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Versão revista

Decisões

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

DECISÕES

1- Tutela Cautelar Antecedente Nº 0003319-79.2016.8.08.0013

CASTELO - 1ª VARA

REQTE L.V.

Advogado(a) ALEXANDRE CARETA VENTORIM 15860 - ES

Advogado(a) JUNIOR ZUMERLE CANDIDO 16913 - ES

Advogado(a) MAURA LIBARDI DAVEL 10421 - ES

Advogado(a) RAFAEL LIBARDI COMARELA 11323 - ES

REQDO J.M.G.M.

Advogado(a) LAIS BASTOS NOGUEIRA 19017 - ES

Advogado(a) LIDIA RANGEL RODRIGUES SOARES 27917 - ES

Advogado(a) ROBERTO HENRIQUE SOARES 14204 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

2- Agravo de Instrumento Nº 0011353-44.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 4ª VARA CÍVEL

AGVTE T.B.P.L.

Advogado(a) JOAO CARLOS ASSAD 1035 - ES

Advogado(a) VICTOR CERQUEIRA ASSAD 16776 - ES

AGVDO J.B.D.C.O.

Advogado(a) ERICA SANTANA ABREU 13101 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

3- Agravo de Instrumento Nº 0008769-92.2019.8.08.0014

COLATINA - 2ª VARA CÍVEL

AGVTE ALESSANDRA SOUZA CONTADINI DE FREITAS

Advogado(a) ALEXSSANDRO LIMA DOS SANTOS 28022 - ES

Advogado(a) BEZALEL GARCIA NERY 27302 - ES

Advogado(a) LUCAS GAVA FIGUEIREDO 16350 - ES

AGVDO VANAIR DEODATO FREITAS

Advogado(a) RODRIGO GOBBO NASCIMENTO 009335 - ES

AGVDO SEBASTIANA GOMES FREITAS

Advogado(a) RODRIGO GOBBO NASCIMENTO 009335 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Alessandra de Souza Contadini de Freitas (fls. 02/25), ver reformada a r. decisão reproduzida à fl. 66, que, em sede de reintegração de posse, deferiu o pedido liminar para determinar a desocupação voluntária do imóvel, no prazo de 15 dias, sob pena de desocupação coercitiva e responsabilidade por crime de desobediência.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese: i) já havia ingressado com ação de manutenção de posse do imóvel em questão, obtendo liminar favorável em data anterior à decisão agravada; ii) é evidente a conexão entre as demandas e a prevenção do juízo primevo; iii) deve ser observado direito de moradia de menor incapaz; iv) não há comprovação de que os agravados construíram a edificação, que na verdade foi promovida pelo esposo já falecido.

Pois bem. A concessão do efeito suspensivo a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC/15, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Segundo se depreende, trata-se de reintegração da posse sobre o 2ª andar de edifício de propriedade dos agravados, que teriam permitido, em comodato, a ocupação do pavimento para moradia de seu filho, juntamente a sua esposa, aqui recorrente, e um filho menor.

No entanto, com o óbito do filho dos agravados em virtude de acidente de trânsito em 2018, estes promoveram a notificação extrajudicial da agravante para desocupação do imóvel.

Diante da inércia da recorrente, ingressaram com a demanda reintegratória em 17/06/2019, distribuída à 2ª Vara Cível de Colatina, sendo deferida liminarmente a desocupação na decisão objurgada.

No entanto, a agravante demonstra que, em 03/05/2019, já havia ingressado com ação de manutenção de posse perante a 1ª Vara Cível de Colatina, obtendo liminar favorável em 12/06/2019.

Com efeito, tem-se duas decisões conflitantes proferidas por juízos diversos, uma mantendo a posse da agravante, outra posterior deferindo a desocupação em favor dos agravados.

Logo, é evidente a conexão entre as demandas a necessidade de reunião dos processos para justamente evitar a situação que ora se apresenta, sendo certa a prevenção do juízo que conheceu da ação de manutenção de posse.

Unicamente com base em tais fundamentos, afigura-se urgente a suspensão da decisão agravada, a fim de que seja regularizada a tramitação dos feitos e ultimado um juízo seguro sobre a controvérsia de fato, haja vista a reivindicação de ambas as partes quanto ao custeio da construção do imóvel.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sobrestando os efeitos da decisão impugnada até o julgamento definitivo do agravo.

Comunique-se, com urgência, ao d. juízo prolator da decisão a quo.

Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intime-se a recorrente desta decisão.

Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita em grau recursal.

Após, conclusos.

Vitória, 27 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

4- Agravo de Instrumento Nº 0026210-56.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL

AGVTE CABRAL E CABRAL EMPREENDIMENTOS SS LTDA

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE TECOA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES SS LTDA

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE BEM VIVER SAUDE SS LTDA

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE ALEXANDRE MORO CAPO SCOPEL

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE MARCHIORI E CIA EMPREENDIMENTOS SS LTDA

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE JOSE FRANCISCO DA SILVA

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE ZAQUEU DIAS DUARTE

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE ANDREIA TEREZINHA DIAS REZENDE

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE MICHEL SALIM KHAYAT

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE PRECO BAIXO FRANQUIAS LTDA

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE JOAO MARCOS COSTA CABRAL

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE SEBASTIAO DUARTE

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE PATRICK MACIEL DUARTE

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE CARLOS ANIBAL CORTES NERI

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE ISAAC COSTA CABRAL

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE MARCOS VINICIUS MACIEL DUARTE

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE TARCISIO MARCHIORI

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVTE ROSA MARISA FRINHANI MARCHIORI

Advogado(a) CHRISCIANA OLIVEIRA MELLO 007076 - ES

Advogado(a) SERGIO CARLOS DE SOUZA 5462 - ES

AGVDO PAULO MARCOS DA COSTA

Advogado(a) ANAMELIA GRAFANASSI MOREIRA 14470 - ES

Advogado(a) RICARDO BARROS BRUM 008793 - ES

AGVDO EDNA BRANDAO DA COSTA

Advogado(a) ANAMELIA GRAFANASSI MOREIRA 14470 - ES

Advogado(a) RICARDO BARROS BRUM 008793 - ES

AGVDO GUSTAVO BRANDAO DA COSTA

Advogado(a) ANAMELIA GRAFANASSI MOREIRA 14470 - ES

Advogado(a) RICARDO BARROS BRUM 008793 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Cabral e Cabral Empreendimentos SS Ltda e outros (fls. 02/31), ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 112/116 que, em sede de ação obrigacional c/c indenizatória, deferiu o pedido liminar de substituição das garantias pessoais prestadas pelos agravados nos contratos bancários firmados com as instituições Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil S/A e Banco Itaú S/A, em relação a créditos obtidos em período posterior a 31 de agosto de 2016 ou, no mesmo prazo, efetuem o pagamento dos saldos devedores desses contratos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R$ 100.000,00.

Irresignados, os agravantes sustentam, em síntese: i) a substituição do imóvel de propriedade de Paulo Marcos da Costa, ofertado em garantia à Caixa Econômica Federal quando da abertura de conta em nome da Farmácia Avenida, já foi requerida em outra demanda, o que configura bis in idem; ii) não há prova de débito ou contrato firmado com o Banco Itaú S/A e o Banco do Brasil S/A; iii) a fiança assumida limita-se ao contrato entabulado entre Michel Salim e os agravados para aquisição da Farmácia Avenida, no qual não houve garantia quanto aos atos de administração, tampouco previsão de substituição de garantias pessoais; iv) a cláusula de fiança não admite interpretação extensiva; v) competiria aos agravados a comunicação da saída da sociedade, a formulação de pedido de exoneração de fiança ou a denúncia do aval mediante notificação às instituições financeiras; vi) não possuíam conhecimento da inadimplência provocada pelo novo comprador, Michel Salim, não tendo afiançado nenhuma obrigação por ele assumida, tampouco sido cientificados ou constituídos em mora; viii) as contas bancárias em que ocorria a movimentação financeira da Farmácia Avenida integram o fundo de comércio e fizeram parte da negociação, inexistindo obrigação de encerramento das contas; ix) os débitos foram contraídos por Michel Salim quando já não eram mais sócios da empresa, razão pela qual a determinação liminar é juridicamente impossível.

Pois bem. A concessão de efeito suspensivo ou ativo ao agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Ao que se depreende dos autos, os agravados eram os únicos sócios e administradores da Farmácia e Drogaria Avenida Ltda e da Drogaria Praça Oito Eireli Epp.

Em agosto de 2016, firmaram com os recorrentes instrumentos particulares de cessão para venda de 95% das quotas sociais das aludidas empresas.

Posteriormente, por meio de acordo verbal, repactuaram os termos dos contratos, a fim de constar a venda de 100% da sociedade Farmácia e Drogaria Avenida Ltda e de 45% da sociedade das quotas da Drogaria Praça Oito Eireli Epp. Os recorrentes assumiram a administração das farmácias em 01/09/2016.

Em 2017, foi formalizado instrumento particular de cessão de quotas da sociedade Farmácia e Drogaria Avenida Ltda e da Drogaria Praça Oito Eireli Epp, por meio do qual houve a renegociação do saldo remanescente e a assunção do contrato de cessão por Michel Salim Khayat.

No entanto, no ano de 2018, os recorrentes contraíram financiamentos bancários em nome da Farmácia Avenida, nos quais os agravados permaneceram como fiadores ou avalistas, uma vez aproveitados contratos de concessão de crédito celebrados na época em que geriam a sociedade.

Em função do inadimplemento dos empréstimos, nos valores de R$ 23.475,00 (Caixa Econômica Federal), R$ 771.651,00 (Banco do Brasil) e R$ 68.112,84 (Banco Itaú), os agravados tiveram o nome incluído no SERASA.

Desse modo, ajuizaram a ação obrigacional c/c indenizatória, a fim de que os recorrentes substituam as garantias pessoais constantes dos referidos contratos ou promovam o ressarcimento dos valores dispendidos.

Por sua vez, os recorrentes alegam não serem responsáveis pelo inadimplemento, o qual imputam ao novo comprador, Michel Salim Khayat, tampouco pela substituição das garantias pessoais ofertadas nos contratos.

Todavia, as cláusulas dos contratos de cessão de quotas das farmácias evidenciam que os recorrentes assumiram a responsabilidade por todas as obrigações contraídas em nome das sociedades após a data do dia 31/08/2016:

CLÁUSULA 5ª : DA INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO

5.1. Reconhecem as Partes contratantes que inexistirá entre elas qualquer forma de sucessão ou solidariedade em decorrência de obrigações assumidas pelos VENDEDORES até o dia 31 de agosto de 2016, bem como em obrigações que venham a ser assumidas pelos COMPRADORES a partir desta data.

(...)

CLÁUSULA 9ª – DECLARAÇÃO E RESPONSABILIDADE DO COMPRADORA

9.1. Declaram, responsabilizam-se e garantem os COMPRADORES que cumprirão e atenderão as condições do presente acordo, a todo tempo, e que as declarações e garantias abaixo são corretas, respondendo solidariamente, por qualquer inexatidão ou inveracidade, nos termos deste contrato.

(...)

9.3. Os COMPRADORES são solidariamente responsáveis pelo integral pagamento da obrigação ora assumida, sem prejuízo do direito de regresso.

9.4. Obrigam-se, outrossim, a praticar ou realizar quaisquer contratos, aditivos ou instrumentos de re-ratificação, de modo a cumprir plenamente as obrigações e formalidades previstas neste acordo.

CLÁUSULA 8ª – DAS GARANTIAS

8.1 O presente contrato será garantido por FIANÇA.

8.2. Os FIADORES, enquanto principais pagadores solidariamente com os COMPRADORES, assumem a responsabilidade pelo fiel cumprimento deste contrato, inclusive respondendo pelo pagamento de multas contratuais, juros, impostos e taxas.

Como se vê, os recorrentes se obrigaram a realizar contratos, aditivos ou instrumentos de re-ratificação para garantir o fiel cumprimento das cláusulas contratuais, figurando, ainda, como responsáveis solidários inclusive em relação aos fiadores.

Fincada essa premissa, foram devidamente adunados aos autos originários (mídia digital de fl. 145), diversos contratos de utilização de crédito perante o Banco do Brasil, evidenciando que os recorrentes se aproveitaram de contrato de abertura de crédito em que os agravados figuravam como fiadores para contrair novas dívidas, sem cuidar para que não houvesse a indevida responsabilização dos recorridos por eventual débito, que atualmente gira em torno de R$ 800.000,00.

Tais contratos encontram-se encartados às fls. 199/270 da ação originária e foram firmados no período entre 03/11/2017 e 18/10/2018, isto é, após a concretização da venda das quotas societárias pelos recorridos e a data limite de 31/08/2016.

Consta ainda demonstrativo de evolução contratual emitido pela Caixa Econômica Federal, atinente a instrumento pactuado em 29/11/2016, acumulando débito total que já supera a cifra de R$ 500.000,00 (fls. 187/191 dos autos originários), além de dívida perante o Banco Itaú no montante de R$ 68.112,84, incluída no SERASA em 21/05/2018.

E não se alegue que a posterior aquisição das quotas por Michel Salim Khayat desobrigou os recorrentes em relação aos débitos gerados na nova administração das sociedades, tendo em vista expressa disposição no instrumento de cessão de quotas celebrado entre as partes acerca da responsabilidade solidária pelas obrigações das sociedades:

CLÁUSULA 4ª – DOS FIADORES

4.1. O presente contrato mantém-se garantido por FIANÇA. Os FIADORES e COMPRADORES ORIGINÁRIOS, devidamente qualificados no preâmbulo, comparecem a este ato, solidariamente responsáveis ao NOVO COMPRADOR, pelo fiel cumprimento de todas as obrigações, principais e acessórias, aqui assumidas.

4.2. Os FIADORES e COMPRADORES ORIGINÁRIOS, enquanto principais pagadores solidariamente com o NOVO COMPRADOR, assumem a responsabilidade pelo fiel cumprimento deste contrato, inclusive respondendo pelo pagamento de multas, contratuais, juros, impostos e taxas.

Com efeito, a análise das condições pactuadas revela que os agravantes assumiram o compromisso de evitar que qualquer novo contrato celebrado pelas sociedades pudesse trazer ônus aos vendedores aqui recorridos, razão pela qual se afigura devida a determinação de substituição das garantias pessoais constantes dos contratos de financiamento bancário.

Assevere-se que o fato de substituição do bem depender do consentimento do terceiro não impede os recorrentes de oferecerem garantia de valor aproximado com o intuito de obter essa anuência.

Ademais, observa-se que existem outros meios de cumprimento da obrigação, como o pagamento do saldo devedor.

E consoante já destacado anteriormente, ainda que os recorrentes não se qualifiquem como sujeito passivo principal da obrigação, figuram no contrato como responsáveis solidários por todas as obrigações avençadas, sem prejuízo da possibilidade de buscarem o ressarcimento em ação regressiva.

Por outro lado, assiste razão aos recorrentes quanto ao fato de que a substituição da garantia relativa ao bem imóvel de propriedade do agravado Paulo Marcos da Costa já é objeto de outra demanda - ação de execução nº 000707-33.2019.8.08.0024, na qual já houve o deferimento do pedido e a cominação de multa pelo descumprimento da decisão judicial, recentemente majorada pelo juízo da 11ª Vara Cível de Vitória.

Logo, a imposição de novo comando judicial com a mesma finalidade e fixação de astreintes traduz bis in idem que deve ser corrigido.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso I do art. 1.019 do CPC, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de extirpar da determinação contida na decisão agravada a substituição da garantia do bem imóvel objeto da ação de execução nº 000707-33.2019.8.08.0024.

Oficie-se ao d. juízo prolator, com urgência, comunicando-o desta decisão.

Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Intimem-se os recorrentes desta decisão.

Após, conclusos.

Vitória, 26 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

5- Agravo de Instrumento Nº 0011270-14.2019.8.08.0048

SERRA - VARA FAZENDA PUBLICA MUNICIPAL

AGVTE NACIB HADDAD NETO

Advogado(a) BRUNO CARDOSO MAIA 29768 - ES

AGVDO WANILDO PASCOAL SARNAGLIA

Advogado(a) ADIR PAIVA DA SILVA 006017 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Nacib Haddad Neto (fls. 02/18), ver reformada a r. decisão reproduzida às fls. 23/28 que, em sede de mandado de segurança, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar “a imediata convocação do suplente vereador Wanildo Pascoal Sarnaglia, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00”.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: i) no precedente desta Corte citado na decisão, apenas foi assegurado o direito de convocação do suplente do vereador afastado, sem imposição da medida à Câmara Municipal; ii) o afastamento cautelar por decisão judicial não configura hipótese de vacância do cargo ou licença e, por conseguinte, de imediata convocação do suplente; iii) ainda que admitida a interpretação extensiva do regimento interno e da lei orgânica, a convocação somente seria possível após 120 dias do afastamento cautelar; iv) o julgado do Supremo Tribunal Federal mencionado na decisão não dispõe sobre a obrigatoriedade da convocação, mas apenas define a ordem a ser observada caso convocado o suplente; v) a manutenção do decisum acarretará dano grave e de impossível reparação à Câmara, já que o pagamento de vencimentos ao suplente não poderá ser ressarcido em caso de provimento final.

Decisão concedendo o efeito suspensivo às fls. 157/161.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 172/200).

Parecer ministerial pelo desprovimento do agravo (fls. 212/215).

Petição de fls. 206/207, por meio da qual o agravado requer a imediata convocação e posse no cargo de vereador, tendo em vista o decurso do prazo de 120 dias desde o afastamento.

Pois bem. Consoante ressalvado na decisão liminar proferida pelo eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, embora ausente a configuração das hipóteses legais de convocação do suplente no caso de afastamento de vereador, quando este se prolonga demasiadamente, ultrapassando os 120 dias previstos no inciso II do art. 20 do Regimento Interno da Câmara Municipal da Serra1, admite-se a convocação:

“Com efeito, o afastamento cautelar não altera a titularidade do cargo, subsistindo a possibilidade de retorno caso revogada a decisão judicial prolatada há menos de 60 dias, isto é, em caráter de precariedade por lapso temporal que ainda não implica dano à representação da comunidade ou à continuidade do mandato eletivo, tampouco se assemelha às hipóteses mencionadas na doutrina, na Lei nº 8.112/90 e, sobretudo, no próprio regimento interno.

Registre-se que, quando o afastamento se prolonga demasiadamente, ultrapassando os 120 dias previstos no inciso III do aludido preceito legal, esta Corte tem admitido a convocação do suplente, conforme ilustra precedente desta Segunda Câmara Cível:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – VEREADOR AFASTADO – AFASTAMENTO CAUTELAR DE EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – NÃO RECONHECIDA – AFASTAMENTO SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO – LEI ORGÂNICA DA CÂMARA MUNICIPAL DE VIANA QUE PREVÊ HIPÓTESE DE CONVOCAÇÃO DO SUPLENTE QUANDO A VACÂNCIA FOR SUPERIOR A 120 DIAS – EDIS TITULAR QUE SE ENCONTRA AFASTADO HÁ MAIS DE 06 (SEIS) MESES – CONVOCAÇÃO DO SUPLENTE – POSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar: Legítimo o vereador, que temporariamente afastado do exercício da função de vereador, mas mantido na investidura do cargo eletivo, ao tutelar o plano individual, por via oblíqua, incorre na tutela do interesse coletivo lato sensu, já que, uma vez investido no cargo eletivo, pautado em suas prerrogativas, atinge o direito da comunidade do município de Viana, a qual responde pelas despesas daquela comarca. 2. Mérito: Em que pese a Lei Orgânica do Município de Viana não estabelecer as situações específicas de vacância do cargo de vereador (definitiva e temporária), prevendo apenas no §1º, do artigo 21, situação de licença do mandato superior a 120 (cento e vinte) dias, ao considerar que o vereador foi afastado por decisão judicial pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, logo prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, tem-se a vacância temporária do respectivo cargo por tempo considerável, situação que torna plausível a convocação do suplente. Precedentes deste egrégio e da jurisprudência. 3. Remunerar de forma integral tanto o titular provisoriamente afastado quanto o suplente convocado pode tornar dispendioso aos cofres públicos e contrário à economicidade da Administração Pública, base da eficiência pública, que deve ser observada e preservada, todavia, in casu, tenho como prejudicial aos trabalhos legislativos a manutenção de um quadro parlamentar não recomposto, mormente se considerarmos que o edis titular, ora impetrante, se encontra afastado desde setembro de 2014. 4. Decisão agravada mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 50149000692, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/06/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)”

Como se vê, o afastamento judicialmente determinado no juízo criminal em 16/04/2019 (Ação Penal nº 0002236-87.2019.8.08.0024) havia ocorrido menos de sessenta dias no momento da prolação do decisum.

No entanto, já se passaram mais de 160 dias desde o afastamento sem que tenha havido a revogação da decisão, o que evidencia nítido prejuízo à sociedade, que perde em representação com a ausência de um cargo de vereador, e, evidentemente, aos trabalhos da própria Câmara Municipal, que permanece por longo tempo com o quadro parlamentar defasado, prejudicando o quórum de votação.

No mesmo sentido concluiu a douta Promotora de Justiça: “Portanto, considerando que o período em que o Agravante está afastado já ultrapassou o prazo de 120 (cento e vinte) dias destacado na decisão suso referida, não há que se falar em afastamento precário do titular do cargo” (fl. 215).

Assim, implementada circunstância que torna insustentável, por motivo de ordem pública, a manutenção da vacância do cargo de vereador sem a convocação do respectivo suplente, impõe-se a revogação da decisão que suspendeu os efeitos da decisão proferida na instância singela, que determinara a imediata convocação do suplente.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, revogo a decisão de fls. 157/161.

Comunique-se ao d. juízo prolator da decisão a quo, com urgência.

Intimem-se as partes, com a mesma brevidade.

Vitória, 27 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

6- Agravo de Instrumento Nº 0003340-79.2018.8.08.0047

SÃO MATEUS - VARA DE FAMÍLIA

AGVTE J.A.P.

Advogado(a) AGUIDA CELESTE CREMASCO SCARDINI 006948 - ES

Advogado(a) BEATRIZ BARROS OLIVEIRA 21198 - ES

Advogado(a) JEAN CLEBER MIRANDA 27453 - ES

AGVDO A.R.B.P.

Advogado(a) ANGELA MARIA MARTINS RODRIGUES 6692 - ES

Advogado(a) MARCIA FAGUNDES PEREIRA 20626 - ES

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

SEGREDO DE JUSTIÇA

7- Agravo de Instrumento Nº 0000813-56.2019.8.08.0036

MUQUI - VARA ÚNICA

AGVTE DANIELA DA SILVA

Advogado(a) LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA SILVA 25360 - ES

Advogado(a) VIVIANE LUPIM SANTOS DA SILVA 26724 - ES

AGVTE TAWAN RAYLON DA SILVA DOS SANTOS

Advogado(a) LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA SILVA 25360 - ES

Advogado(a) VIVIANE LUPIM SANTOS DA SILVA 26724 - ES

AGVTE LYDYANNY DA SILVA FIDELIS

Advogado(a) LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA SILVA 25360 - ES

Advogado(a) VIVIANE LUPIM SANTOS DA SILVA 26724 - ES

AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, por meio do qual pretendem, Daniela da Silva e outros, ver reformada a decisão reproduzida às fls. 176/178 que, em sede de ação indenizatória, indeferiu pedido de tutela provisória consubstanciada no pagamento de pensão mensal no valor de um salário-mínimo.

Irresignados, sustentam os agravantes, em síntese: (i) o companheiro e genitor dos recorrentes encontrava-se preso no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim quando sofreu espancamento que o levou a morte; (ii) os elementos coligidos (cópia do inquérito policial e laudo pericial) comprovam de forma inequívoca o direito alegado; (iii) a responsabilidade do recorrido é objetiva; (iv) a dependência econômica dos filhos em relação ao genitor é presumida.

Com as razões recursais vieram os documentos de fls.19/179.

Pois bem.

A concessão de efeito ativo ao agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c/c parágrafo único do art. 995 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que, “em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento”. (RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016).

Reafirmou-se, assim, o entendimento segundo o qual, como é “assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (inc. XLIX do art. 5º da CF), o Estado tem o dever específico de zelar pela integridade física e moral do preso sob sua custódia, atraindo, então, a responsabilidade civil objetiva (§ 6º do art. 37 da CF), em razão de sua conduta omissiva.

É claro que, por não se adotar a teoria do risco integral, consoante ressalvado na ementa do precedente acima, a “responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso”.

Firmadas essas premissas, depreende-se dos autos que Nilson Quirino dos Santos encontrava-se custodiado no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim, quando, no dia 21/04/2019, foi vítima de agressão praticada pelos colegas de cela, que o levaram a óbito:

“EXAME INTERNO : Segmento cefálico: realizado escalpeamento via incisão bimastóidea e observamos moderada tumefação e infiltração hemorrágica na região frontal direita e 6x6 cm na região parietal direita. […] Segmento toracoabdominal: […] volumosa infiltração hemorrágica em meio à musculatura peitoral e intercostal à esquerda, com tamanho de 30x20 cm, associada a fratura de 6 costelas homolaterais; infiltração hemorrágica em meio à musculatura intercostal de 10x8 cm associada a fratura de 4 costelas da região torácica direita; múltiplas feridas contusas na face anterior dos pulmões bilateralmente; volumoso homotórax bilateralmente.” (Laudo de Exame Cadavérico – fls.136/137 – g.n.)

“[...] o interrogado assumiu que agrediu o NILSON QUIRINO DOS SANTOS com chutes e socos, sendo que ele acabou caindo e batendo a cabeça no chão; o interrogado afirma que todos os três presos (Paulo Victor, Wagner e o interrogado) agrediram o NILSON da mesma forma [...]” (Interrogatório de Lucas Ferreira Emídio, colega de cela do de cujus – fl.140)

“[...] o interrogado nega que tenha agredido o NILSON; que o interrogado afirma que quem agrediu NILSON com chutes e socos foram LUCAS e WAGNER; que com as agressões NILSON acabou caindo e batendo com a cabeça no chão (Interrogatório de Paulo Victor Pereira Rocha, colega de cela do de cujus – fl.141)

“[...] perguntado ao interrogado se agrediu NILSON QUIRINO DOS SANTOS, o interrogado disse que sim; que LUCAS e PAULO VICTOR também deram chutes e socos [...]” (Interrogatório de Wagner Miranda Borges, colega de cela do de cujus – fl.142)

Vale destacar, ainda, o Boletim de Ocorrência de fls. 90/93, no qual um inspetor afirma que, no dia anterior ao espancamento, o de cujus teve um surto psicótico, tendo sido encaminhado ao CAPAAC, depreendendo-se o conhecimento dos agentes incumbidos dos serviços prisionais, acerca dos problemas psicológicos apresentados pela vítima, a enfatizar a imprescindibilidade de vigilância, aparentemente não realizada, porquanto sofridas agressões físicas capazes de levá-la a morte.

Nesse contexto, há elementos suficientes para formação de juízo positivo de probabilidade do direito quanto à responsabilidade objetiva do recorrido, haja vista a inobservância de seu dever específico de proteção previsto no inciso XLIX do art. 5º da CF/88.

Sobre o tema, confiram-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido da responsabilização estatal, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. MORTE DE DETENTO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO RECONHECEU EXPRESSAMENTE A OCORRÊNCIA DO NEXO CAUSAL. DANOS MORAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM QUANTIA NÃO IRRISÓRIA E NEM EXORBITANTE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA VEDADA, A PRINCÍPIO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência deste STJ é firme pelo reconhecimento de ser objetiva a responsabilidade civil do Estado, em casos de morte de pessoas que estejam privadas de sua liberdade e sob sua guarda, em estabelecimentos prisionais.

2. Somente em casos de exorbitância ou irrisoriedade, hipóteses ausentes no presente caso, é que se permite ao STJ, em sede de Recurso Especial, promover a alteração dos valores condenatórios dos danos morais e dos honorários advocatícios.

3. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1402950/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTE DO FALECIMENTO DO PAI DOS AUTORES DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONFIGURAÇÃO DE TORTURA PELOS COLEGAS DE CELA. MORTE POR AFOGAMENTO. NEGLIGÊNCIA ESTATAL CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS PREMISSAS DO ARESTO RECORRIDO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO AMAPÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O acórdão recorrido reconheceu expressamente a falha na prestação do serviço de custódia e a negligência estatal no cuidado de pessoa encarcerada, que foi submetida à prática de tortura pelos demais presos que, com ela, dividiam a mesma cela, vindo a óbito. 2. Assim, para se alterar tal conclusão da Corte de origem, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório do autos, providência vedada, a princípio, em sede de Recurso Especial.

3. Agravo Interno do ESTADO DO AMAPÁ a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 915.674/AP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)

A jurisprudência desta Corte também agasalha a conclusão pela responsabilidade estatal:

PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MORTE. PRESÍDIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DEVER DE INDENIZAR. NO CASO, DANOS MORAIS ARBITRADOS PELA SENTENÇA: REDUZIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADO PELA SENTENÇA: REDUZIDOS. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS PARA DAR PROVIMENTO PARCIAL A ESTE ÚLTIMO, SOMENTE PARA REDUZIR O VALOR DOS DANOS MORAIS E O VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a responsabilidade civil do ente público é objetiva, no que se refere a morte de detento sob custódia do Estado. Dever de indenizar reconhecido, no caso. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070274907, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 19/07/2017)

No tocante ao pensionamento mensal, importa registrar, que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania é no sentido de presunção da dependência econômica dos filhos em relação ao genitor, notadamente em famílias de baixa renda (como no caso concreto), senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DA MÃE DA AUTORA. LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CEDAE, PELO EVENTO MORTE, RECONHECIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESENÇA DE NEXO CAUSAL AFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE NO ACERVO FÁTICO DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. DANOS MORAIS E MATERIAIS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULAS 54 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[…]

VI. Consoante o entendimento desta Corte, "a dependência econômica de filho menor em relação aos pais é presumida, dispensando a demonstração por qualquer outro meio de prova" (STJ, AgRg no Ag 1.294.094/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 06/02/2015). Além disso, sedimentou-se o entendimento "de fixar a indenização por perda do pai ou progenitor, com pensão ao filho menor até os 24 (vinte e quatro) anos de idade (integralmente considerados), ou seja, até a data de aniversário dos 25 anos" (STJ, REsp 592.671/PA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 17/05/2004). [...]

(AgInt no REsp 1554466/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 22/08/2016)

Desse modo, comprovada a filiação biológica do recorrente Tawan Raylon da Silva dos Santos - certidão de nascimento (fls. 68) -, ressai evidenciada a relevância da fundamentação expendida quanto ao direito ao pensionamento.

Ademais, na hipótese, restou incontroverso que o de cujus foi preso em razão do inadimplemento de pensão alimentícia em favor do menor, que conta com apenas 4 anos de idade, o que denota a efetiva a necessidade da prestação alimentícia, bem como o perigo de dano a que está sujeito caso tenha de aguardar o desfecho da quaestio.

Especificamente no que concerne ao quantum a ser fixado, o Tribunal da Cidadania reiteradamente tem orientado que “nas hipóteses de ausência de comprovação do exercício de atividade remunerada pela vítima de acidente fatal, a pensão mensal devida a seus dependentes deve corresponder a 1 (um) salário mínimo. Precedentes.” (REsp 1529971/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017, STJ).

Desse modo, presumindo-se que ao menos 1/3 (um terço) da renda do falecido seria utilizada com suas despesas pessoais e pela circunstância de ser o recorrente um dos 04 (quatro) filhos do de cujus (fl. 86), de modo que a renda seria dividida igualmente entre toda a prole, estabelece-se a proporção estabelecida de 1/4 (um quarto) de 2/3 (dois terços) de 01 (um) salário-mínimo para o pagamento da pensão alimentícia.

Por derradeiro, não se vislumbra o fumus boni iuris quanto às demais agravantes, porquanto não comprovado o vínculo conjugal entre o de cujus e Daniela da Silva quando da morte do detento, bem como em razão de não ser a menor Lydianny da Silva Fidelis filha do mesmo.

Do exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito ativo ao presente recurso, para determinar o pagamento de pensão equivalente a 1/4 (um quarto) de 2/3 (dois terços) de 01 (um) salário-mínimo em favor de Tawan Raylon da Silva dos Santos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, na forma do inc. II do art. 1.019 do CPC/15.

Intimem-se os agravantes.

Em seguida, à Procuradoria de Justiça.

Após, conclusos.

Vitória, 19 de setembro de 2019.

Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho

R e l a t o r

Vitória, 30 de Setembro de 2019

FERNANDA M. FERREIRA FRASSON DOS ANJOS

Diretor(a) de Secretaria