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Versão revista

DECISÕES E DESPACHOS DA ÍNTEGRA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
DECISÕES
 
 
 
1- Apelação Nº 0000978-35.2016.8.08.0028
IÚNA - 1ª VARA
APTE M.P.F.
Advogado(a) LUCIANO DA ROCHA GREGÓRIO 88579 - MG
APDO K.F.P.F.
Advogado(a) GUSTAVO AGUIAR LOPES 159279 - MG
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
 
2- Embargos de Declaração Nº 0027708-28.2017.8.08.0035
VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL
EMGTE MIREIDIS DO CARMO ZANELATO
Advogado(a) DAVID BOURGUIGNON BIGOSSI 2304 - ES
Advogado(a) JOAO ANGELO BELISARIO 5644 - ES
Advogado(a) JOSE ROBERTO VICOSI BELLON 24358 - ES
EMGTE MARIA DA PENHA ZANELATO
Advogado(a) DAVID BOURGUIGNON BIGOSSI 2304 - ES
Advogado(a) JOAO ANGELO BELISARIO 5644 - ES
Advogado(a) JOSE ROBERTO VICOSI BELLON 24358 - ES
EMGDO LUIZ CARLOS BATISTA
Advogado(a) LUIZ CARLOS BATISTA 8624 - ES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0027708-28.2017.8.08.0035.
EMBARGANTES: MARIA DA PENHA ZANELATO E MIREIDIS DO CARMO ZANELATO.
EMBARGADO: LUIZ CARLOS BATISTA.
RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.
 
DESPACHO
 
O julgamento dos embargos de declaração foi concluído em 27 de agosto de 2019.
 
No dia seguinte (28-08-2019) o embargado apresentou a petição de fls. 680-3 na qual requereu que seja declarada a nulidade “das sessões realizadas nas datas de 11.6.2019, 18.6.2019, 25.6.2019 e 27.8.2019” e designada nova sessão de julgamento dos embargos de declaração “com a composição original”, qual seja, com o colegiado julgador composto por mim (Dair José Bregunce de Oliveira) como relator e pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho e Eliana Junqueira Munhós Ferreira.
 
Sustenta o embargado, em essência, que como o órgão que julgou o agravo de instrumento foi composto por mim (Dair José Bregunce de Oliveira) e pelos Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho e Eliana Junqueira Munhós Ferreira, a mesma composição deveria ser observada (em razão da “vinculação física ao processo e firmando o princípio da unidade física do juiz natural”), para o julgamento dos embargos de declaração. Daí a nulidade – sob a ótica dele, embargado – porque, não estando o Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho presente nas sessões de 11-06-2019 e 18-06-2019, integrou o colegiado julgador o Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.
 
A pretensão deduzida pelo embargado não merece prosperar.
 
Não há regra legal e nem regimental que estabelece, no egrégio Tribunal de Justiça, vinculação para julgamento de embargos de declaração de Desembargador que participou do julgamento do qual resultou a decisão embargada.
 
Assim, em razão da ausência do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho nas sessões para as quais o julgamento do recurso de embargos de declaração estava pautado, a participação do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos (diga-se, membro titular da colenda Câmara julgadora) não constitui causa de nulidade do julgamento.
 
Anoto (embora reconheça que isso não seja relevante para a análise que estou a fazer) que o princípio da identidade física do juiz não foi adotado pelo Código de Processo Civil atualmente em vigor, que não contém dispositivo correlato ao art. 132, do Código de Processo Civil de 1973.
 
Posto isso, indefiro o requerimento apresentado pelo embargado às fls. 680-3.
 
Intime-se o embargado deste despacho.
 
Publique-se o acórdão dos embargos de declaração.
 
Vitória-ES., 11 de setembro de 2019.
 
Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
RELATOR
 
 
 
3- Apelação Nº 0008596-19.2011.8.08.0024 (024110085966)
VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
APTE IVANA QUEIROZ BELLO
Advogado(a) LORENA MELO OLIVEIRA 12571 - ES
APDO MUNICIPIO DE VITORIA
Advogado(a) ERON HERINGER DA SILVA 009661 - ES
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
APELAÇÃO Nº. 0008596-19.2011.8.08.0024
APELANTE: IVANA QUEIROZ BELLO
APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA
RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
 
 
DESPACHO
 
 
1. Tendo em vista a declaração pelo Tribunal da inconstitucionalidade do art. 24, §4º, II, da Lei Municipal nº 6.754⁄2006 e, por arrastamento, do art. 5º, caput, do Decreto Municipal nº 14.672⁄2010, ambos do Município de Vitória, DETERMINO a intimação de ambas as partes para, no prazo de 10 (dez dias), manifestarem o que entenderem pertinente, assim querendo, e, quanto à apelante, manifestar-se também acerca da manutenção do interesse recursal.
 
2. Após, venham-me conclusos.
 
 
Vitória, 09 de setembro de 2019.
 
 
DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
RELATOR
 
 
 
 
  
4- Agravo de Instrumento Nº 0002817-64.2019.8.08.0069
MARATAÍZES - VARA CÍVEL
AGVTE CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL PREVI
Advogado(a) FERNANDA ROSA SILVA MILWARD CARNEIRO 30066 - ES
AGVDO FERNANDA BAHIENSE SILVA MELO
Advogado(a) ISABEL CRISTINA DOS SANTOS VIEIRA 5968 - ES
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 

DECISÃO

 

Cuida-se de recurso interposto em razão de decisão que deferiu a tutela provisória requerida pela ora recorrida, determinando à Poupex, ao Banco do Brasil S⁄A e à pessoa jurídica recorrente que observem o limite de 35% da remuneração da parte ao realizar descontos (fls. 191⁄195).

Esclareceu o agravante, em suma, não poder ser confundido com instituição financeira, nem ser responsabilizado pela administração doméstica da parte contrária, destacando os prejuízos a serem suportados em razão da ordem judicial sobre o processo de capitalização das reservas garantidoras. Prosseguiu pugnando pela redução da multa mensal imposta, eis que o limite máximo arbitrado supera o valor da causa.

Pois bem. Exige-se para a antecipação dos efeitos da tutela recursal que restem atendidos cumulativamente os requisitos previstos nos artigos 1019, I e 300 do CPC, o que vislumbrei ter ocorrido em alguma medida na hipótese vertente, porém não nos exatos termos pleiteados pela parte irresignada.

A pretensão veiculada na instância primeva em face de Poupex, Banco do Brasil S⁄A e PREVI, pessoa jurídica ora recorrente, cinge-se, conforme petição inicial acostada em cópia às fls. 58⁄78, ao redimensionamento das parcelas mensais devidas, haja vista a redução da remuneração da consumidora, seu superendividamento e as repercussões havidas no desempenho de sua atividade profissional (é escriturária do Banco do Brasil e, como tal, sofre controle disciplinar de endividamento).

A prova documental apresentada ao tempo do ajuizamento, de fato, aponta pela necessidade de readequação dos montantes das consignações vinculadas à folha de pagamento da recorrida, haja vista por vezes superar a soma dos descontos obrigatórios e aqueles voluntários sua remuneração mensal, não tendo, porém, o julgador primevo se atentado aos limites legais aplicáveis à espécie.

Tal como invocado pelo magistrado a quo, tem incidência a Lei nº 10.820⁄2003, que dispõe sobre a autorização manifestada por empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho para desconto de prestações em folha de pagamento. Igualmente necessário observar o texto do Decreto nº 4.840⁄2003, que regulamentou o seu conteúdo.

Os referidos diplomas normativos utilizam-se dos conceitos de consignações compulsórias, consignações voluntárias e remuneração disponível, além de especificar os descontos oriundos de “empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil” ao prever diversas margens de comprometimento da remuneração.

Remuneração disponível é “parcela remanescente da remuneração básica após a dedução das consignações compulsórias”, a exemplo de contribuição para a Previdência Social oficial, imposto sobre rendimentos do trabalho etc.

Não poderão exceder 35% do seu valor os descontos pertinentes ao pagamentos de “empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil”, sendo cinco por cento reservado exclusivamente para “amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito” e “utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito”.

Outro esclarecimento a pontuar é aquele recentemente assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a modalidade de empréstimo com pagamento em débito na conta-corrente mantida pela instituição financeira é distinta do empréstimo mediante consignação em folha de pagamento”, não se sujeitando ao limite percentual acima referido (STJ, AgInt no REsp nº 1.500.846⁄DF, julgado em 12⁄12⁄18; AgInt no AREsp 1427803⁄SP julgado em 23⁄04⁄2019).

O total das consignações voluntárias, a seu turno, é superior, qual seja, quarenta por cento, as quais abarcam aquelas nominalmente elencadas (empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil) e outras que vier a parte a autorizar, sendo esse o percentual a ser observado in casu por contemplar a demanda não apenas as consignações voluntárias nominadas – dentre as não nominadas aquela operada em favor da recorrente, a qual, por vir a sofrer possível limitação, justifica sua participação no feito –, conclusão haurida do disposto nos artigos 2º, §2º, II da Lei nº 10.820⁄2003 e 3º, II do Decreto nº 4840⁄2003.

Já a multa mensal arbitrada (R$2.000,00, limitados a R$50.000,00), a princípio, não merece alteração segundo a linha argumentativa recursal, e isso porque “para a apuração da razoabilidade e da proporcionalidade das astreintes, não é recomendável se utilizar apenas do critério comparativo entre o valor da obrigação principal e a soma total obtida com o descumprimento da medida coercitiva, sendo mais adequado, em regra, o cotejamento ponderado entre o valor diário da multa no momento de sua fixação e a prestação que deve ser adimplida pelo demandado recalcitrante” (STJ, REsp 1736832⁄SC, publicado em 06⁄03⁄2019).

Assim, atendidos os requisitos para a admissão da espécie, dela conheço. Presentes os pressupostos para a antecipação parcial dos efeitos da pretensão recursal, defiro-a apenas para assegurar a observância in casu dos percentuais previstos nos artigos 2º, §2º, II da Lei nº 10.820⁄2003 e 3º, II do Decreto nº 4840⁄2003 para o redimensionamento dos descontos a serem efetuados sobre a remuneração auferida pela recorrida.

Comunique-se ao Juízo a quo acerca da presente decisão. Intime-se a recorrente, bem como a agravada (art. 1.019, II do CPC). Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 03 de setembro de 2019.

 
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
RELATOR
 
 
 
5- Agravo de Instrumento Nº 0021347-57.2019.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS
AGVTE MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES S⁄A
Advogado(a) PAULO RAMIZ LASMAR 44692 - MG
AGVDO ATLANTIC VENEER DO BRASIL S⁄A
Advogado(a) CEZAR PONTES CLARK 12306 - ES
Advogado(a) SANTUZZA DA COSTA PEREIRA 4410 - ES
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado(a) CHRISTIANO DIAS LOPES NETO 8358 - ES
AGVDO GALDINO STREII
AGVDO LUIZ EUGEN BERNHARD
AGVDO LESLIE ALAN CALMON
AGVDO FRIDOLINO HOFFMANN
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 

DESPACHO

Compulsando os autos resta dúvida acerca a tempestividade da presente irresignação recursal.

Isto porque além da ausência da certidão de intimação acerca da decisão guerreada, o referido pronunciado é datado de 08.11.2018 (fls. 257verso⁄260verso) ao passo que o recurso fora interposto apenas em 26.07.2019.

Com isso, intime-se para manifestação no prazo de 10 (dez) dias.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 04 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR
 
 
 
6- Agravo de Instrumento Nº 0025034-42.2019.8.08.0024
VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DER-ES
Advogado(a) LAURO COIMBRA MARTINS 10132 - ES
AGVDO CONDOMINIO DO EDIFICIO RUI BARBOSA
Advogado(a) ALOIZIO FARIA DE SOUZA FILHO 10041 - ES
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 

DECISÃO

Cuidam-se os autos de agravo de instrumento interposto em detrimento de decisum que deferiu pleito liminar de CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RUI BARBOSA para que “os requeridos se abstenham de realizar qualquer obra que modifique as vagas de estacionamento defronte ao Edifício Rui Barbosa”.

Compulsando este caderno processual verifiquei que esta Egrégia Corte, mais precisamente a Terceira Câmara Cível, sob a relatoria do ínclito Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de agravo de instrumento (nº 0001512-54.2017.8.08.0024) interposto da mesma decisão ora agravada, exarada no feito de origem (nº 0011520-27.2016.8.08.0024).

Ocorre que, certamente em razão do afastamento do Eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho abranger o período no qual fora efetivada a distribuição deste intento (Atos Especiais 579⁄580), a despeito de observar-se a prevenção de Câmara, fora submetido a minha relatoria.

Todavia, em conformidade com o recente julgamento proferido no Conflito de Competência nº 0008395-21.2019.8.08.0000 esta Corte firmou o entendimento segundo o qual, com esteio no art. 36 do RITJES, o afastamento do Desembargador originariamente prevento (por três dias ou mais) não é suficiente a afastar sua prevenção para processar e julgar processo distribuído no interregno de seu afastamento sem que haja o rompimento de sua prevenção, ou seja, sem que outro Desembargador tenha proferido ato decisório nos respectivos autos, de modo a acarretar a prorrogação de sua competência.

Sendo assim, além da distribuição deste agravo por prevenção de Câmara, deve ser observada também a prevenção do Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, especialmente se considerado que seu último dia de afastamento desta Corte corresponde a data de 06.09.2019.

Dessa forma, conferindo concretude ao disposto nos artigos 36 e 164, §1º, do Regimento Interno desta Corte de Justiça, determino sejam estes autos submetidos à relatoria do Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Intimem-se. Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 09 de setembro de 2019.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
RELATOR
 
 
 
7- Agravo de Instrumento Nº 0019517-81.2019.8.08.0048
SERRA - FAZENDA PUBL ESTADUAL⁄REG PÚBLICO⁄MEIO AMBIENTE
AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado(a) CARLA GIOVANNOTTI DORSCH 9932 - ES
AGVDO MARIA STELA GOMES
Advogado(a) DEJAIR FERREIRA SOUSA M3297934 - ES
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 

DECISÃO

Trata-se de recurso interposto em face de decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO forneça gratuitamente à MARIA STELA GOMES, portadora de mieloma múltiplo (câncer das células plasmáticas da medúla óssea), o medicamento Bortezomibe, sob pena de multa diária de 1.000,00 (mil reais) limitado ao máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Em suas razões de recurso (fls. 02⁄10v) sustenta o agravante, em suma, a incompetência absoluta da Fazenda Pública Estadual, vez que a política oncológica é financiada pela União; que o medicamento pleiteado não é fornecido diretamente pelo SUS através de lista padronizada; que não se comprovou a negativa de atendimento (UNACON⁄CACON) em desfavor da agravada, a imprescindibilidade do uso da medicação e a inadequação de tratamentos convencionais anteriores.

Pois bem. O compulsar detido dos autos revela que o agravante não faz jus à tutela recursal provisória que persegue, possibilidade esta conferida pela aplicação dos artigos 1.019, I e 995, do CPC⁄2015.

Inicialmente, importante consignar que, com esteio no parecer emitido pelo Núcleo de Assessoramento Técnico (NAT) às fls. 24v⁄28 e pela própria Secretaria de Estado da Saúde (fls. 34v⁄36v), o funcionamento da assistência oncológica possui sistemática própria.

Depreende-se de aludida documentação que os medicamentos de tratamento do câncer são fornecidos pelos Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACON's) ou Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON's), que consistem em hospitais credenciados no SUS e habilitados em oncologia, cabendo ao Ministério da Saúde apenas o repasse dos recursos para o custeio dos procedimentos, consoante previsão em Portaria SAS⁄MS nº741, de 19 de dezembro de 2005.

E mais, que a título informativo nosso Estado possui como CACON's o Hospital Santa Rita de Cássia e a Associação Feminina Educacional de Combate ao Câncer; e como UNACON's os Hospitais Evangélicos de Vila Velha e de Cachoeiro de Itapemirim, Hospital São José, Hospital Rio Doce, dentre outros, o que faria crer legítimo o Estado e competente a Justiça Estadual.

Ultrapassada tal questão, verifico, ainda, ao menos nesta fase de cognição sumária, que a decisão agravada encontra-se em consonância com o entendimento do C. STJ manifestado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp nº 1.657.156⁄RJ), da qual se extrai o seguinte:

"a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento".

No caso em apreço, depreende-se do laudo médico expedido pelo profissional que acompanha a agravada (fl. 18) a patente necessidade de tratamento com Bortezomibe, sobretudo em razão das anteriores tentativas de tratamento com outras medicações que não se apresentaram tão benéficas ao seu quadro de saúde, além de ser inelegível para transplante de células tronco hematopoéticas (TCTH).

Destaco que referido laudo ressaltou, inclusive, o caráter de urgência da medicação ora pleiteada “pois o atraso no início do tratamento implica em risco de morte”.

No parecer nº 495⁄19 da Secretaria de Estado da Saúde acostado às fls. 34v⁄38 constata-se que o medicamento Bortezomibe possui registro na ANVISA.

Como se não bastasse, inexiste nestes autos qualquer elemento que evidencie a capacidade econômica da agravada em arcar com o custo do medicamento que pleitea; alida ao fato, ainda, de encontrar-se assistida processualmente pela Defensoria Pública Estadual.

Por fim, destaque-se que para o deferimento da medida de urgência não basta que haja relevância na fundamentação do recurso, mas também probabilidade de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação. Aliás, convém ressaltar que o dano exigível pela lei processual civil refere-se àquele prejuízo concreto, atual e iminente, que deve vir acompanhado pela demonstração (não bastando alegações) de circunstâncias objetivas, capazes de convencer o julgador de que a falta de tutela levará à ocorrência de uma lesão irreparável.

O ora agravante olvidou-se de apresentar motivos concretos pelos quais entende ser necessária a concessão do efeito suspensivo que persegue, em especial a impossibilidade de se aguardar até o julgamento final do presente recurso, cingindo suas alegações a questões orçamentárias e de efeito multiplicador da demanda, situação esta que aliada ao periculum in mora inverso justamente em razão do quadro debilitado de saúde da agravada, impedem a concessão do efeito suspensivo ora pretendido.

Não vislumbrando, portanto, argumentação suficiente acerca da probabilidade do direito alegado pelo recorrente, e tampouco da possibilidade de lesão grave caso se aguarde o julgamento final do recurso, indefiro o pleito de efeito suspensivo a este recurso.

Cientifique-se o recorrente quanto ao conteúdo da presente decisão.

Intime-se a parte agravada, a teor do artigo 1.019, II do CPC.

Na oportunidade, determino o desentranhamento da certidão que inaugura este caderno processual, vez que encontra-se em duplicidade com a constante à fl. 41.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 05 de setembro de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
RELATOR
 
 
 
8- Agravo de Instrumento Nº 0001364-66.2019.8.08.0026
ITAPEMIRIM - 1ª VARA CÍVEL
AGVTE GESSE INACIA DA ROZA
Advogado(a) DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI 27358 - ES
AGVTE NEILA PEREIRA SALES
Advogado(a) DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI 27358 - ES
AGVTE LENILSON NEVES CARDOSO
Advogado(a) DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI 27358 - ES
AGVTE CRISTIANO SILVA SANTOS
Advogado(a) DEBORA MENEGARDO BORTOLOTTI 27358 - ES
AGVDO MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM
AGVDO MARIEL DELFINO AMARO
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 

DECISÃO

Cuidam-se os autos de agravo de instrumento interposto pelos agravantes acima identificados irresignados com a decisão que indeferiu o pedido de liminar formulado no bojo da ação popular n. 0000873-59.2019.8.08.0026.

Em suas razões recursais sustentaram os agravantes, em suma, que o Presidente da Câmara Municipal de Itapemirim deve ser afastado de suas funções, pelo prazo de noventa dias mas sem prejuízo aos seus vencimentos, a fim de evitar interferência indevida na denúncia n. 02⁄2019 (processo n. 208⁄2019) protocolada em março deste mesmo ano. Visam a reforma da decisão impugnada para deferir a liminar na origem.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 14⁄156.

Antecipação de tutela recursal indeferida pela decisão de fls. 159⁄159verso.

Informações do juízo a quo às fls. 166⁄168.

Apesar de instado, o primeiro agravado não apresentou contrarrazões tempestivamente, ex vi certidão de fl. 169.

Observando a regularidade do polo passivo deste recurso, vislumbro que resta intimar o segundo agravado para fins do artigo 1.019, II do CPC.

Com isso, retifique-se a autuação para constar o nome de todos os agravados, bem como proceda-se a intimação do segundo para contra-arrazoar no prazo legal.

Diligencie-se.

Vitória, 27 de agosto de 2019.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR
 
 
 
9- Agravo de Instrumento Nº 0013830-37.2019.8.08.0012
CARIACICA - 1ª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
AGVTE E.D.E.S.
Advogado(a) LUIZ COLNAGO NETO 14272 - ES
AGVDO L.G.D.S.N.
Advogado(a) CAMILA GUIMARAES GARCIA M3175774 - ES
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 
SEGREDO DE JUSTIÇA
 
 
 
10- Agravo de Instrumento Nº 0004730-47.2019.8.08.0048
SERRA - 4ª VARA CÍVEL
AGVTE ELILTON CAVALCANTE
Advogado(a) SIDIRLEY SOEIRO DE CASTRO 18594 - ES
AGVDO SPRITZER CONSULTORIA EMPRESARIAL EIRELI
AGVDO JONAS SPRITZER AMAR JAIMOVICK
AGVDO JML EVENTOS E PARTICIPACOES LTDA
AGVDO MICHELE WAKSLICHT JAIMOVICK
AGVDO IDEIASNET SA
AGVDO EWERTON ZACHARIAS
AGVDO JONAS SPRITZER AMAR JAIMOVICK 05513949784
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
 
DESPACHO
 

Intime-se o recorrente quanto ao teor da certidão de fl. 482, bem como para que observe o disposto no artigo 1007, §2º do CPC.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de setembro de 2019.

 
 
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
RELATOR
 
 
 
11- Agravo de Instrumento Nº 0009565-35.2019.8.08.0030
LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL
AGVTE LEONAN MIRANDA
Advogado(a) PAULO LENCI BORGHI JUNIOR 19548 - ES
AGVDO SOMA - BEBEDOURO EMPREEDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA
DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
 

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Leonan Miranda contra a decisão de fl. 56, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, na ação ordináriaajuizada em face de Soma – Bebedouro Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelo agravante.

Nas razões recursais (fls. 02⁄09), sustenta o recorrente que (i) não possui condições de arcar com as despesas processuais; (ii) para a concessão da gratuidade de justiça basta a simples afirmação de pobreza; (iii) o lote objeto da lide é o único bem que possui, sendo irrazoável que seja obrigado a vendê-lo para custear.

À inicial recursal foram anexados os documentos de fls. 10⁄59.

É o breve relatório. Passo a decidir, com fundamento no art. 1.019, I, do Código de Processo Civil.

O recorrente pretende a reforma de decisão que indeferiu o pedido de gratuidade de justiça, hipótese que autoriza o manejo do agravo de instrumento, à luz do art. 1.015, inciso V, do Código de Processo Civil. Assim, atendido o cabimento e os demais requisitos de admissibilidade, em especial aqueles previstos nos arts. 1.016 e 1.017 do Diploma Processual Civil, impõe-se o processamento do presente recurso e, por conseguinte, a análise monocrática do pedido liminar aspirado pelos agravantes.

O deferimento de tal pleito demanda a concomitante presença de 2 (dois) requisitos, quais sejam: (i) a relevância da fundamentação (fumus boni iuris), consistente na plausibilidade jurídica e verossimilhança das alegações fáticas, e (ii) a possibilidade de resultar lesão grave, irreparável ou de difícil reparação, aos recorrentes (periculum in mora).

Resume-se a pretensão do recorrente na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, haja vista o seu indeferimento pelo Juízo de 1º grau por meio da decisão hostilizada, que se fundou na ausência de elementos capazes de comprovar a alegada hipossuficiência econômica.

O entendimento pretoriano pacífico trilha na vereda de que – via de regra – “a declaração de hipossuficiência emitida pela pessoa física para fins de obtenção da assistência judiciária gratuita goza de presunção iuris tantum de veracidade, cabendo à parte adversa a produção de prova em contrário” (STJ, Primeira Turma, REsp nº 1115300⁄PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04⁄08⁄2009, DJe 19⁄08⁄2009), o que, em tese, tornaria suficiente a mera afirmação por parte do solicitante.

Sucede que, condutor do feito que é, pode o juiz indeferir a pretensão se dos autos aflorarem fundadas razões a infirmar a assertiva de miserabilidade jurídica. Deveras, a presunção juris tantum pode ser elidida por prova em contrário, seja a já constante dos autos, seja a produzida pela parte ex adversa.

Na hipótese em apreço, a Instância Primeva indeferiu o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita sob o fundamento de que a demanda versa sobre imóvel de propriedade do requerente avaliado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), além do fato de o valor da causa ser de R$ 79.900,00 (setenta e nove mil e novecentos reais) – valores considerados pelo magistrado como incompatíveis com a concessão da justiça gratuita.

Todavia, o que se infere, ao menos em sede de cognição sumária, é que o simples fato de possuir o aludido imóvel não ilide a supracitada presunção de hipossuficiência.

Pelo contrário, as provas carreadas aos autos vão ao encontro da referida presunção legal, uma vez que o recorrente logra êxito em demonstrar que trabalha como operador de máquinas, auferindo renda mensal inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais) – rendimentos estes que se enquadram na faixa de isenção do Imposto de Renda (fls. 24⁄26).

Da mesma forma, o valor dado à causa é incapaz de obstar a concessão da gratuidade de justiça, sobretudo porque o seu montante advém da soma entre o preço do imóvel em testilha e o pedido de condenação em danos morais na quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a qual não possui nenhuma relação com a capacidade financeira do agravante.

À luz do exposto, sem maiores delongas, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal,para que seja obstado o cancelamento da distribuição da ação ordinária ajuizada pelo agravante (processo nº 0008004-73.2019.8.08.0030), à míngua de recolhimento das custas processuais no prazo assinalado pelo juiz, até o julgamento do presente recurso em caráter definitivo.

Intime-se a agravada, pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, para, querendo, apresentar suas contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do Diploma Processual Civil.

Comunique-se ao Juízo de 1º grau sobre a presente decisão, a teor do art. 1.019, I, do CPC⁄2015, a fim de que lhe dê fiel e imediato cumprimento, ficando dispensado do encaminhamento de informações, salvo se reputá-las relevantes.

Somente após, retornem-me conclusos os autos.

Vitória⁄ES, 03 de setembro de 2019.

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
R E L A T O R A
 
 
 
12- Agravo de Instrumento Nº 0002668-57.2019.8.08.0008
BARRA DE SÃO FRANCISCO - 1ª VARA CÍVEL
AGVTE JOANITO GONCALVES DE OLIVEIRA
Advogado(a) GILSON MORAIS PRADO 29339 - ES
Advogado(a) IVAN HANDERSON PONTES ROCHA 157584 - MG
AGVDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
 
DECISÃO
 
Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JOANITO GONÇALVES DE OLIVEIRA contra decisão de fl. 33, que indeferiu a tutela antecipada requerida nos autos da Ação Previdenciária proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.
 
De acordo com o art. 109, §3º, da CF⁄88, é lícito ao autor propor a demanda previdenciária em face do INSS perante a Justiça Comum Estadual, naquelas comarcas que não sejam sede de vara do Juízo Federal.
 
Todavia, o referido comando legal deve ser lido em consonância com o disposto no art. 108, inciso I, da Constituição, assim como no seu art. 109, §4º, o qual dispõe que o exame dos recursos interpostos em sede dessas ações é de competência do respectivo Tribunal Regional Federal.
 
A presente ação tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco no exercício da competência federal delegada, prevista no artigo 109, §3º, da Constituição FederaArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
, já que a demanda possui natureza previdenciária e não acidentária.
 
Nesse caso, seguindo os ditames preconizados pelo § 4º do artigo 109 da Constituição Federa§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau. , compete ao Tribunal Regional Federal apreciar e julgar o recurso interposto contra as decisões proferidas pelo Juiz Estadual no exercício da competência delegada.
 
Ressalto, inclusive, que a petição recursal foi corretamente endereçada ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de modo que, ao que se vislumbra, o cartório da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco equivocou-se ao remeter o recurso a este E. TJES.
 
Sendo assim, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região com as nossas homenagens.
 
Intime-se o agravante. Preclusas as vias recursais, cumpra-se a decisão.
 
Diligencie-se a fim de proceder às anotações necessárias no registro e na distribuição.
 
Vitória, 09 de setembro de 2019.
 
 
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Desembargador Relator
 
 
 
 
 
13- Agravo de Instrumento Nº 0001142-58.2019.8.08.0007
BAIXO GUANDU - 1ª VARA
AGVTE EDIS ANTONIO SPERANDIO
Advogado(a) NAIR DE LOURDES SPERANDIO SANTOS 006418 - ES
AGVTE SERGIO SPERANDIO
Advogado(a) NAIR DE LOURDES SPERANDIO SANTOS 006418 - ES
AGVDO DJALMA FELIX CORDEIRO
Advogado(a) MARTA LUZIA BENFICA 007932 - ES
AGVDO ISABEL SPERANDIO COTTE CORDEIRO
Advogado(a) MARTA LUZIA BENFICA 007932 - ES
DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
 
Cuidam os autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por EDIS ANTONIO SPERANDIO e SERGIO SPERANDIO contra a r. decisão, por cópia, às fls. 64⁄68, que, nos autos da “ação de reintegração de posse com pedido de liminar” em face deles ajuizada por DJALMA FELIX CORDEIRO e ISABEL SPERANDIO COTTE CORDEIRO, indeferiu o pedido liminar de reintegração de posse.
 
Em suas razões de fls. 06⁄61, pugnam os recorrentes pelo afastamento do reconhecimento de comprovação da posse pelos agravados, sob o argumento, em síntese, de que o contrato de comodato juntado quando da apresentação da exordial faz referência a propriedade rural que não corresponde ao imóvel objeto de discussão na ação de origem.
 
Pautado em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requerem o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada.
 
É o breve relatório. Passo a decidir.
 
Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação)Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
.
 
Inicialmente, destaco que os ora recorrentes são réus na ação de reintegração de posse ajuizada pelos recorridos e, no bojo da contestação ofertada perante a instância primeva, formularam pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, ainda não analisada pelo juízo a quo.
 
Não obstante a inexistência de fartos elementos probatórios acerca da condição financeira dos réus, aqui agravantes, tenho que, ao menos por ora, fazem jus à concessão da benesse tão somente para o processamento do presente recurso, nos termos do art. 98, §5º, do CPC⁄15.
 
Superada tal questão inicial, passo a analisar as razões recursais. Porém, antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.
 
Os recorridos ajuizaram, perante a instância primeva, ação de reintegração de posse alegando que detêm a posse de um imóvel rural localizado no Município de Baixo Guandu, herdado pela parte autora de sua mãe, Sra. Antônia Mognatto Cotte.
 
Seguem narrando que os litigantes são vizinhos e dividem o terreno por uma cerca de arame farpado, sendo que, em julho de 2017, os réus invadiram parte da propriedade dos autores por entenderem que “agora que 'a terra' não é mais da Antonieta (mãe da requerente) poderiam simplesmente invadi-la, como se fosse um terreno baldio” (fl. 24).
 
Segundo aduzem, o esbulho se estabeleceu por meio de retiradas de cercas pelos réus, que as colocaram em local diverso, de modo a promoverem o aumento da dimensão do terreno dos agravantes, causando, por outro lado, a diminuição do tamanho do imóvel dos recorridos.
 
Diante de tais fatos, procederam ao ajuizamento da demanda originária a fim de que seja reconhecido o esbulho perpetrado pelos réus e, por conseguinte, sejam reintegrados na posse do imóvel.
 
Em análise liminar, o MM. Juiz de Direito a quo indeferiu a tutela antecipada, por entender que, não obstante haver sido demonstrada a posse do imóvel, os requerentes “não comprovaram que os requeridos teriam desrespeitado a cerca existente na divisa e avançado alguns metros dentro da área dos autores” e, no mesmo sentido, também não comprovaram a data do esbulho e a perda da posse.
 
E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que os réus interpuseram o presente recurso, que passo a analisar.
 
Segundo alegam os agravantes, a decisão agravada deve ter seus efeitos suspensos em razão de que os autores não teriam comprovado a posse da propriedade rural objeto de litígio. Para tanto, argumentam, em síntese, que o contrato de comodato utilizado pelo juízo a quo e juntado aos autos quando da apresentação da exordial faz referência a terreno que não corresponde ao imóvel em discussão na ação de origem.
 
Conforme outrora salientado, a pretendida atribuição de efeito suspensivo a este recurso depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄15, quais sejam, a relevância da fundamentação e possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação.
 
No caso dos autos, após perfunctório exame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo que tais condições não estão demonstradas.
 
E tal se explica em virtude de que, ainda que se pudesse considerar a existência de boa dose de plausibilidade no que alegam os recorrentes, não vislumbro, nas razões de agravo, nenhum argumento suficientemente hábil a demonstrar a existência de situação de urgência apta a autorizar o deferimento do efeito suspensivo.
 
Consoante se observa da decisão agravada, o pedido liminar formulado pelos recorridos foi indeferido, isto é, inexiste qualquer determinação no sentido de que seja modificada a situação possessória das partes litigantes e, portanto, conclui-se pela ausência de circunstância prejudicial à fruição do bem imóvel dos requeridos.
 
Nesse sentido, não é possível identificar, a princípio, qualquer risco para os agravantes com a manutenção dos efeitos da decisão agravada, justamente porque o comando decisório nela contido – repisa-se, de indeferimento da medida liminar – revela-se favorável aos réus, aqui recorrentes.
 
Assim, ao menos nessa fase embrionária da relação recursal, verifico na presente hipótese que, conforme acima descrito, tem-se ausente o requisito atinente à demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação indispensável para o deferimento de eventual medida de urgência.
 
Ora, o dano exigível pela lei processual civil refere-se àquele prejuízo concreto, atual e iminente, que deve vir acompanhado pela demonstração (não bastando alegações) de circunstâncias objetivas, capazes de convencer o julgador de que a falta de tutela levará à ocorrência de uma lesão irreparável, ao que não se atentou a parte recorrente.
 
Quanto ao ponto, convém ressaltar o escólio de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que afirmam que "no regime processual dos recursos no CPC, o efeito suspensivo é a exceção e não a regra. Antes de mais nada, o recorrente deverá fazer pedido expresso de concessão do efeito suspensivo junto ao Tribunal – em petição autônoma (CPC, art. 1.012, §3.º). Este, por sua vez, só acolherá o pedido e suspenderá os efeitos da decisão recorrida em caso de probabilidade de provimento do recurso (tutela da evidência: fumus boni iuris) ou de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação (tutela da urgência: periculum in mora)." (Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.158).
 
Com efeito, ao que tudo indica, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, não se afigura razoável a pretensão dos agravantes de ver suspensos os efeitos da decisão recorrida.
 
Não vislumbrando, portanto, argumentação suficiente acerca da possibilidade de lesão grave caso se aguarde o julgamento final do recurso pelo órgão colegiado, RECEBO o recurso e INDEFIRO o pedido liminar.
 
NOTIFIQUE-SE o juízo primevo dos termos desta decisão.
 
INTIMEM-SE as partes, sendo os agravados para apresentarem contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC⁄15.
 
Diligencie-se.
 
Vitória, 01 de julho de 2019.
 
 
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Desembargador Relator
 
 
 
14- Agravo de Instrumento Nº 0019793-87.2019.8.08.0024
VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE
AGVTE MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGVDO EDUARDO CHAGAS
AGVDO ROBERTO CARLOS MAGALHAES LEITE
AGVDO GIMENES DE FARIA VASCONCELOS
AGVDO MARCOS VINICIUS ALCANTARA DE SOUZA
AGVDO JOAO BATISTA AMIGO DE SOUZA
AGVDO LUIZ CLAUDIO ARGOLO DE SOUZA
AGVDO CONNECT - CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
AGVDO H. K. CONSTRUTORA LTDA EPP
AGVDO BRUNO CARNIELE FILETE
DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
 
DECISÃO
 
Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra a r. decisão com cópia às fls. 77⁄80, que, nos autos da “ação civil pública por ato de improbidade administrativa” ajuizada em face de EDUARDO CHAGAS E OUTROS (+ 8), deixou para apreciar o pedido liminar após efetivadas as notificações dos requeridos.
 
Nas razões sediadas às fls. 02⁄17, o Agravante aduz, em suma, (i) a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação; e (ii) o preenchimento dos requisitos para a concessão da indisponibilidade de bens (artigo 7º da Lei nº 8.429⁄92).
 
Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu efeito ativo para que seja determinada a indisponibilidade dos bens suficientes para assegurar futura pretensão pecuniária de ressarcimento dos prejuízos causados. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar o r. decisum fustigado e deferir o pedido de indisponibilidade de bens.
 
É o breve relatório. Passo a decidir.
 
Como se sabe, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento (CPC⁄15, artigo 1.019, I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil⁄15, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação).
 
O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, inciso I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.
 
Antes de adentrar no exame do pedido liminar, importa relatar, em síntese, os fatos que circundam o caso concreto.
 
Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de EDUARDO CHAGAS, ROBERTO CARLOS MAGALHÃES LEITE, BRUNO CARNIELE FILETE, GIMENES DE FARIA VASCONCELOS, MARCOS VINICIUS ALCANTARA DE SOUZA, JOÃO BATISTA AMIGO DE SOUZA, LUIZ CLAUDIO ARGOLO DE SOUZA, CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e K E K CONSTRUTORA LTDA EPP.
 
MARCOS VINICIUS ALCANTARA DE SOUZA e JOÃO BATISTA AMIGO DE SOUZA são administradores das empresas CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e K E K CONSTRUTORA LTDA EPP.LUIZ CLAUDIO ARGOLO DE SOUZA foi procurador⁄representante da CONNECT. Por sua vez, EDUARDO CHAGAS, ROBERTO CARLOS MAGALHÃES LEITE, BRUNO CARNIELE FILETE, GIMENES DE FARIA VASCONCELOS ocupavam, respectivamente, os cargos de Coordenador de Projetos e Subsecretário, Gerente de Pavimentação e Conservação de estradas rurais, e fiscais de obras (os dois últimos), sendo todos vinculados à Secretaria de Estado de Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca – SEAG.
 
Narra o membro do “Parquet”, cuja cópia da inicial encontra-se acostada às fls. 19⁄75, que, após apuração em Procedimento Investigatório Criminal, restou constatada a existência de fortes indícios da criação de uma associação ilícita que objetivava fraudar contratos públicos da Secretaria de Estado de Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca – SEAG, em especial no programa “Caminhos do Campo”, através de superfaturamento e⁄ou direcionamento das licitações.
 
Além disso, os serviços teriam sido executados com qualidade inferior à contratada em razão dos agentes políticos deixarem de praticar atos de ofício, em benefício de interesse privado, pois recebiam vantagens indevidas.
 
Assim, afirma, em suma, que foi apurado que no período compreendido entre 2008 a 2017 a agravada CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA foi favorecida por informações prestadas pelos agentes públicos ao seu sócio⁄administrador MARCOS VINÍCIUS, além de terem em conluio, superfaturado e direcionado as obras.
 
Basicamente diante de tais fatos pugna, em sede liminar, (i) pelo desconto em folha de pagamento dos valores equivalentes a 30% (trinta por cento) dos subsídios dos agentes públicos que compõem o polo passivo; (ii) pelo afastamento cautelar dos cargos públicos ocupados pelos requeridos; e (iii) pela decretação da indisponibilidade dos bens.
 
Ao receber a inicial, o Julgador de 1º Grau deixou para apreciar o pedido liminar de decretação da indisponibilidade dos bens dos agravantes para depois de efetivado o contraditório, basicamente nos seguintes termos:
 
“Segundo entendo, o deferimento das medidas liminares na forma “inaudita altera pars”, em ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, como requer a parte autora, a princípio viola o rito processual estabelecido na Lei nº 8.429⁄92, haja vista que, segundo tal rito, necessário se faz inicialmente notificar a parte requerida para se manifestar sobre os fatos que lhes são imputados para então, somente após, deliberar-se sobre o recebimento ou não da inicial, apreciando o pleito liminar, se for o caso, esta é a regra geral.
 
Por outro lado, a mencionada regra geral estatuída no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429⁄92 pode ser excepcionada, ou seja, sempre que o magistrado verificar que a observância daquele procedimento legal poderá resultar na ineficácia da tutela de urgência pretendida, utilizando-se do poder geral de cautela, poderá deferir a medida liminar, na forma “inaudita altera pars”.
 
No presente caso, segundo entendo, deve-se aplicar a regra geral, senão vejamos.
 
O pleito liminar, relaciona-se a pedido de indisponibilidade de bens, afastamento de cargos públicos e desconto em folha de pagamento, em face dos requeridos, por alegados danos ao erário estadual, eis que, segundo consta na exordial, teriam os mesmos praticados atos de improbidade administrativa relacionados com fraudes em certames licitatórios.
 
Pois bem, em que pese a gravidade dos fatos relatados na exordial, não há menção sobre eventual dilapidação de patrimônio próprio pelos requeridos, ou então, que estariam na iminência de fazê-lo, a ponto de justificar o bloqueio de bens na forma como pretendida, isto é, antes de suas oitivas.
 
Outrossim, alguns dos requeridos são servidores públicos, o que me leva a concluir que a estabilidade no cargo público é fator que deve ser levado em consideração quanto a possibilidade da eficácia da medida liminar de afastamento, caso seja deferida, também surtir seus efeitos, após serem ouvidos.
 
Por fim, em face do caráter alimentar, os descontos em folha de pagamento, medida liminarmente requerida, deve ser revestida das cautelas necessárias, isso inclui, no meu entender, a prévia oitiva dos requeridos, eventualmente a serem atingidos por tal medida, até mesmo como forma de evitar eventual nulidade, em face de não ter sido obedecido o rito próprio da Lei de regência ( Lei nº 8.429⁄92).
 
Desse modo, deixo para apreciar o pedido liminar após efetivadas as notificações dos requeridos.” (fls. 78⁄79)
 
No caso dos autos, após perfunctório exame dos documentos que respaldam as razões recursais, considero ausentes os fundamentos para o deferimento da liminar pretendida pelo agravante, diante da necessidade de assegurar o contraditório aos agravados.
 
Calha acentuar que o recorrente se insurge apenas quanto ao indeferimento do pedido de indisponibilidade de bens.
 
Em primeira análise, não vislumbro a ocorrência de nulidade da decisão agravada por deficiência na fundamentação, pois o referido ato, ainda que sob a limitação imposta pela cognição sumária apropriada nesta fase liminar da relação processual, cuidou de indicar as particularidades da lide e as razões que subsidiaram a convicção adotada pelo julgador, cumprindo, assim, o que dispõe, principalmente, o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
 
No que se refere ao pedido antecipatório indeferido na origem, dispõe o artigo 7º da Lei nº 8.429⁄1992 que “quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”. Ainda, é preciso observar as regras contidas Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie os dispositivos daquela lei.
 
O parágrafo único do aludido artigo aponta que “a indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”
 
Conforme lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 2011, p. 919), “a indisponibilidade de bens, desta forma, busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano moral e patrimonial), assemelhando-se ao arresto do CPC, que também pode recair sobre qualquer bem do patrimônio do devedor.”
 
Acerca do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar Recurso Especial ainda sob a sistemática do art. 543-C, do CPC⁄73, firmou a tese de que, na presença de indícios da prática de ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário, o perigo da demora está implícito (presumido), dispensando, dessa forma, a indicação de elementos concretos capazes de caracterizar a intenção de dilapidação patrimonial. Eis o teor da ementa:
 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429⁄1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429⁄1992).
2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429⁄1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515⁄ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21⁄9⁄2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232⁄MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19⁄9⁄2013, DJe 26⁄9⁄2013; Recurso Especial 1.343.371⁄AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18⁄4⁄2013, DJe 10⁄5⁄2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901⁄DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28⁄8⁄2012, DJe 6⁄9⁄2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853⁄SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21⁄6⁄2012, DJe 29⁄6⁄2012; e Recurso Especial 1.190.846⁄PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16⁄12⁄2010, DJe 10⁄2⁄2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429⁄1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429⁄92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".
4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092⁄RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7⁄6⁄2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.
7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8⁄2008⁄STJ.
(REsp 1366721⁄BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄02⁄2014, DJe 19⁄09⁄2014)
 
Quanto ao limite de indisponibilidade de bens, registro o entendimento da Primeira Turma do STJ no sentido de que “a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos agentes, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao Erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma(AgRg no REsp 1383196⁄AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2015, DJe 10⁄11⁄2015).
 
Portanto, “a concessão da medida de indisponibilidade dos bens, como no caso dos autos, depende da comprovação da presença de fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário” (REsp 1774811⁄GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄12⁄2018, DJe 11⁄03⁄2019).
 
Ocorre que, é importante ressaltar que nosso sistema processual consagra a regra do contraditório, de maneira que a sua mitigação ou postergação deve estar relacionada com a necessidade de amparo do direito material tutelado no caso concreto.
 
Nesse passo, não obstante a presunção do perigo da demora na medida cautelar de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa e da gravidade das condutas imputadas aos agravados, que teriam formado um esquema para fraudas licitações e superfaturar obras públicas, analisando as circunstâncias particulares dos autos, não vislumbro situação de urgência ou mesmo a possibilidade de perecimento do direito sustentado pelo agravante, principalmente porque inexistem informações de dilapidação patrimonial.
 
Assim, reputo que a oitiva dos agravados é medida que se afigura mais adequada ao caso concreto.
 
Com essas considerações, por ora vislumbro não evidenciados os requisitos para deferir o efeito ativo vindicado, ressalvando, contudo, a possibilidade de sua apreciação em posterior ocasião do julgamento do mérito deste recurso.
 
Feitas estas considerações, RECEBO o recurso e INDEFIRO o efeito ATIVO determinado a indisponibilidade dos bens dos agravados.
 
Intime-se o agravante.
 
Oficie-se ao Juízo de origem dando-lhe ciência desta decisão.
 
Por fim, INTIMEM-SE os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões, a teor do disposto no artigo 1.019, inciso II, do CPC⁄15.
 
Diligencie-se.
 
 
 
 
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Desembargador Relator
 
 
 
15- Agravo de Instrumento Nº 0000679-87.2019.8.08.0049
VENDA NOVA DO IMIGRANTE - VARA ÚNICA
AGVTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA S⁄A
Advogado(a) GIULIANA CAMPOS BURIM 12099 - ES
Advogado(a) LUIS FELIPE PINTO VALFRE 13852 - ES
AGVDO IRMAOS CURBANI LTDA ME
Advogado(a) JOSE VICENTE GONCALVES FILHO 5495 - ES
DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
 
DECISÃO
 
Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S⁄A contra a r. decisão com cópia às fls. 118⁄119, que, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, nos autos da “ação ordinária com pedido de tutela antecipada” contra si ajuizada por IRMÃOS CURBANI LTDA ME, deferiu a tutela de urgência para determinar “reestabelecer o fornecimento de energia elétrica ao autor referente a instalação de nº 160295259, bem como se abstenha de proceder a inscrição do débito em discussão nestes autos, sob pena de aplicação de multa que desde já fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais)”.
 
Em suas razões de fls. 04⁄24, a agravante sustenta, em síntese, que: (i) o caso vertente não se trata de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas sim de ocorrência de irregularidades praticadas nas dependências do agravado, quando foi verificado o desvio de energia elétrica; (ii) a cobrança referente à recuperação do consumo não faturado em razão de irregularidade no sistema da unidade usuária é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130, da Resolução Normativa nº 414⁄2010, da ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do recorrido; (iii) há presunção de legalidade dos atos praticados pela recorrente; e (iv) não há como imputá-la qualquer responsabilidade pelo evento narrado na petição inicial, já que teria agido no exercício regular de direito.
 
Pretende, assim, a concessão do efeito suspensivo ao seu recurso, porquanto vislumbra a ocorrência dos requisitos ensejadores ao seu deferimento.
 
Em despacho proferido às fls. 138⁄140, determinei a intimação da agravante para regularizar a sua representação processual, o que foi devidamente cumprido, conforme petição e documentos juntados às fls. 142⁄146.
 
É o breve relatório. Passo a decidir.
 
Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, inciso I) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil⁄2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (decisão recorrida causar lesão grave e de difícil reparação).
 
O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.
 
Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.
 
Em sua inicial (cópia às fls. 31⁄42), a empresa autora, ora agravada, afirma que é proprietária da Loja Curbani e que também utiliza uma sala comercial no mesmo edifício em que situado o referido estabelecimento comercial, cuja instalação de energia elétrica é de nº 160295259.
 
Segue narrando que possui poucos equipamentos elétricos e que utiliza os serviços prestados pela recorrente somente no horário comercial, de modo que seu consumo de energia é sempre de pequena monta.
 
Aduz que em fatura recente constou informação de “reaviso de vencimento” referente ao mês de fevereiro de 2017 no valor de R$ 15.956,98 (quinze mil, novecentos e cinquenta e seis reais e noventa e oito centavos), sendo que, segundo alega, além de não haver recebido o suposto débito em aberto, a supracitada fatura, que totalizava a quantia de R$ 114,02 (cento e quatorze reais e dois centavos), já havia sido quitada desde 06 de março de 2017.
 
Sustenta, ademais, que em fevereiro de 2017 teria sido surpreendido por agentes da empresa requerida, que teriam constatado irregularidade consubstanciada em “desvio através de derivação”, porém não relacionado com a instalação de energia elétrica sob o nº 160295259, sendo que não recebeu qualquer demonstrativo de irregularidade ou de cálculo referente à mencionada instalação.
 
Relata, assim, que jamais deixou de honrar com suas obrigações, de modo que o débito cobrado pela requerida é indevido, além de se revelar incapaz de possibilitar eventual corte de energia.
 
Basicamente diante de tais fatos ajuizou a demanda originária em desfavor da ré,ora agravante, pugnando pelo deferimento,em caráter liminar, de ordem judicial determinando que esta se abstenha de futura interrupção do fornecimento de energia com base nas faturas cobradas.
 
Ao receber a inicial, o MM. Juiz de Direito a quo, como já dito, deferiu a tutela de urgência para determinar à requerida “reestabelecer o fornecimento de energia elétrica ao autor referente a instalação de nº 160295259, bem como se abstenha de proceder a inscrição do débito em discussão nestes autos, sob pena de aplicação de multa que desde já fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais)”.
 
Foi, então, contra essa decisão supratranscrita que a agravante interpôs o presente recurso.
 
Pois bem.
 
Após perfunctório exame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição superficial que agora me é possível, não estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela recursal.
 
Entendo que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica extraída da documentação até o momento acostada ao presente instrumento não se mostra, a meu sentir, suficiente para caracterizar qualquer irregularidade cometida por parte do agravado.
 
Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário, ora recorrido, acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, ao menos nesse primeiro momento, não restou demonstrado.
 
Assim, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, entendo que a realização de perícia técnica tornou-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.
 
Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal, vejamos:
 
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DANOS MORAIS RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA LAVRATURA DO TOI DESCABIDA ANÁLISE UNILATERAL VIOLAÇÃO NEGADA PELO RESPONSÁVEL NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA ART. 129 DA RES. ANEEL 414⁄2010 PERÍCIA DO APARELHO NÃO REALIZADA NA DATA PREVISTA IMPOSSIBILIDADE DE CONTESTAÇÃO PELO CONSUMIDOR MANTIDA A SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDO RECURSO DE BAR E MERCEARIA TCHE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA IMPOSSIBILIDADE DANOS MORAIS CARACTERIZADOS ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO QUANTUM ARBITRADO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S⁄A 1) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL 414⁄2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. 3) É verossímil o relato da parte autora de que compareceu ao local em que seria realizada a perícia do aparelho (14⁄10⁄2015), e esta não ocorreu, haja vista que a própria concessionária noticia que a irregularidade foi constatada no dia 21⁄10⁄2015, com a emissão da cobrança do consumo irregular em 22⁄12⁄2015, isto é, unilateralmente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados. (...).
(TJES, Classe: Apelação, 49160006018, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24⁄10⁄2017, Data da Publicação no Diário: 01⁄11⁄2017)
____________________
CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO. ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414⁄2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência. Precedentes. 2. Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. 6º, VIII, do CPC (v. fls. 145), mas também porque ¿em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970⁄SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05⁄08⁄2010, DJe 16⁄08⁄2010¿ (AgRg no AREsp 262.594⁄RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 05⁄02⁄2013). 3. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para ¿quarentena¿. 4. A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada. (…)
(TJES, Classe: Apelação, 32120010429, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13⁄09⁄2016, Data da Publicação no Diário: 27⁄09⁄2016).
 
Destarte, por ter sido produzido de forma unilateral o termo de ocorrência e inspeção (TOI – fl. 28), o qual respalda a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor do agravado, e mais, sem a realização de perícia técnica pelo órgão competente, entendo, ao menos nesse primeiro momento, pela inexistência de plausibilidade nas alegações trazidas no presente recurso.
 
Com efeito, como base nesses fundamentos, entendo que não está devidamente caracterizado o fumus boni iuris necessário para a concessão da tutela antecipada recursal.
 
Diante disso, como o pedido liminar exige o preenchimento cumulativo dos pressupostos previstos no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, e levando em consideração que a petição recursal não demonstrou a relevância da sua fundamentação, fica prejudicado o exame do segundo requisito, qual seja, a demonstração de uma situação que possa ensejar a existência de lesão grave e de difícil reparação.
 
Por essas razões, considero inviável o deferimento da medida liminar pretendida, ressalvando, contudo, a possibilidade de melhor análise da pretensão recursal após o regular processamento do presente agravo.
 
Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.
 
NOTIFIQUE-SE o Juízo de origem dos termos desta decisão.
 
Por fim, INTIME-SE o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões, a teor do disposto no artigo 1.019, inciso II, do CPC⁄15.
 
Vitória, 13 de junho de 2019.
 
 
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Desembargador Relator
 
 
 
16- Agravo de Instrumento Nº 0017011-10.2019.8.08.0024
VITÓRIA - 2ª VARA CÍVEL
AGVTE JF FARMACIA DE MANIPULAÇAO LTDA
Advogado(a) EDUARDO SANTOS SARLO 11096 - ES
Advogado(a) KAMYLO COSTA LOUREIRO 12873 - ES
AGVTE FERNANDA AZEVEDO DIAS ABREU
Advogado(a) EDUARDO SANTOS SARLO 11096 - ES
Advogado(a) KAMYLO COSTA LOUREIRO 12873 - ES
AGVTE JULIANA PAGANINI ABREU
Advogado(a) EDUARDO SANTOS SARLO 11096 - ES
Advogado(a) KAMYLO COSTA LOUREIRO 12873 - ES
AGVDO FARMACIA ALQUIMIA LTDA
DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
 
DECISÃO
 
 
 
Cuidam os autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JF FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, FERNANDA AZEVEDO DIAS ABREU e JULIANA PAGANINI ABREU contra a r. decisão com cópia às fls. 113⁄114 e proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de “ação de rescisão de contrato de franquia c⁄c indenização por dano material e dano moral” por eles ajuizada em face da FARMÁCIA ALQUIMIA LTDA, indeferiu o pedido de tutela de urgência pleiteado na origem.
 
Em razões de fls. 03⁄09, as recorrentes aduzem, em síntese, que: (i) as partes firmaram contrato de franquia, tendo como objeto a concessão que a franqueadora (recorrida) faz à franqueada (primeira recorrente) de se utilizar da marca FARMÁRCIA ALQUIMIA para suas atividades comerciais; (ii) a “não renovação do contrato de franquia, ou a sua rescisão, acarretarão diversas sanções para os recorrentes tais como aplicação de multas e proibição da permanência da atividade comercial desempenhada”; e (iii) todos os elementos para a concessão da tutela de urgência encontram-se presentes.
 
Destarte, requereu a atribuição de efeito ativo ao presente recurso com a finalidade de: (i) determinar a imediata suspensão do contrato de franquia, possibilitando que a recorrente possa continuar funcionando em seu estabelecimento, sem a utilização da marca da recorrida, e sem sofrer nenhum tipo de punição não incidindo nenhum ônus para a agravante; (ii) que a recorrida seja impedida de autorizar ou montar uma nova farmácia alquimia a menos de 1.000 metros da recorrente pelo período de 2 (dois) anos, sob pena de multa diária; e (iii) seja a agravada compelida a transferir a titularidade da linha de telefone nº (27) 3136-1033 para a agravante.
 
É o breve relatório. Decido.
 
Como se sabe, a lei processual autoriza a concessão da tutela antecipada em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, I) quando presentes os requisitos da tutela de urgência (CPC⁄15, artigo 300 e 301), bem como aqueles da tutela de evidência (CPC⁄15, artigo 311).
 
Antes de analisar a irresignação recursal deduzida perante este Egrégio Tribunal, faço um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.
 
Trata-se, na origem, de “ação de rescisão de contrato de franquia c⁄c indenização por danos materiais e morais” ajuizada por JF FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, FERNANDA AZEVEDO DIAS ABREU e JULIANA PAGANINI ABREU em face da agravada, FARMÁCIA ALQUIMIA.
 
Segundo a peça exordial (fls. 20⁄36), as partes firmaram contrato de franquia, tendo como objeto a concessão que a franqueadora (recorrida) faz à franqueada (primeira recorrente) de se utilizar da marca FARMÁRCIA ALQUIMIA para suas atividades comerciais.
 
Ainda segundo a peça vestibular, a primeira requerente possui diversas obrigações conforme disposto na cláusula oitava do contrato, como pagar pontualmente todas as obrigações financeiras assumidas com a ré e fornecedores, sendo que o valor pago é de 5% (cinco por cento) sobre o faturamento bruto da autora, a título de royalties, e ainda 2,5% (dois vírgula cinco por cento) do faturamento bruto a título de participação de gastos e despesas com publicidade e divulgação, além de R$ 12.000,00 (doze mil reais) de entrada.
 
Aduzem que, conforme a cláusula 9.3 e item 2 do capítulo VIII da circular de oferta de franquia, a primeira autora é obrigada a pagar 2,5% (dois vírgula cinco por cento) do faturamento bruto mensal a requerida a título de “taxa de publicidade”, valor este que deveria ser revertido pela ré em despesas com publicidade e divulgação mensal, para benefício da farmácia franqueada.
 
Sustentam, ainda, que, durante toda a vigência do contrato, as franqueadas nunca tiveram demonstrativo formal de qualquer publicidade feita pela franqueadora, apresentando apenas planilhas elaboradas unilateralmente sem qualquer tipo de comprovação de gastos, sendo o referido valor utilizado de outra forma pela ré.
 
Aduzem, também, que a requerida impôs a primeira requerente várias cobranças que não se encontram estipuladas no pacto, tais como “CRM” e Taxa de Teleatendimento, não sendo oportunizado a ela qualquer negociação ou contestação.
 
Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem com a finalidade, pleiteando liminarmente as medidas antecipatórias que foram formuladas neste instrumento.
 
Ao receber os autos, o MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos:
 
“A parte autora pediu Tutela Provisória para que seja determinado a imediata suspensão do contrato de franquia, possibilitando que a requerente possa continuar funcionando em seu estabelecimento, sem a utilização da marca da requerida, e sem sofrer nenhum tipo de punição, não incidindo nenhum ônus. Pugna ainda, para que seja determinado que a requerida seja impedida de autorizar ou montar uma nova farmácia alquimia a menos de 1.000 metros da requerente pelo período de 02 (dois) anos, sob pena de multa, bem como, para que a requerida seja compelida a transferir a titularidade da linha telefônica (027) 3136-1033 para a requerente, sob pena de multa diária.
 
Todavia, entendo que tal pleito só deve ser enfrentado sem ouvir a parte contrária, naquelas hipóteses em que se encontra em jogo um interesse que ou é acudido de imediato ou não mais poderá sê-lo adequadamente a posteriori.
Este não é o caso dos autos. Ademais, o pedido autoral confunde-se diretamente com o mérito da ação.
 
Dito isso, e considerando as peculiaridades do caso e a natureza do provimento cuja Tutela Provisória é requerida na petição inicial, que prenunciam a necessidade de instauração do contraditório para uma melhor cognição, indefiro, nesta fase inicial, o pedido de Tutela Provisória.”
 
Foi, então, contra essa decisão, que as recorrentes interpuseram o presente recurso, o que passo a apreciar a tutela recursal.
 
Pois bem.
 
A Lei nº 8.955⁄1994 dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising), sendo este definido no art. 2º:
 
“Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”
 
A avença firmada pelas litigantes, isto é, contrato de franquia, caracteriza-se mediante o qual "[…] um comerciante detentor de uma marca ou produto (franqueador) concede, mediante remuneração, o seu uso a outra pessoa (franqueado) e lhe presta serviços de organização empresarial. Esse contrato foi tipificado no direito brasileiro pela Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de1994, sendo definido no art. 2º". (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais⁄Carlos Roberto Gonçalves. - 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2012).
 
Importante mencionar que apesar da tipificação do contrato de franquia, no ordenamento jurídico vigente não há restrição para contratar, sendo suficiente a manifestação livre de vontade para que a relação jurídica se forme.
 
Todavia, esta liberdade não é plena, ilimitada, uma vez que há princípios de ordem pública que devem ser verificados quando do ajuste.
 
Além disso, deve-se atentar, também, para os princípios da função social do contrato e da boa-fé, conforme estabelece o art. 421 e 422, ambos do Código Civil de 2002:
Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
 
Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
 
Pelo artigo 422 do CC⁄2002 pode o juiz analisar se as partes observaram os preceitos contidos acima, e, caso negativo, se a não observância implicou em invalidade do contrato de franquia.
 
No caso vertente, após perfunctório exame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição superficial que agora me é possível, não estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela recursal.
 
Como se vê, a parte agravante, em síntese, imputa a agravada diversas irregularidades quanto ao objeto principal do contrato de franquia entabulado entre elas, seja pelo desvio de finalidade do chamado Fundo de Publicidade ou Propaganda, ou até mesmo pela alegada cobrança ilegal de determinadas tarifas sem respaldo contratual.
 
As questões em apreço, a meu sentir, demandam um maior aporte probatório apto a permitir uma análise mais criteriosa e, consequentemente, verificar as irregularidades alegadas pelas recorrentes.
 
Com efeito, sem outros meios que me permitam averiguar, mesmo em uma análise perfunctória, a verossimilhança alegada pelas agravantes, não vejo como atender o pleito de efeito ativo formulado nos autos.
 
Outrossim, importante ressaltar que nosso sistema processual consagra a regra do contraditório, de maneira que a sua mitigação ou postergação deve estar relacionada com a necessidade de amparo do direito material tutelado no caso concreto.
 
Assim, nesta fase embrionária da relação recursal, se afigura aconselhável e prudente aguardar a instauração do contraditório, a fim de que sobrevenham maiores e melhores elementos para a análise da pertinência da medida ora pleiteada, nada impedindo que, posteriormente, o pedido seja renovado.
 
Por essas razões, considero inviável o deferimento da medida liminar pretendida, ressalvando, contudo, a possibilidade de melhor análise da pretensão recursal após o regular processamento do presente agravo.
 
Pelo exposto, RECEBO o recurso e INDEFIRO o pedido de efeito ativo.
 
Notifique-se o Juízo de origem dos termos desta decisão.
 
INTIMEM-SE as partes, inclusive,a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, a teor do disposto no artigo 1.019, inciso II, do CPC⁄15.
 
Diligencie-se.
 
Vitória⁄ES, 25 de junho de 2019.
 
 
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Desembargador Relator
 
 
 
 
 
Vitória, 12 de Setembro de 2019
MARCELA BARCELLOS TAVARES MARCHESCHI
Diretor(a) de Secretaria