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Versão revista

VITÓRIA - 5ª VARA CRIMINAL
Listas

Lista 0445/2019

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
VITÓRIA - 5ª VARA CRIMINAL

JUIZ(A) DE DIREITO: DRº IVAN COSTA FREITAS
CHEFE DE SECRETARIA: RENATA SARLO


Lista: 0445/2019


1 - 0027352-81.2008.8.08.0024 (024.08.027352-7) - Ação Penal - Procedimento Ordinário
Autor: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Réu: JOSE CARLOS GRATZ e outros

Intimo os(as) Drs(as) advogados(as)
Advogado(a): 11821/ES - ANDRE EMERICK PADILHA BUSSINGER
Réu: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
Advogado(a): 16203/ES - CARLOS GUILHERME MACEDO PAGIOLA CORDEIRO
Réu: JOSE CARLOS GRATZ
Advogado(a): 13915/ES - FABIANA GONCALES
Réu: VANDERLEI VIEIRA
Advogado(a): 12628/ES - FREDERICO PEZENTI DE SOUZA
Réu: JUDITE DA CONCEIÇAO DE SOUZA
Advogado(a): 33B/ES - GUALTEMAR SOARES
Réu: JUDITE DA CONCEIÇAO DE SOUZA
Advogado(a): 10805/ES - LEONARDO PICOLI GAGNO
Réu: ANELIA CONCEIÇAO BARONE
Advogado(a): 5708/ES - LUIZ ALFREDO DE SOUZA E MELLO
Réu: JOSE CARLOS GRATZ
Advogado(a): 29858/ES - MARCELO GOMES DA SILVA
Réu: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
Advogado(a): 15990/ES - NACIBE HUARDE RIBEIRO CADE
Réu: JOSE ALVES NETO
Advogado(a): 008547/ES - RICARDO TAUFFER PADILHA
Réu: JOSE ALVES NETO
Advogado(a): 16219/ES - RITA DE CASSIA AVILA GRATZ
Réu: JOSE CARLOS GRATZ
 
DECISÃO
 
 Ciente da decisão proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, em 15 de julho de 2019, em sede do Recurso Extraordinário 1.055.941-SP, na qual determinou a suspensão de todos os procedimentos em andamento que se enquadrassem ao tema 990 da Gestão por Temas de Repercussão Geral, e em resposta à petição protocolada às folhas 1728/1758, pelo acusado José Alves Neto, requerendo a suspensão do presente feito pela suposta aderência deste ao conteúdo pendente de análise pelo Pretório Excelso, passo a me manifestar:


A título de breve digressão fática, esclareço que o Ministério Público narra que os presentes autos constituem mero recorte de um esquema maior, que ficou conhecido como “esquema das associações”, supostamente tendo como principais autores intelectuais José Carlos GratzAndré Luiz Nogueira e José Alves Neto.


Prosseguindo, um dos principais pontos controvertidos dessa ação, reiteradamente impugnado pelos acusados, é a utilização das provas oriundas da quebra de sigilo da Editora Lineart (de propriedade da família de André Nogueira), pela Receita Federal, que foram compartilhadas com o Ministério Público à míngua de autorização judicial.


Dito isso, o tema em análise no Supremo Tribunal Federal versa sobre a possibilidade ou não de compartilhamento de dados bancários ou fiscais do contribuinte com o Ministério Públicopara fins penaissem a autorização do Poder Judiciário, tendo em vista os preceitos constitucionais da intimidade e do sigilo de dados (art. 5º, incisos X e XII, da CF).


Entretanto, a ordem emanada pelo Supremo Tribunal Federal de suspensão dos feitos de temáticas análogas nos termos do art. 1.035, §5º do CPC, só recai sobre os casos que possuam identidade fática. Explico.


Até mesmo como expressão do princípio da isonomia, o Juiz não deve realizar uma mera análise mecânica dos precedentes judiciais, da mesma forma como, no presente caso, não há que se falar em espera do julgamento final do tema 990 do STF, quando evidente que, conquanto haja similitude entre o caso paradigma e o ora analisado, é certo que existe, in casu, uma peculiaridade capaz de afastar a força vinculante da ordem emanada, qual seja, a existência paralela de provas produzidas pelo Inquérito Policial 021/2003.


Tal Inquérito Policial, iniciado em 22/03/2003 originou-se de uma inspeção na Delegacia da Praia do Canto – Vitória/ES, onde se encontrava sob custódia André Nogueira, em razão de um evento relacionado à eleição da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa. Nesse sentido, tal inspeção ocorreu no intuito de apurar denúncia sobre a existência de celulares naquele local.


Depreende-se da portaria que iniciou o Inquérito (fls. 108/111 da mídia juntada aos autos à fl. 3132), que essa inspeção apreendeu celulares, facas e um bilhete de André Nogueira para “Renata” (sua esposa à época), cujo conteúdo mencionava os nomes de VilmairAlmir, bem como as empresas Microcarb e Discovery.


Prosseguindo, dentre as diligências efetuadas pela Autoridade Policial naquele expediente, vê-se:


a) A quebra de sigilo bancário das empresas Discovery, Microcarb e de Almir Braga Rosa (fls. 343/346);


b) A quebra de sigilo bancário de André Luiz Cruz Nogueira (fls. 560 – verso);


c) A quebra de sigilo bancário de Vilmair Ribeiro (fls. 1708/1709).


Ressalte-se que em 14/04/2003, a Autoridade Policial requereu o compartilhamento de informações com a Receita Federal, o que foi deferido à folha 462.


Por sua vez, paralelamente às investigações empreendidas pela Polícia Civil no Inquérito 021/2003, a Delegacia da Receita Federal em Vitória instaurou procedimento administrativo para averiguar movimentações financeiras suspeitas em relação à Editora Lineart. Pessoa jurídica esta que possuía como sócio o irmão de André Nogueira. Tal procedimento verificou a existência de depósitos efetuados na conta da Editora provenientes da conta bancária da Assembleia Legislativa.


Retornando ao IP nº 021/03, em paralelo ao acima verificado, a quebra de sigilo bancário de Vilmair Ribeiro também apontou o recebimento de valores oriundos da Assembleia Legislativa, o que justificou o envio de vários procedimentos administrativos por parte da ALES.


Desta feita, vê-se que a defesa questiona as provas advindas da quebra de sigilo da Editora Lineart, quando, na verdade, o esquema sempre esteve fadado ao fracasso, visto que, legitimamente, André Nogueira estava sendo investigado paralelamente no IP 021/03, de modo que seria impossível esconder a ligação entre as empresas Microcarb, Discoverye Lineart, bem como a relação destas com a Assembleia Legislativa.


Tal constatação encontra-se em plena consonância com o disposto no art. 157, §1º do CPP, que trata da assunção pelo direito brasileiro da Teoria da Fonte Independente:


§1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.


A presente tese, também encontra sustentáculo na doutrina, como se depreende das palavras de Renato Brasileiro:


“(…) Assim, é inequívoco que podendo o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária”. 1


Dessa forma, em qual outro conceito, senão o de fonte autônoma se enquadrariam as provas obtidas pelo IP 021/2003, que dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas.


Prosseguindo, o mesmo art. 157 do CPP, em seu parágrafo segundo assim prevê:


§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.


Sem adentrar nas pertinentes discussões sobre a confusão das terminologias envolvendo as teorias americanas, visto que a doutrina hodiernamente assevera que o conceito positivado no Código de Processo Penal melhor se adequa à Teoria da Descoberta Inevitável, é certo que, independente do nome que se dá, o legislador acolheu a situação que a teoria pretende acobertar.


Nesse sentido, a Teoria da Descoberta Inevitável leciona que, na hipótese de se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida.


O respeitável doutrinador Renato Brasileiro, ainda, acrescenta:


“(…) A aplicação dessa teoria não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos a confirmar que a descoberta seria inevitável. Somente com base em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação será possível dizer que a descoberta seria inevitável. Em outras palavras, não basta um juízo do possível. É necessário um juízo do provável, baseado em elementos concretos de prova (...)”2


Novamente, ressoa cristalino que o caso em voga encontra respaldo em quaisquer das duas teorias, ambas positivadas, visto que por inúmeros meios seria possível chegar ao mesmo resultado, quer fossem pelas cópias dos procedimentos administrativos conseguidos no âmbito do IP 021/2003, quer fossem pelas diversas caixas contendo procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas, enviadas pela Assembleia Legislativa.


Ou ainda, pelo escorreito andamento das investigações sobre as empresas MICROCARB e DISCOVERY, ambas de André Nogueira que, eventualmente e inevitavelmente, levariam à averiguação das demais empresas que tivessem relação com este réu, dentre as quais a própria LINEART (empresa pertencente à família Nogueira), se de outro modo não tivessem sido alcançadas e compartilhadas no plano fático.


jurisprudência do Colendo STJ, inclusive, é pacífica quanto a sua aplicação:


PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PERSONA. IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA DE MERCADORIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS PELO PARQUET. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVA EM PROVAS INDICIÁRIAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
(...)
II – Essa Corte Superior possui entendimento quanto à legitimidade de aplicação da teoria da descoberta inevitável quando demonstrado, com base em elementos concretos constantes dos autos, que a prova supostamente contaminada poderia ser obtida de forma independente (teoria da fonte independente) ou de forma inevitável, não havendo que se falar, portanto, em violação ao art. 157, caput, e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, uma vez que foi asseverado no acórdão objurgado que "diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas. Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore envenenada (§ Io, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação do mérito" bem como, quanto à suposta ilicitude do "dôssie criminal" preparado por Genivaldo, que "conforme o r. Juízo bem esclareceu, foi apenas o conteúdo do depoimento prestado por GENILSON utilizado para desencadear uma investigação inicialmente no âmbito do Ministério Público Federal que coletou dados e elementos (de forma lícita como será examinado a seguir) para subsidiar pedido de interceptação telefônica deferido pelo Judiciário, bem como a continuidade das investigações pela Polícia Federal com o auxílio da Receita Federal, que culminaram na presente ação penal", o que afasta a aventada ilicitude das provas defendida pela combativa defesa. Precedentes.
(...)
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1771698/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019)


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVAS PRODUZIDAS POR FONTE INDEPENDENTE NÃO CONTAMINADAS PELA PROVA ILÍCITA. JUÍZO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável.
(...)
(AgRg no AREsp 1280071/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)


Assim, independentemente de qual seja o resultado alcançado no julgamento a ocorrer no dia 21/11/2019, verifico, antecipadamente, a ocorrência de distinguishing, motivo pelo qual INDEFIRO o pedido de suspensão do processo. INTIMEM-SE as partes do conteúdo desta. Após, conclusos os autos para análise das diligências pendentes.

1LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 616.
2LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p.617.
 
 
VITÓRIA, 02 de agosto de 2019
 
 
ANDRÉ GUASTI MOTTA
Juiz de Direito




VITÓRIA, 19 DE SETEMBRO DE 2019

RENATA SARLO
CHEFE DE SECRETARIA

Lista 0446/2019

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
VITÓRIA - 5ª VARA CRIMINAL

JUIZ(A) DE DIREITO: DRº IVAN COSTA FREITAS
CHEFE DE SECRETARIA: RENATA SARLO


Lista: 0446/2019


1 - 0007830-82.2019.8.08.0024 - Ação Penal - Procedimento Ordinário
Réu: RENAN ALVARENGA e outros

Intimo os(as) Drs(as) advogados(as)
Advogado(a): 9687/ES - ALLAN FABIANE DE BRITO SILVA
Réu: WILTON VIEIRA DE JESUS JUNIOR
PARA APRESENTAR DEFESA PRÉVIA NO PRAZO LEGAL.




VITÓRIA, 19 DE SETEMBRO DE 2019

RENATA SARLO
CHEFE DE SECRETARIA