação nos autos, a Sra. WILSA MARTINS SANTANA fez colacionar aos autos os documentos de fls. 262/268, compreendendo a certidão de óbito do Autor, bem como Escritura Pública de Inventário e Partilha noticiando que ficou a cargo da Sra. WANESSA MARTINS SANTANA (herdeira do de cujus), o compromisso da Inventariança.

Em sendo assim, afigura-se impositiva, nesta oportunidade, regularizar a representação processual, com a respectiva intimação do ESPÓLIO DE RAPHAEL ALBERTO SANTANA, na pessoa da Sra. WANESSA MARTINS SANTANA, à luz do que dispõe o artigo 313, § 2°, inciso II, do Código de Processo Civil.

Registra-se, neste particular, a necessidade de que seja juntada aos autos, a Procuração outorgada pelo ESPÓLIO DE RAPHAEL ALBERTO SANTANA, e subscrita pela respectiva Inventariante, conferindo poderes ao causídico subscritor do petitório de fl. 261 para promover a representação processual em relação à parte que pretende a habilitação nos autos.

Em sendo assim, atenho-me a ordenar, por ora, a suspensão do processo e, por conseguinte:

(I) a intimação pessoal da Inventariante WANESSA MARTINS SANTANA, no endereço constante à fl. 263 para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente a Procuração outorgada pelo ESPÓLIO ao Advogado subscritor da Petição de fls. 257/260 (Dr. JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS – OAB/ES 5.509);

(II)a intimação, via diário eletrônico, do aludido Patrono JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS – OAB/ES 5.509 para ciência acerca do inteiro teor desta Despacho;

(III) a intimação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para no prazo de 05 (cinco) dias, pronunciar-se acerca do pedido de Habilitação formulado neste feito.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Ultimadas as diligências de estilo, retornem os autos conclusos.

Vitória-ES, 19 de julho de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

52- Embargos de Declaração Nº 0010011-57.2017.8.08.0014

COLATINA - 1ª VARA CÍVEL

EMGTE KALIL MAHMOUD GHAZAL

Advogado(a) CAIO PEREIRA CARLOTTI 235484 - SP

Advogado(a) KARLHEINZ ALVES NEUMANN 117514 - SP

EMGDO ALBAX ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS S/A

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO ALLOG ALUMINIO DA BAHIA LTDA

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO ALX INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO E DERIVADOS LTDA

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO BAXX ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS S/A

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO BMB ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS E PARTICIPACOES S/A

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO CDA COMERCIO INDUSTRIA DE METAIS LTDA

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO CENTENARIO ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS E PARTICIPACOES S/ A

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO COMPANHIA DISTRIBUIDORA DE ALUMINIO S/A

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO STARMINAS ALUMINIO LTDA

Advogado(a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP

EMGDO START EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A

Advogado(a) GUSTAVO BISMARCHI MOTTA 275477 - SP

DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 0010011-57.2017.8.08.0014

Recorrente: Kalil Mahmoud Ghazal

Recorridas: ALX Indústria e Comércio de Alumínio e Derivados Ltda, CDA Comércio Indústria de Metais Ltda, Star Minas Alumínio Ltda, Allog Alumínio da Bahia Ltda, Companhia Distribuidora de Alumínio S/A, Baxx Administração de Bens Próprios S/A, Albax Administração de Bens Próprios S/A, BMB Administração de Bens Próprios e Participações S/A, Centenário Administração de Bens Próprios e Participações S/A e Start Empreendimentos Imobiliários S/A.

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

DESPACHO

KALIL MAHMOUD GHAZAL opôs RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (fls. 392/395) em virtude do ACÓRDÃO (fls. 379/387) proferido por esta Egrégia Segunda Câmara Cível, no bojo do RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto pelo Embargante,em razão da DECISÃO colacionada às fls. 243/269, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Colatina-ES nos autos da RECUPERAÇÃO JUDICIAL requerida por ALX Indústria e Comércio de Alumínio e Derivados Ltda, CDA Comércio Indústria de Metais Ltda, Star Minas Alumínio Ltda, Allog Alumínio da Bahia Ltda, Companhia Distribuidora de Alumínio S/A, Baxx Administração de Bens Próprios S/A, Albax Administração de Bens Próprios S/A, BMB Administração de Bens Próprios, Participações S/A e Centenário Administração de Bens Próprios e Participações S/A e start empreendimentos imobiliários s/A, cujo decisum embargado houve por bem conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Em suas razões recursais, o Embargante sustentou que o Acórdão embargado foi omisso “(...) quanto ao fato da inexistência da ata assemblear à época do pedido de recuperação judicial, que pudesse espelhar os motivos ensejadores da suposta reestruturação da companhia, além do fato de que referida Ata de Assembleia Geral somente foi realizada mais de 1 (um) ano após deferido o pedido”, bem como, que inexiste confusão patrimonial entre START EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e as demais Empresas incluídas no polo ativo da Ação de Recuperação Judicial, “muito menos o mesmo controle e sob a mesma estrutura organizacional, o que se verifica com a simples análise dos respectivos objetos sociais de cada uma delas, eis que em nada se identificam, além das demais provas coligidas aos presentes autos”.

Portanto, pugnou pelo provimento recursal, requerendo “(I) a intimação dos embargados para resposta; (II) o acolhimento das razões expostas, sanando-se os vícios e, portanto, restabelecendo a decisão embargada, suprindo as omissões apontadas; (III) seja a matéria infraconstitucional ventilada tida como devidamente prequestionada (...)”.

Com efeito, verifica-se que o Embarganteopôs os presentes Aclaratórios, pugnando, de forma expressa, pela intimação da parte Embargada para a oferta de Contrarrazões, bem como, pela consequente alteração do conteúdo do julgado, sanando os vícios de omissão apontados, retornando os autos conclusos a este Gabinete, sem que fosse oportunizada, contudo, a intimação das Recorridas para apresentação de resposta.

Isto posto, objetivando evitar prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, DETERMINO seja realizada a intimação da parte Recorrida, para que, consoante artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, em querendo, apresente Contrarrazões ao Recurso de Embargos de Declaração oposto às fls. 392/395.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Após, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 15 de agosto de 2019.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

Vitória, 04 de Setembro de 2019

FERNANDA M. FERREIRA FRASSON DOS ANJOS

Diretor(a) de Secretaria

1 9¿Art. 63. Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida, que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado.¿ ¿Art. 64. Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extra-contratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária.¿

rr¿Art. 64 A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado, no que fôr aplicável, o disposto no art. 55.¿¿§ 1º Os honorários serão fixados na própria sentença, que os arbitrará com moderação e motivadamente.¿ ¿§ 2º Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas custas e nos honorários.¿

aa¿Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.¿

eeArt. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria

ooEMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Superveniência de sentença absolutória. Perda do objeto. Embargos de declaração prejudicados. (STJ; EDcl-HC 313.079; Proc. 2014/0344916-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 09/08/2016)

¿¿NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Método, 2015, p. 02.

aaMEDINA, José Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.